Постанова № 10064216, 11.05.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2010                                                                                           № 27/618

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондес Л.О.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

Від позивача: Носенко С.В.- за дов.

Від відповідача:Мазан Л.М.- за дов.

Від третьої особи: Хоменко І.О.- за дов.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державне підприємство водних шляхів "Укрводшлях"

на рішення Господарського суду м.Києва від 02.03.2010

у справі № 27/618 ( .....)

за позовом                               ТОВ "Компанія Радекс"

до                                                   Державне підприємство водних шляхів "Укрводшлях"

третя особа           Державна екологічна інспекція в Київській області

про                                                   відшкодування збитків у сумі 490964,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2010. у справі №27/618 повністю задоволено уточнений Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія Радекс» позов до Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» про відшкодування збитків у сумі 422842,40 грн., у тому числі: 350 870,00 грн.- збитки у вигляді неодержаного прибутку (втрачена вигода) , у зв’язку з простоєм земснаряду, 71972,00 грн.- збитки у зв’язку з неналежним витрачанням паливно-мастильних матеріалів.

Відповідач, не погодившись з рішенням, звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, скаржник звертає увагу на те, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на доказах, яких немає в матеріалах справи і яких взагалі не існує в природі. Зокрема, в матеріалах справи відсутній дозвіл №13 від 18.08.2009., виданий Ліберманом С.Г. Крім того, відповідач зазначає, що рішення про зняття пломб з земснаряду ДП «Укрводшлях» Державною екологічною інспекцією в Київській області по сьогоднішній день не приймалося, держінспектори для зняття пломб не відряджалися і, отже, дозвіл №19 свідчить про відсутність законних прав на видачу цього документа у особи, яка його видавала – заступника головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Київської області Лібермана С.Г.

Прокуратура Київської області в листі від 26.01.2010 № 07/4255 наголошує, що відновлення днопоглиблювальних робіт в межах Пухівської сільської ради лише на підставі дозволу №19 від 18.08.2009, є порушенням вимог «Положення про порядок опломбування або опечатування підприємств, окремих їх цехів (дільниць) і одиниць обладнання у разі обмеження чи зупинення (тимчасово) діяльності підприємств і об’єктів», затвердженого наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 15.09..2004 №353.

Скаржник також не погоджується з тим, що судом першої інстанції визнано факт передачі позивачем відповідачу дизельного пального та стягнуто з відповідача кошти, що складають вартість дизельного пального,без урахування того, що згідно з Додатковою угодою №4 від 27.05.2008 замовник за власний рахунок забезпечує земснаряд паливно-мастильними матеріалами.

ДП «Укрводшлях» не тільки використовувало паливно-мастильні матеріали без отримання від цього зиску, а й певною мірою зношувало земснаряд «ДН-301», тримаючи його в робочому стані та не проводячи днопоглиблювальні роботи.

Суд першої інстанції необґрунтовано вбачає в діях ДП «Укрводшлях» протиправну поведінку – безпідставне ненадання послуг, посилаючись на порушення відповідачем умов договору без урахування тієї обставини, що на даний час позивач не виконав свої зобов’язання за договором в частині оплати послуг, наданих відповідачем. Заборгованість позивача перед відповідачем є безспірною в сумі 520 502,74 грн., визнаною позивачем, про що свідчать акти приймання – передачі виконаних робіт, які підписані повноважними представниками обох сторін та скріплені печатками.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що оскаржуване рішення є об’єктивним при повному з’ясуванні всіх обставин справи і прийняте без порушень норм матеріального і процесуального права.

Крім того, позивач зазначає, що він дійшов висновку про те,що опломбування земснаряду відбулося з вини ДП «Укрводшлях» та частково ТОВ «Компанія Радекс», але свою частину порушень позивач усунув ще до здійснення опломбування, тому відповідач повинен відшкодувати збитки позивачу і понести відповідальність за простій земснаряду, оскільки, отримавши Дозвіл №19 від 18.08.2009, ДП «Укрводшлях» повинно було відновити роботи згідно Договору.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши матеріали справи та об’єктивно оцінивши зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, колегія суддів установила наступне:

           Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державного підприємства «Укрводшлях» про відшкодування заподіяних збитків у сумі 490964,00 грн., посилаючись на порушення відповідачем умов Договору №192п від 22.06.2007. щодо строків надання послуг у зв’язку з простоєм земснаряду «ДН-301», у тому числі : 418 992,00 грн. – збитків (неодержаного прибутку) за 43 дні простою земснаряду від 18.08.2009 по 30.09.2009. та 71972,00 грн. - збитків у зв’язку з неналежним витрачанням паливно-мастильних матеріалів.

          Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2009 позивач звернувся до суду в порядку ст..22 ГПК України з письмовою заявою про збільшення розміру позовних вимог про відшкодування збитків. у зв’язку з неодержанням очікуваного прибутку ( втрачена вигода ) до 4546816,56 грн., змінивши період простою земснаряду з 25.07.2009. по 06.08.2009.

Суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні заяви позивача про збільшення розміру позовних вимог з урахуванням правової позиції Вищого господарського суду України щодо такої процесуальної дії.

          16.02.2010 у судовому засіданні позивач знову подав уточнення (зменшення) розміру позовних вимог в частині стягнення збитків у зв’язку з простоєм замснаряду з посиланням на Додаткову угоду №4 до Договору, відповідно до умов якої вартість 1-ої години простою становить 471,60 грн. та просив стягнути з відповідача завдані збитки за простій земснаряду за новим розрахунком в розмірі 350870,40 грн., при цьому знову змінивши спірний період простою земснаряду з 18.08.2009 по 18.09.2009 ( за 31 день простою).

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо відшкодування завданих збитків у вигляді неодержаного прибутку ( втраченої вигоди), позивач посилається на те, що на виконання Договору №192п від 22.06.2007. про надання послуг земснарядом «ДН-301» щодо розчистки русла річки «Десна» з 25.07.2009 відповідач розпочав надавати послуги згідно Договору та припинив їх надавати з 06 серпня 2009 - після опломбування земснаряду «ДН-301» державною інспекцією з охорони навколишнього природного середовища в Київській області.

          18.08.2009 Товариству з обмеженою відповідальністю «Компанія Радекс» Головним державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Київської області Артемчуком А.В. був виданий Дозвіл №19, згідно якого позивачу було дозволено відновити діяльність на перекатах Рожни-1 та Рожни-2 з берегоукріпленням ділянок руйнування берега на відстані 26,5 км до 29,0 км. від гирла в адміністративних межах Пухівської сільської ради Броварського району Київської області.

          Позивач стверджує, що примірник цього Дозволу був направлений ДП «Укрводшлях», державним органом, який його видав, для відновлення надання ним послуг згідно Договору, але відповідач проігнорував відновлення робіт, посилаючись на заборону інспекції з охорони навколишнього природного середовища в Київській області, чим порушив п.4.1 Договору, тому безпідставне ненадання послуг та не відновлення робіт призвело до простою земснаряду «ДН-301» та марного витрачання паливно-мастильних матеріалів, що були виділені для цільового забезпечення його роботи, у зв’язку з чим позивач зазнав значних матеріальних збитків.

Посилаючись на п.3.6 та п.3.7 Договору, позивач вважає, що, оскільки з вини відповідача (виконавця) відбувся простій земснаряду , то виконавець повинен сплатити простій почасово, з оформленням відповідного акту простою та сплатити відповідно до Додаткової угоди №4 ( пункт 2) збитки (неодержаний прибуток) за уточненим розрахунком від 16.02.2010., у зв’язку за 31 день простою з 18.08.2009 до 18.09.2009 включно х 471,60 грн.( за один час простою) х 24 ( кількість годин на одну добу) = 350870,40 грн.

Крім того, позивач до збитків відносить змарновану відповідачем частину дизельного палива, які завдані позивачу у вигляді додаткових витрат внаслідок неналежного виконання зобов’язання другою стороною, а саме, залишок дизельного палива вагою 9470 кг,, що дорівнює 11837,5 літрів х 6,08 гривень ( відпускна ціна у гривнях за один літр станом на 05.11.2009) = 71972,00 грн., яке, як вважає позивач, було витрачено відповідачем на власні потреби, але яке було виділено позивачем для забезпечення роботи земснаряду «ДН-301» та надання послуг згідно Договору.

          Обґрунтовуючи зазначену частину збитків, Позивач посилається на п.9.1 Договору, відповідно до якого термін дії договору- до 01 жовтня 2009р., однак ДП «Укрводшлях» безпричинно використовувало дизельне паливо і після закінчення дії договору протягом двадцяти трьох днів до 23 жовтня 2009 року, тобто, до того моменту, доки воно не скінчилось остаточно, про що свідчить наряд-завдання начальника дільниці водних шляхів ДЛП «Укрводшлях» №2 від 23.10..2009. та акт на буксирування земснаряду від 23.10.2009.

Позивач наполягає на тому, що дії відповідача є свідченням грубого порушення ч.1 ст.226 ГК України, а головне, свідченням умисного та принципового вчинення протиправних дій по збільшенню розміру заподіяних ним матеріальних збитків ТОВ «Компанія Радекс».

Відповідач вважає позовні вимоги безпідставними, необгрунтованими та такими, що ґрунтуються на обставинах, які не відповідають дійсності і, відповідно, у задоволенні зазначених позовних вимог позивачу має бути відмовлено, зокрема, з огляду на те, що державна екологічна інспекція в Київській області своїм листом від 18.01.2010 №00064/09-13 повідомила ДП «Укрводшлях», що на даний час рішення про тимчасову заборону (зупинення) діяльності по розчищенню р.Десна на перекатах Рожни-1 та Рожни-2 в адміністративних межах Пухівської сільської ради Броварського району Київської області ТОВ «Компанія Радекс» не відмінено.

          Рішення про зняття пломб з земснаряду ДП «Укрводшлях» Державною екологічною інспекцією в Київській області по сьогоднішній день не приймалося, держінспектори для зняття пломб не відряджалися. При цьому зазначено, що особи, які пошкодять цілісність пломб чи не забезпечать їх збереження, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

          Таким чином, відповідно до вищезазначеного,. ДП «Укрводшлях» не мало законних підстав відновити роботи згідно Договору від 22.06.2007 №192п.

          Третя особа – Державна екологічна інспекція в Київській області на адресу Господарського суду міста Києва надала письмові пояснення, де зазначила про те, що Дозвіл №111 від 17.05.2007р. надавав право ТОВ «Компанія Радекс» здійснювати діяльність з гідронамивних робіт до 01.10.2009р. та у зв’язку з тим, що позивач частково виконав покладені на нього Рішенням №124 зобов’язання , Державною екологічною інспекцією в Київській області було розглянуто клопотання ТОВ «Компанія Радекс», за результатом розгляду якого було надано Дозвіл №19 від 18.08.2009ор. про тимчасове відновлення діяльності ТОВ «Компанія Радекс» з 18.08.2009. по 18.09.2009.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими і підлягають задоволенню, з тих підстав, що простій земснаряду «ДН-301» стався з вини відповідача та. у зв’язку з наявністю причинного зв’язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками, з огляду на наступне:

Згідно з ч.1 ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу,яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

22.06.2007 між Державним підприємством водних шляхів «Укрводшлях» (далі - виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія Радекс» ( далі-замовник) було укладено Договір № 192п про надання послуг.

За умовами вказаного договору виконавець зобов’язався надавати послуги земснарядом «ДН-301» щодо розчистки русла річки Десна на відстані 26,5 км до 29,0 км від її гирла в адміністративних межах Пухівської сільської ради Броварського району з подальшим складуванням піску на тимчасовий склад площею 2,0 га, розташований та території Пухівської сільської ради Броварського району, а замовник зобов’язується оплатити надані йому послуги у розмірі, у строки та в порядок, що встановлені Договором.

Згідно з п.2.2 Договору вищезазначені послуги надаються земснарядом «ДН-301» у міжнерестовий період.

Відповідно до п.3.1 Договору замовник сплачує виконавцю 7,00 грн., в т.ч. ПДВ за 1 куб.м. річкового піску, взятого із розчистки русла річки Десна та подачу його та тимчасовий склад.

Додатковими угодами №1 від 17.07.2007, №2 від 15.02.2008, №3 від 27.05.2008, №4 від 27.05.2008 , №5 від 13.07.2009 сторони, зокрема, внocили зміни до п.3.1 та п.3.7 Договору в частині збільшення вартості 1 куб.м. взятого річкового піску та подачу його на тимчасовий склад та вартості 1 години у режимі простою.

Згідно з п.3.4 Договору оплата послуг проводиться замовником щомісячно у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання відповідних актів приймання-передачі наданих послуг

Матеріали справи свідчать про те, що ДП «Укрводшлях» свої зобов’язання за цим договором виконало своєчасно, якісно та в повному обсязі, що підтверджується актами приймання-передачі виконаних послуг на загальну суму 3052 3438,34 грн.

Проте, позивач свої зобов’язання щодо повного та своєчасного проведення розрахунків належним чином не виконав та перерахував на рахунок відповідача кошти лише у сумі 2531845,60 грн.

30.06.2009 ДП «Укрводшлях» було направлено позивачу претензію №06-07/106 про погашення залишку заборгованості 520502,74 грн., у відповідь на яку листом №2/14 від 14.07.2009 зобов’язався погасити заборгованість протягом двох місяців, однак, як свідчать матеріали справи та підтверджується сторонами, станом на час розгляду справи, позивач не погасив заборгованість за отримані послуги у розмірі 520502,74 грн.

Договір відповідно до ст.629 ЦК України,є обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

          Відповідно до ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини ( умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язань. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов’язання.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень

Відповідно до ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази , які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.224 (ч.2) ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна. А також неодержані доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст.225 (ч.1) ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

Вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

Додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною;

Неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною.

Відповідно до ст..623 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3)причинного зв’язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

Відповідно до ст.137 ЦПК та ст.54 ГПК тягар доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов’язання контрагентом, наявність збитків, а також причинного зв’язку між першим та другим лежить на позивачеві. Крім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Позивач в обґрунтування підстав щодо стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) посилається на п.3.6 та п.3.7 Договору, але, із змісту даних пунктів договору не випливає, що сторони встановили саме розмір збитків у вигляді неодержаного прибутку, які підлягають відшкодуванню,а передбачена оплата простою земснаряду з вини виконавця є, видом відповідальності, яка пов’язана з наявністю вини відповідача (виконавця).

Крім того, необхідно зазначити, що порядок розрахунку і доведення збитків залежить не від виду порушення, а від характеру несприятливих обставин, які склалися у позивача у зв’язку з цим порушенням.

Колегія суддів вважає недоведеними позивачем збитки у вигляді недержаних доходів за 31 день простою з 18.08.2009 по 18.09.2009 включно з таких підстав:

Як свідчать матеріали справи, факт простою земснаряду «ДН-301» підтверджується нарядами-завданням начальника дільниці водних шляхів ДП «Укрводшлях» №№ 1-а,1-б,1-в,1-г, 2 та Актами командира земснаряду «ДН-301» від 07.08.2009, від 30.09.20909, від 12.10.2009 та від 23.10.2009.

Також відповідачем були складені Акти приймання-передачі послуг за простій земснаряду від 30.09.2009, 26.10.2009 та 31.10.2009, однак вказані акти позивачем не були підписані.

Рішенням Державної екологічної інспекції в Київській області №124 від 21.07.2008 було тимчасово заборонено (зупинено) з 21.07.2008. діяльність ТОВ «Компанія Радекс» по днопоглиблювальним роботам на відстані з 26,5 км по 29 км від гирла р.Десна в адміністративних межах Пухівської сільської ради Броварського району Київської області. 06.08.2009 Державною екологічною інспекцією в Київській області на виконання рішення від 21 липня 2008 року №124 складено Акт про опломбування/ опечатування земснаряду «ДН-301».

Також, зазначеним актом встановлено, що відповідальність за збереження цілісності пломб (печаток) покладається на директора ТОВ «Компанія Радекс» Маругу Ю.В. Зняття пломб (печаток) до прийняття рішення про відновлення діяльності забороняється.

Позивач стверджує, що 18.08.2009 ТОВ «Компанія Радекс» Головним державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Київської області Артемчуком А.В. був виданий Дозвіл №19, згідно якого ТОВ «Компанія Радекс» дозволено відновити діяльність на перекатах Рожни-1 та Рожни-2 з берегоукріпленням ділянок руйнування берега на 26,5 км до 29,0 км від гирла в адміністративних межах Пухівської сільської ради Броварського району Київської області з 18 серпня по 18 вересня 2009 року.

Також позивач наполягає на тому, що примірник Дозволу №19 був направлений в ДП «Укрводшлях», державним органом, який його видав, для відновлення надання ним послуг згідно Договором і також такий примірник цього Дозволу знаходився на земснаряді «ДН-301», що підтверджується актом перевірки вимог природоохоронного законодавства від 19.08.2009 Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у місті Києві та Київській області.

Відповідач, отримавши Дозвіл №19, умисно проігнорувавши факт видачі Дозволу №19, безпідставно послався на заборону інспекції з охорони навколишнього природного середовища в Київській області проводити дані роботи у спірному періоді з 18.08.2009 по 18.09.2009, коли і спричинені були позивачу збитки у вигляді неодержаних доходів.

Однак, дані твердження позивача є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, а саме:

Наявний у справі Дозвіл №19 вказує на те, що він виданий не «18.08.2009», як зазначає позивач, а «18.09.2009» і не головним державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Київської області Артемчуком А.В., а заступником головного державного інспектора-Ліберманом С.Г., отже, дозвіл видано заднім числом, з якого (18.08.2009) позивач і здійснює нарахування збитків.

На дату видачі Дозволу №19 була звернута увага в Акті перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства від 19.08.2009.та в цьому акті був винесений Припис із забороною проведення будь-яких днопоглиблювальних робіт на р.Десна до отримання та оформлення проектної та дозвільної документації, погодженої з відповідними службами згідно Постанови КМУ від 12.07.2005 № 557.

Крім того, відповідно до ч.10 «Порядку обмеження, тимчасової заборони (зупинення) чи припинення діяльності підприємств, установ, організацій і об’єктів у разі порушення ними законодавства про охорону навколишнього природного середовища», затвердженого Постановою Верховної Ради України від 29.10.92 № 2751-ХП відновлення діяльності підприємств здійснюється з письмового дозволу органу, який прийняв рішення про тимчасову заборону (зупинення) діяльності, або його вищого органу.

Згідно з п.п. 8.1, 8.2 «Положення про порядок опломбування або опечатування підприємств, окремих їх цехів (дільниць) і одиниць обладнання у разі обмеження чи зупинення ( тимчасово) діяльності підприємств і об’єктів», затвердженого наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 15.09.2004 № 353 зняття пломб або печаток здійснюється державним інспектором, який здійснив опломбування або опечатування об’єкта, на підставі рішення про зняття пломб. Рішення про зняття пломб або печаток видає державний інспектор, який прийняв рішення про відновлення діяльності об’єкта.

В матеріалах справи знаходиться лист Державної екологічної інспекції в Київській області від 18.01.2010 № 00064/09-13, яка повідомила ДП «Укрводшлях» про те, що на теперішній час рішення про тимчасову заборону (зупинення) діяльності по розчищенню р.Десна на перекатах Рожни-1 та Рожни-2 в адміністративних межах Пухівської сільської ради Броварського району Київської області ТОВ»Компанія Радекс» не відмінено. Рішення про зняття пломб з земснаряду ДП «Укрводшлях» Державною екологічною інспекцією в Київській області по сьогоднішній день не приймалося, держінспектори для зняття пломб не відряджалися. При цьому зазначено, що особи, які пошкодять цілісність пломб чи не забезпечать її збереження, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством

Лише уповноваженими особами Державної екологічної інспекції Київської області пломби із земснаряда «ДН-301» 13.10.2009 о 17.30 пломби було знято та опущена рама в зв’язку з небезпечними метереологічними умовами, що супроводжувались сильним штормовим вітром, що підтверджується прогнозом погоди на 13.10.2009 та Актом від 13.10.2009, що доданий до матеріалів справи ( т.1, а.с.150-151).

Наявні у справі докази свідчать про те, що ДП «Укрводшлях» не мало законних підстав відновити роботи згідно договору у спірному періоді з 18.08.2009 по 18.09.2009, за який позивач просить стягнути збитки у вигляді неодержаного прибутку.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність позивачем протиправної поведінки відповідача, наявності розміру збитків, а саме, у розумінні неодержаних доходів, які позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби , як він стверджує, його право не було порушене (упущена вигода), а отже і відсутність безпосереднього причинного зв’язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками, що настали.

Позивачем не надано розрахунку розміру упущеної вигоди, який мав визначатися з урахуванням розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби, на його думку, не відбулося порушення права, а також не надано доказів того, які вживались позивачем заходи, щодо одержання збитків (упущеної вигоди).

Враховуючи те, що обґрунтування і доказ розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, здійснюється кредитором (позивачем), який не зміг обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди, тому вказані обставини є підставою для відмови у задоволенні зазначених вимог.

Наявні у справі докази не підтверджують факт порушення виконання відповідачем зобов’язань за Договором, а отже, в діях відповідача не вбачається вини у зв’язку з чим, відсутні підстави до застосування п.п. 3.6, 3.7 Договору та покладення на його відповідальності.

Щодо збитків, які позивач просить відшкодувати у розмірі 71972, 00 грн. на підставі ч.1 ст.225 ГК України, які за розрахунком позивача станом на 05.11.2009р. складають вартість залишку дизельного палива вагою 9470кг, витраченого, на думку позивача, на власні потреби ДП «Укрводшлях», що було виділено позивачем для забезпечення роботи земснаряду «ДН-301» та надання послуг згідно Договору, то зазначені позовні вимоги також є необґрунтованими, документально не доведеними і задоволенню не підлягають, з огляду на наступне:

Згідно з Додатковою угодою №4 від 27.05.2008 замовник (позивач) за власний рахунок забезпечує земснаряд паливно-мастильними матеріалами.

Як уже було встановлено матеріалами справи, на виконання рішення від 21.07.2008, у зв’язку з порушенням вимог законодавства про охорону навколишнього середовища Державною екологічною інспекцією в Київській області винесено розпорядження від 05.08.2009 № 66, яким доручено старшому державному інспектору з охорони навколишнього природного середовища в Київській області Туровському Я.С. здійснити опломбування обладнання, механізмів, пристроїв ТОВ «Компанія Радекс» відповідно до вимог Положення про порядок опломбування або опечатування підприємств, що знаходяться в адміністративних межах Пухівськаої сільської ради Броварського району Київської області

06.08.2009 проведено опломбування земснаряду ДП «Укрводшлях» «Дніпровський-301» ( Акт про опломбування від 06.08.2009).

Відповідно до п.2.3 Договору від 22.06.2007 №192п виключно уповноважені представники ТОВ «Компанія Радекс» мають право надавати відповіді на усні , письмові та усні питання та запити компетентних органів державної влади, а також їх посадових осіб, що стосуються предмету цього договору та діяльності ТОВ «Компанія Радекс» за дозволом на проведення робіт на землях водного фонду від 17.05.2007 №111.

Оскільки ДП «Укрводшлях» чекало позитивного вирішення питання щодо зняття заборони проведення робіт на р.Десна, зобов’язане було тримати в готовності земснаряд «ДН-301» до негайного відновлення робіт одразу після отримання законного дозволу на відновлення робіт, відповідно для цього затрачаються паливно-мастильні матеріали для роботи механічної системи земснаряду, забезпечення безаварійного пропуску суден на даній дільниці шляху, оскільки робочий проект триває і забезпечується цілодобове несення вахти, роботи дизгенератора для живлення допоміжного обладнання, про що свідчать записи в вахтовому журналі та нарядах- завданнях начальника ДВШ.

Таким чином, відповідач не тільки використовував паливно-мастильні матеріали без отримання від цього зиску, а ще й певною мірою зношував замснаряд «ДН-301», тримаючи його в робочому стані та не проводячи днопоглиблювальних робіт.

Позивачем документально не доведений факт змарнованого та витраченого відповідачем на власні потреби дизельного палива станом на 05.11.2009, а звинувачення на адресу відповідача в безпідставному ненаданні послуг, суперечать приписам чинного законодавства.

Позивачем виконаний теоретичний розрахунок залишку дизельного палива вагою 9470 кг без узгодження з умовами договору та фактичними обставинами справи, який є необґрунтованим.

Позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідачем було втрачено, пошкоджено або знищено майно ТОВ «Компанія Радекс», а також, що позивач поніс якісь додаткові витрати з вини ДП «Укрводшлях».

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові повністю, як таке, що прийняте при неповному та не об’єктивному з’ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки, що викладені у рішенні, не відповідають дійсним обставинам справи.

Апеляційна скарга Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» є обґрунтованою і підлягає задоволенню

Відповідно до ст..49 ГПК України при відмові у задоволенні позову сплачене державне мито за подання позову покладається на позивача, а державне мито, сплачене відповідачем за подання апеляційної скарги, при задоволенні скарги покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.49,99, 101-103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2010 у справі №27/6187 скасувати.

В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Радекс» відмовити повністю

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Радекс» ( 03151, м.Київ, вул..Керченська, 7/7; Код ЄДРПОУ 34901899) на користь Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» (04070,м.Київ, вул..Сагайдачного,12; Код ЄДРПОУ 03150102) 2114,21грн.- держмита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

          4. Матеріали справи № 27/618 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                                      

Судді