Постанова № 10064183, 17.05.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2010                                                                                           № 7/722

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Корсака В.А.

суддів:           Коршун Н.М.

при секретарі:           

За участю представників:

від позивача: представник – Мархайчук О.І. – за довіреністю,

від відповідача: представники – Завгородня С.А., Осадчий О.А.. за довіреностями,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд"

на рішення Господарського суду м.Києва від 21.01.2010

у справі № 7/722 ( .....)

за позовом                               Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до                                                   Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд"

третя особа позивача           

третя особа відповідача           

про                                                   стягнення боргу у розмірі 2486785,57 грн.

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2009 року Державне підприємство „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом” звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом про стягнення з Закритого акціонерного товариства „Укратоменергобуд” пені у розмірі 2486785, 57 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено строки виконання робіт, встановлені договором № 06-07 від 27.04.2007 року. З цих підстав позивач просить задовольнити позов, стягнувши з відповідача на свою користь 2486785, 57 грн. – пені, а також понесені ним по справі судові витрати.

Відповідач проти заявлених позовних вимог заперечив, посилаючись на їх безпідставність та пропущення строку позовної давності.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 21.01.2010 р. у даній справі позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою та з доповненням до апеляційної скарги, в яких просить його скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнення апелянт зазначає, що висновки місцевого господарського суду, викладені у спірному рішенні, стосовно того, що позивач свої зобов’язання за договором виконав належним чином, не відповідають обставинам справи та суперечать наявним у справі письмовим доказам.

Зокрема, апелянт вказує на те, що затримка оформлення позивачем договору № 06-07 від 27.04.2007 року призвела до затримки передачі генеральному підряднику будівельного майданчика школи і проектно-кошторисної документації та зміщення з вини замовника термінів початку виконання робіт згідно графіка. Також апелянт зазначає, що порушував перед позивачем питання про необхідність виконання спеціальних робіт по закріпленню ґрунтів основи під фундаментом будівлі школи, що забезпечують безпечну експлуатацію будинку, проте позивач, надавши згоду на проведення робіт з цементації крейдової товщі, змінив своє раніше прийняте рішення, повернувши без оформлення договори на проектно-вишукувальні роботи з підсилення ґрунтів із карстовими порожнинами, відповідач попередив позивача про призупинення робіт у зв’язку з невиконанням позивачем прийнятих зустрічних зобов’язань.

Апелянт мотивує тим, що системне порушення позивачем прийнятих за договором зобов’язань по оплаті виконаних робіт, відсутність достатнього фінансування та ненадання авансування об’єкту будівництва, зумовило призупинення виконання робіт відповідачем, про що було повідомлено позивача.

Крім того, апелянт стверджує, що у даному спорі слід застосувати строк позовної давності та посилається на те, що висновки господарського суду першої інстанції щодо стягнення штрафних санкцій поза межами строків позовної давності є такими, що не відповідають нормам матеріального права.

Позивачем надано відзиви на апеляційну скаргу та її доповнення, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 21.01.2010 р. - без змін, обґрунтовуючи тим, що затримка у здійсненні робіт виникла з вини відповідача.

Відповідач зазначає, що посилання підрядника на те, що відсутність заходів по цементації підвалин фундаментів змусило його припинити роботи по спорудженню школи №60 в м. Кузнецовськ Рівненської області не відповідає дійсності, оскільки замовник документально, на основі проведених додаткових геологічних досліджень, виконаних Державним підприємством „Київський інститут інженерних вишукувань і досліджень” та розрахунків, виконаних Державним підприємством „Науково-дослідний інститут будівельних конструкцій”, обґрунтував недоцільність виконання цементації основи школи і недоцільність заміни плит перекриття підвалу будівлі.

Крім того, відповідач вмотивовує тим, що посилання відповідача на неоплачені роботи в сумі 224116,8 грн. не відповідають дійсності, оскільки відповідач, як підрядник, на зазначену суму обсягів робіт не виконував. Також відповідач стверджує, що додаткова угода до договору № 06-07 від 27.04.2007 року не є укладеною.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, її доповнення та відзивів, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.04.2007 р. між відповідачем, як генеральним підрядником, та позивачем, як замовником, було укладено договір генерального підряду № 06-07 на виконання будівельно-монтажних робіт з добудови об'єктів II черги ВП РАЕС (непромислове будівництво) „Об’єкти житлово-цивільного призначення та комунального господарства” на об'єкті «Загальноосвітня школа № 60 в м. Кузнецовськ» (надалі - Договір).

Сторони погодили та в п.1.1 встановили, що генеральний підрядник на свій ризик власними та залученими силами за завданням замовника зобов’язаний виконати будівельно-монтажні роботи для пред’явлення і здачі Державній приймальній комісії відповідно до „Положень про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів” по будівництву „Загальноосвітня школа № 60 в м. Кузнецовськ” згідно із затвердженою замовником проектно-кошторисною документацією, згідно з календарним графіком виконання робіт, який є невід’ємною частиною цього договору, на умовах, визначених тендерною документацією та акцептованою тендерною пропозицією генерального підрядника відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України.

Згідно з п.1.2. Договору замовник зобов’язався надати генеральному підряднику будівельний майданчик, передати в установленому порядку проектно-кошторисну документацію, прийняти від генерального підрядника закінчені роботи і разом з генеральним підрядником подати Державній приймальній комісії проектну та виробничу документацію, пред’явити виконані будівельно-монтажні роботи, змонтоване технологічне обладнання та повністю сплатити вартість виконаних будівельно-монтажних робіт у порядку та розмірах, передбачених цим договором та додатками до нього.

Договірна ціна будівельно-монтажних робіт, передбачених цим Договором (Додаток № 2, який є невід’ємною частиною цього Договору), є динамічною та орієнтовно складає 26143688,00 грн., в тому числі ПДВ 4357281, 33 грн. (п. 2.1. Договору).

Згідно з пунктами 2.7, 2.8 Договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 протягом 30 банківських днів з моменту їх підписання замовником, оплата здійснюється при наявності фінансування ДП „НАЕК „Енергоатом” у відповідності із затвердженим фінансовим планом та календарним планом фінансування робіт.

Терміни виконання робіт, які визначені в календарному графіку виконання робіт, можуть бути змінені за погодженням сторін з внесенням відповідних змін у Договір у разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником чи генеральним підрядником своїх зобов’язань, передбачених умовами цього Договору; внесення змін до проектно-кошторисної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генерального підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на термін виконання робіт за Договором (4.3 Договору).

Пунктом 4.6 Договору сторони передбачили, що в залежності від реального фінансування замовник залишає за собою право зменшення обсягу закупівлі робіт за даним Договором або залишає за собою право перенесення термінів виконання робіт.

Здавання приймання виконаних робіт оформлюється актами виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, підписаними обома сторонами, які щомісяця до 25 числа подаються генеральним підрядником замовнику, та довідкою про вартість виконаних робіт за типовою формою КБ-3, яка щомісяця подається генеральним підрядником замовнику до 28 числа(пункт 5.6 Договору).

Пунктом 9.3.3 Договору передбачено, що генеральний підрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання замовником своїх зобов’язань за Договором або з інших обставин, які призвели до ускладнення або неможливості проведення робіт.

Відповідно до пункту 11.2 Договору при порушенні термінів виконання робіт генеральний підрядник сплачує пеню в розмірі 0,1% за кожен день затримки від вартості невиконаних робіт, а за прострочення понад 30 днів, з генерального підрядника додатково стягується штраф в розмірі 7 % вказаної вартості.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, судова колегія дійшла висновку про відсутність вини з боку відповідача щодо невиконання зобов’язань, передбачених Договором, з огляду на наступне.

За приписами статті 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про наявність обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Пунктом 8.6 Договору передбачено, що якщо генеральний підрядник виявить обставини, що можуть загрожувати знищенню або пошкодженню об’єкта будівництва, він зобов’язаний повідомити про такі обставини Замовника і припинити роботи до отримання від Замовника повідомлення про прийняте рішення. В такому випадку генеральний підрядник має право вимагати внесення відповідних змін у Договір стосовно термінів виконання робіт та вартості робіт за Договором, з відповідним поданням розрахунків та обґрунтувань.

Згідно проекту 56-614.214.001.П302, який розроблений Відкритим акціонерним товариством „Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут „Енергопроект” та затверджений наказом Міністерства палива та енергетики України № 252 від 22.05.2007 року, будівництво на майданчику майбутньої школи № 60 в м. Кузнецовськ можливе лише за умови здійснення протикарстових заходів. При цьому, необхідно виконати цементацію всієї крейдової товщі та на стадії проектування робочої документації необхідно провести додаткові інженерно-геологічні вишукування в обсязі, який відповідає СНиП 1.02.07-87.

Листом від 08.05.2007р. № 56-614.211.002.КР-Ф, головний проектувальник підтверджує, що на підставі даних додаткових вишукувань інженерно-геологічних умов майданчику майбутньої школи №60 наявні пустотні інтервали та великі тріщини в крейдовій товщі, заповнені піском у підвалинах фундаментів будівлі школи, тому будівництво школи можливо тільки за умови здійснення протикарстових заходів, а саме цементації всієї товщі підвалин на даному майданчику будівлі.

Листом від 17.07.2007 р. № 56-614.211.004.КР-П проектувальник вказав, що міцність фундаменту під школою не забезпечена, та наполягає на безумовному виконанні укріплення основи будівлі школи цементацією та надав відповідачеві (лист від 06.07.2007р. вих. №1233) розрахунки, які підтверджують необхідність виконання укріплення основи будівлі школи шляхом цементації, які були направлені позивачеві для прийняття рішення.

Пунктом 3.7. Договору сторони закріпили, якщо генеральний підрядник у процесі виконання робіт по договору виявив не враховані проектно-кошторисною документацією роботи, які не призводять до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 (десять) відсотків, він зобов'язаний повідомити про це замовника, а останній протягом 30 днів повідомити генерального підрядника про прийняте рішення.

Таким чином, відповідно до вимог норм чинного законодавства та умов Договору, листами №1424 від 06.08.2007 р, №1558 від 27.08.2007 р., №2354 від 27.11.2007 р, №2519 від 04.12.2007 р., №175 від 30.01.2008 р., №415 від 03.03.2008 р., № 479 від 13.03.2008 р. відповідач повідомив позивача про необхідність виконання позивачем спеціальних робіт по закріпленню ґрунтів підвалин під фундаменти будівлі загальноосвітньої школи № 60, про неможливість проведення будівельних робіт без закріплення ґрунтової основи, які відносяться до першочергових та таких, що забезпечують безпечну експлуатацію будинку, про зволікання із розробленням проектно-кошторисної документації з цього питання, що це призводить до порушення технології будівництва об'єкту.

Позивач підтвердив необхідність виконання противокарстових заходів, а саме цементації всієї основи фундаментів по об'єктах надав згоду на виконання цементації крейдової товщі і просив відповідача направити на його адресу два окремі договори для розробки противокарстових заходів, що підтверджується листами №061/6-571 від 17.05.2007 р.,№ 061/6-1092 від 05.10.2007р.

На нараді під головуванням Міністра палива та енергетики щодо проблем монопрофільних міст енергетичного спрямування від 15.09.2008 р. керівнику ДП НАЕК «Енергоатом» Ю.О. Недашківському було доручено опрацювати питання фінансування геологічних досліджень та здійснення заходів по укріпленню основ споруд та будівель міста Кузнецовськ (попередження суфозійно-карстових проявів).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивач змінює свої раніше прийняті рішення та листом №061/6-1811 від 06.03.2008 р. повертає без оформлення надані йому договори №18-07 та 19-07 від 11.10.2007 р. на проектно-вишукувальні роботи з підсилення ґрунтів із карстовими порожнинами по школі і зазначає, що роботи по цементації ґрунтів допускається виконувати і в умовах існуючої забудови.

За умовами п.5.1. Договору організація виконання робіт генеральним підрядником повинна відповідати проектно-технологічній документації: проекту організації будівництва та проекту виконання робіт, погодженими замовником, склад і зміст якої визначається нормативними документами.

Відповідач звертався до позивача з вимогою (вих.№479 від 13.03.2008 р.) надати йому письмове підтвердження про прийняття замовником на себе відповідальності за можливі техногенні наслідки, пов'язані з наявністю несприятливих інженерно-геологічних умов та недоцільність виконання протикарстових заходів, листом вих. .№061 6-205 від 17.03.2008 р. позивач наполягав на виконанні умов договору із якістю виконаних робіт відповідно до вимог нормативних документів.

Судовою колегією встановлено, що між сторонами велося листування щодо оформлення позивачем Договору (лист від 27.04.2007 № 061/19ф-506fах, лист від 05.06.2007 р. № 963), що, на думку відповідача, призвело до затримки передачі генеральному підряднику будівельного майданчика школи і проектно-кошторисної документації та зміщення з вини замовника термінів початку виконання робіт по графіку, про що відповідачем було поінформовано позивача вих. від 15.06.2007 р. № 1053.

Згідно п.3.2. Договору замовник зобов'язаний до початку виконання робіт передати генеральному підряднику 2 примірника «виданої у виробництво» проектно-кошторисної документації.

В п.9.2.2. Договору закріплено, що замовник у рамках цього Договору зобов’язується до початку виконання робіт забезпечити генерального підрядника затвердженою проектно-кошторисною документацією і всіма необхідними документами, що дозволяють виконання будівельно-монтажних робіт згідно договору.

Так, позивач своїм листом від 05.06.2007 р. № 061/6-636Fах надав відповідачеві акт передачі будівельного майданчика та акт технічного стану об'єкту «Загальноосвітня школа № 60» та просив розпочати роботи на цьому об'єкті.

Оскільки замовником разом з актами передачі будівельного майданчика не була передана генеральному підряднику виконавча документація на раніше виконані будівельно-монтажні роботи по школі, відповідачем був направлений відповідний лист-вимога від 20.06.2007 № 1095 про її надання.

На вимогу відповідача позивач листом від 04.07.2007 р. № 061/6-971У надав частково (перелік, наведений в листі) виконавчу документацію по школі № 60, яка була недостатня для виявлення відхилень від проекту та усунення їх при виконанні наступних будівельно-монтажних робіт та пред'явлення її комісії по введенню школи в експлуатацію.

Проект був розроблений Відкритим акціонерним товариством «Київський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут «Енергопроект» та затверджений наказом Міністерства палива та енергетики України № 252 від 22.05.2007 року і направлений відповідачеві листом ВП РАЕС №061/6-1319У від 31.05.2007 року.

Згідно п.3.3. Договору генеральний підрядник в 30 - денний термін після одержання проектно-кошторисної документації зобов'язаний проаналізувати проектно-кошторисну документацію, та у разі наявності зауважень, письмово направити їх замовнику.

Документація отримувалася частинами і повністю була «видана у виробництво» позивачем 07.10.2008 р.

Крім того, між сторонами велося також листування щодо виконання позивачем своїх зобов’язань по виділенню кар’єру для вертикального планування.

Так, листом № 1826 від 01.10.2007р. відповідач повідомив замовника, що при потребі понад 11 тис. м3 ґрунту для проведення зворотної засипки фундаментів будівлі школи і виконання вертикального планування не визначено кар'єр.

Листом № 061/6-1100 Fах від 09.10.2007 р. замовник зазначив, що всі роботи, пов'язані з потребою кар'єру ґрунту можна буде виконувати лише після закінчення робіт по цементації підвалин фундаментів та вирішення проблеми кар'єру відклав на невизначений термін.

Згідно з п.9.3.3. Договору генеральний підрядник має право: зупиняти роботи, разі невиконання замовником своїх зобов'язань за Договором або за інших обставин, які призвели до ускладнення або неможливості проведення робіт.

Таким чином, судом першої інстанції не було взято до уваги та не досліджено основних доводів та наданих письмових пояснень відповідача про те, що невиконання замовником зустрічних зобов’язань за Договором щодо своєчасності та повноти надання проектно-кошторисної документації, не завершення геологічних досліджень та відсутність заходів по укріпленню підвалин фундаментів незавершеного будівництва загальноосвітньої школи № 60 в м. Кузнецовськ та не внесення змін до проектно-кошторисної документації, виданої у виробництво, не виконання своїх обов’язків по виділенню кар’єру для вертикального планування, відповідно до умов п. 9.3.3 Договору давали підстави відповідачу призупинити виконання робіт.

Також, як вбачається з матеріалів справи, позивачем було несвоєчасно здійснено розрахунки за прийняті роботи згідно актів виконаних робіт форми КБ-2в, що підтверджується наступним.

07.12.2007 р. відповідач листом № 2569 повідомив замовника про неможливість подальшого виконання робіт і вніс пропозицію провести консервацію об'єкту, мотивуючи тим, що в зв'язку з відсутністю коштів для закупівлі матеріалів, конструкцій, механізмів, ненаданням в повному об’ємі проектно - кошторисної документації, відсутність заходів з укріплення підвалин фундаментів незавершеного будівництва та невнесення змін до проектно-кошторисної документації, виданої у виробництво відповідач не має можливості виконувати умови Договору.

Листами №2617 від 13.12.2007р., №2624 від 14.12.2007р. відповідач повідомив замовника про те, що за таких обставин останній знімає з себе відповідальність за стан і цілісність об'єктів будівництва.

Крім того, судова колегія бере до уваги доводи відповідача, що ґрунтуються на письмових доказах, що наявні в матеріалах справи, про те, що невиконання умов Договору було зумовлено рішенням самого позивача, як замовника, про зупинення виконання робіт в зв'язку з відсутністю фінансування від ДП НАЕК «Енергоатом».

Додатком №3 до Договору передбачено календарний план фінансування робіт, а саме 5 888,00 тис.грн. - у 2007 році, 20 255,70тис.грн. - у 2008 році.

Так, факсограмою №061/6-Fах 526 від 03.03.08 через відсутність фінансування у 2008 р. позивач просив відповідача призупинити виконання робіт за Договором №06-07.

На виконання зазначеного, відповідач листом №427 від 04.03.2008 р. повторно наполягав на необхідності провести консервацію об'єкта будівництва та всі необхідні для цього заходи відповідно до наказу Держбуду України від 21.10.2005 р. „Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва”.

У відповідь позивач листом від 11.03.2008р. №061/Т-594 відкликав лист про зупинення будівництва та, посилаючись на обмежений об'єм фінансування будівництва, запропонував продовжити роботи по будівництву загальноосвітньої школи без зазначення планових лімітів фінансування на 2008 рік на цей об'єкт.

Згідно п.4.5. Договору замовник має право приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення, за погодженням із генеральним підрядником, з внесенням відповідних змін у Договір.

За умовами п.4.3.Договору терміни виконання робіт, які визначені в календарному графіку виконання робіт (додаток №1, який є невід'ємною частиною цього договору) можуть бути змінені за погодженням сторін з внесенням відповідних змін у Договір виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником чи генеральним підрядником своїх зобов'язань, передбачених умовами цього договору; внесення змін до проектно-кошторисної документації; дії третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генерального підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на термін виконання робіт за Договором.

Листом від 07.04.2008р. №061/6-29Fах позивач надіслав відповідачу план-графік виконання будівельно-монтажних робіт на 2008 рік, відповідно до якого з розбивкою по кварталам і місяцям всього фінансування на 2008 рік передбачено 3,9 мли. грн., той час як необхідно для завершення будівництва 21 млн. грн.

Листом № 714 від 15.04.2008 р. відповідачем були направлені календарні графіки фінансування і виконання робіт, які враховували реальне виконання робіт 2007 року, фінансування на 2008 року і перенесення залишку на 2009 рік та які згідно листа замовника № 061/6-291 Fах від 07.04.2008 р. є невід'ємною частиною Договору. В матеріалах справи відсутні докази повернення замовником підписаних екземплярів графіків, направлених відповідачем.

Згідно з п.2.8. Договору оплата робіт за Договором здійснюється при наявності фінансування ДП НАЕК «Енергоатом» у відповідності із затвердженим фінансовим планом та календарним планом фінансування робіт (Додаток №3, який є невід ємною частиною цього Договору).

Умовами договору № 06-07 від 27.04.2007 року, укладеного за результатами тендерних торгів, передбачено оплату робіт протягом 30 днів після підписання актів приймання-передачі (пункт 2.7 Договору).

Отже, Договором передбачено зв'язок фактичного виконання робіт в залежності від наявності фінансування.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в односторонньому порядку, керуючись п.4.6. Договору зменшив обсяги фінансування на 2008 рік за Договором.

Сторони погодили та в п.5.5. Договору визначили, що генеральний підрядник зобов'язаний інформувати замовника про: хід виконання робіт, утому числі відхилення від графіка виконання (причини заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконаних робіт, матеріальних ресурсів; загрозу невиконання умов Договору з вини замовника.

Частиною 2 ст.226 Господарського кодексу України передбачено, що сторона, яка напевно знає, що порушить зобов'язання при настанні строку цього виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону.

Повідомлена сторона, при цьому, позбавляється права на відшкодування збитків (ч.3 ст.226 Господарського кодексу України).

Так, листом № 921 від 19.05.2008р,. відповідач повідомив, що в зв'язку з невиконанням позивачем своїх зобов'язань за Договором, відповідач знімає з себе відповідальність за можливий зрив виконання будівельно-монтажних робіт по об'єктах соціально-побутового призначення.

В результаті, відповідач направив на адресу позивача претензію про несплату коштів за виконані підрядні роботи, у відповіді на яку позивач послався на п.2.8 Договору, відповідно до якого оплата виконаних робіт проводиться за наявності фінансування ДП НАЕК «Енергоатом».

06.05.2008 року на Рівненській АЕС відбулась нарада з розгляду питань виконання будівельно-монтажних робіт та погашення кредиторської заборгованості по договорам укладеним між ВП «РАЕС» та ЗАТ «Укратоменергобуд». Учасниками наради було підтверджено, що систематичні несвоєчасні розрахунки за виконані роботи призводить до неможливості виконання своїх зобов'язань генпідрядником і як наслідок до недотримання термінів будівництва. Окрім того, несвоєчасна оплата виконаних робіт призводить до різкого погіршення фінансового стану підрядних організацій, навіть до їх збитковості. Рішенням цієї наради було підтверджено необхідність продовжити виконання робіт по загальноосвітній школі №60.

Листом № 061/6 567 fах від 14.07.2008р. замовник, в зв'язку з внесенням ним змін до плану фінансування на 2008 рік від 19.06.2008р, змінив план фінансування на 2008 рік, де задекларував виділення 4,7 млн. грн. на будівництво школи № 60, тоді як необхідно для завершення будівництва 21 млн. грн.

Листом № 2521 від 21.08.2008 р. відповідач надав позивачу графіки виконання робіт. Листом від 29.08.2008р. №061/6-733 Fах, тобто вже після спливу терміну, коли о'бєкт мав бути зданий відповідно до графіку, що є додатком №1 до Договору, позивач, в зв'язку з внесенням ним знову змін до плану фінансування на 2008 рік, доводить до відома відповідача про обсяг фінансування по об'єкту на 2008 рік, що становить 2,85 млн. грн. з черговою вимогою надати графіки виконання будівельно-монтажних робіт.

Листом № 172 від 30.01.2008 р. відповідачем направлено графіки виконання будівельно-монтажних робіт з терміном завершення будівництва згідно умов Договору. Однак, матеріали справи не містять доказів направлення підписаних позивачем графіків на адресу позивача.

Листом № 2 від 15.10.2008р. відповідач повідомив замовника, що згідно п. 13.7 Договору з 01.11.2008 р. роботи будуть припинені.

Листом № 4079 від 11.12.2008 р. відповідачем була направлена претензія про несплату коштів за виконані роботи на об'єкті, проте листом № 001 407 від 15.01.2009р. замовник відмовився її задовольнити, мотивуючи відмову відсутністю фінансування з боку ДП НАЕК «Енергоатом», взявши на себе зобов’язання сплатити за виконані роботи у разі відновлення фінансування.

Про невиконання своїх зобов’язань за Договором щодо оплати заборгованості свідчить також постанова Вищого господарського суду України у справі 3/126 за позовом відповідача до позивача, згідно з якою постанова Львівського апеляційного господарського суду від 24.11.2009 року про стягнення з позивача на користь відповідача за Договором № 06-07 від 27.04.2007 року заборгованості у сумі 224116,80 грн. залишена без змін.

З урахуванням викладеного, судова колегія дійшла висновку про правомірність використання відповідачем свого права, передбаченого Договором, та призупинення виконання робіт.

В матеріалах справи містяться листування сторін щодо укладення додаткової угоди до Договору № 06-07 від 27.04.2007 року, копія Додаткової угоди № 1 від 10.06.2008 до Договору, якою передбачено збільшення договірної ціни у зв’язку зі збільшенням середньомісячної заробітної плати та цін на матеріали та ресурси, та передбачено перерахування авансу позивачем відповідачу в розмірі 30% від річної вартості робіт із додатком № 1 до Додаткової угоди – зведена таблиця перерахунку договірної ціни. Зазначена копія Додаткової угоди № 1 містить підписи та печатки обох сторін, при цьому, з боку позивача Додаткова угода підписана з протоколом розбіжностей, який підписаний сторонами та скріплений печатками.

Разом з тим, зважаючи на те, що позивач заперечує факт її укладення, а оригіналу цієї додаткової угоди суду не надано, обов’язок позивача щодо авансування робіт в розмірі 30 % річної вартості робіт не є доведеним.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

В статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до частини 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов’язання мають ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до статей 614, 883 Цивільного кодексу України підрядник несе відповідальність за порушення зобов’язання при наявності його вини.

Частиною 1 статті 883 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Наявні матеріали справи, листування між сторонами, протоколи нарад свідчать про те, що вина відповідача в невиконанні умов договору відсутня.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач довів відсутність своєї вини у невиконанні зобов’язання за Договором № 06-07 від 27.04.2007 року та вжив всіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов’язання, а отже, за відсутності вини відповідач не може нести відповідальність за порушення зобов’язання, а тому нарахування та стягнення штрафних санкцій є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Заперечення позивача про те, що невиконання робіт сталося з вини відповідача, спростовується матеріалами справи.

Таким чином, дослідивши всі обставини у сукупності та наявні в матеріалах справи докази, судова колегія дійшла висновку, що відповідач не мав можливості виконати свої зобов’язання за Договором у зв’язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов’язань за Договором № 06-07 від 27.04.2007 року, при цьому, в даному випадку мало місце невиконання робіт в зв'язку з прострочкою кредитора, тобто вина відповідача в порушенні зобов'язання відсутня, за таких обставин відсутні підстави, передбачені п. 9.2. Договору № 06-07 від 27.04.2007 року, для стягнення пені з відповідача.

Крім того, судовою колегією встановлено, що позовні вимоги про стягнення пені були подані після спливу позовної давності, враховуючи наступне.

Згідно ч.3 статті 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 9.2. Договору передбачена договірна відповідальність генпідрядника при зрушенні термінів виконання робіт генеральний підрядник сплачує пеню в розмірі 0,1% за кожен день затримки від вартості невиконаних робіт, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Відповідно до ч.1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з п.п. 4.1., 4.2. Договору загальний термін виконання робіт, передбачених цим Договором, становить: початок – не пізніше п’яти днів з моменту підписання цього Договору, закінчення – до 15.08.2008 року в обсязі тендерної документації; терміни виконання робіт визначені в календарному графіку виконання робіт (додаток № 1, який є невід’ємною частиною цього Договору).

Відповідач листом №3960 від 26.11.2008 р. направив пропозицію про зміну терміну дії договору, однак, матеріали справи не містять доказів направлення позивачем відповіді на вказану пропозицію, отже, загальний термін виконання робіт за Договором – до 15.08.2008 року.

Календарним графіком виконання робіт (додаток № 1 до Договору, т. 1, а.с.19) по 1, 2, 5 етапах термін виконання робіт встановлений - серпень 2008р; по 3,4 етапах – липень 2008 р., отже, враховуючи встановлений в п. 4.1. Договору загальний термін виконання робіт (15.08.2008 року), прострочення зобов’язання настало: по 1,2,5 етапах – 16.08.2008 р., по 3,4 етапах – 31.07.2008 р.

В силу положень ч.5 ст.261 ЦК України за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до положень п.1 ч.2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Отже, строк, у межах якого позивач мав право звернутися до суду за захистом свого порушеного права щодо стягнення пені становить з 16.08.2008 р. по 16.08.2009 р.

Таким чином, на підставі вищевикладеного та з огляду на те, що позивач звернувся з позовом про стягнення пені за Договором 29.10.2009 р., судова колегія дійшла висновку, що даний позов подано з пропущенням позовної давності.

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Натомість, висновки Господарського суду м.Києва в оскаржуваному рішенні про те, що відповідач прострочив термін виконання робіт по Договору з його вини не відповідають обставинам справи, свідчать про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, не дослідженні судом наданих в обґрунтування письмових доказів відповідача по справі.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Позивачем не спростовані належними та допустимими доказами відповідно до положень ст.ст.33,34 ГПК України зазначені вище обставини.

У зв’язку з наведеним, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду м. Києва від 21.01.2010 р. у даній справі – скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до вимог ст. 49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви та державне мито за подання апеляційної скарги слід покласти на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Укратоменергобуд” задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2010 у справі №7/722 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3. Стягнути з Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу „Рівненська атомна електрична станція” (34400, Рівненська обл., м. Кузнецовськ, код ЄДРПОУ 05425046) на користь Закритого акціонерного товариства „Укратоменергобуд” (03035, м.Київ, вул. Урицького, 45, офіс 606, код ЄДРПОУ 32347547) 12750,00 (дванадцять тисяч сімсот п’ятдесят) грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

5. Матеріали справи №7/722 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом місяця до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          Коршун Н.М.