Рішення № 100114056, 27.09.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року ЛуцькСправа № 140/5784/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Смокович В.І.,

за участю секретаря судового засідання – Литвиненко І.П.,

представників позивача – Грелі А.Ю., Трикуш О.В.,

представника Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області – Шумиводи В.В.,

представника третьої особи – Кацевича С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Парки та сквери м. Луцька» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі – Департамент ЖКГ, позивач, замовник) звернувся із позовом (із урахуванням уточнення позовних вимог) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі – Управління, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Парки та сквери м. Луцька» (далі – КП «Парки та сквери м. Луцька», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку від 25 травня 2021 року №59 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-013145-a (Послуги з посадки кущів; дерев; квітів у квітниках з їх прополюванням та доглядом, ДК 021:2015: 77310000-6, джерело фінансування - місцевий бюджет).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі проведеного моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-02-05-013145-а (Послуги з посадки кущів; дерев; квітів у квітниках з їх прополюванням та доглядом, ДК 021:2015: 77310000-6, джерело фінансування - місцевий бюджет) Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в електронній системі закупівель 26 травня 2021 року розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовником порушено абзац 1 пункту 1 частини статті 31 та пункт 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі – Закон №922-VIII).

Позивач вказує, що в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт учасником процедури купівлі Комунальне підприємство «Рівненський міський трест зеленого господарства» (далі – КП «Рівненський міський трест зеленого господарства») було надано договір про надання послуг від 23 січня 2019 року №3, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради, акти виконаних робіт в обсязі не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі, додаткову угоду до договору, лист-відгук від замовника, та оскільки тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації підприємство було допущено до аукціону.

Уважає недоліки, які виявлені під час здійснення моніторингу процедури закупівлі не суттєвими та такими, що не впливають на предмет закупівлі та на результати проведення закупівлі в цілому, з огляду на що просить адміністративний позов задовольнити.

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у відзиві на позовну заяву від 02 липня 2021 року №130313-15/1784-2021 позовних вимог не визнало мотивуючи тим, що відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року №184 та на підставі наказу від 18 травня 2021 року №328 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-05- 013145-а, за результатами якого на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу від 25 травня 2021 року №59.

Щодо відображення у висновку про результати моніторингу процедури закупівель порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та відповідно пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII зазначає, що згідно вимог підпункту 1.3 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації замовника учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати документи необхідні для оцінки відповідності постачальника кваліфікаційним вимогам, а саме: довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки (до довідки надати копії договорів з усіма додатками за наявності (в тому числі додаткові угоди до них) (не менше одного договору) - вибірково; до договорів додаються копії актів виконаних робіт (для підтвердження їх виконання) за зразком.

В підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів надано копію договору про надання послуг від 23 січня 2019 року №3, укладеного з управлінням ЖКГ виконавчого комітету Рівненської міської ради. За даними вебсайту «prozorro.gov.ua», зазначений договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2018-11-08-000438-d та сторонами договору неодноразово вносилися зміни до нього, які оформлялися додатковими угодами. Останню таку додаткову угоду (угода за №9) укладено 24 березня 2020 року.

Однак, всупереч вимогам тендерної документації, КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» не завантажено через електронну систему закупівель усіх додаткових угод (окрім додаткової угоди від 24 грудня 2019 року №5) до договору про надання послуг від 23 січня 2019 року №3, які після їх підписання є невід`ємною частиною правочину.

Відповідно до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у випадку допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини 3 статі 10 цього Закону.

Проте замовником тендерну пропозицію КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» допущено до аукціону та тендер не відмінено.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» не відповідає вимогам додатку 2 тендерної документації замовника.

Звертає увагу, що абзацом 7 пункту 5.4 розділу 5 «Права та обов`язки сторін» договору від 15 квітня 2021 року №360 про надання послуг з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з посадки кущів; дерев; квітів у квітниках з їх прополюванням та доглядом) передбачено право замовника відмовитися від договору в будь-який час до закінчення виконання послуг, оплативши виконавцю виконану частину послуг.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону №922-VIII, тому зобов`язання Управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

З наведених підстав відповідач просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (арк. спр. 56-67).

Департамент ЖКГ у відповіді на відзив від 08 липня 2021 року №19.1-19/10011/2021 додатково звертає увагу, що тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі КП «Парки та сквери м. Луцька», із яким укладено договір про закупівлю відповідає усім вимогам, передбаченим замовником у тендерній документації та вимогам, встановленим законодавством у сфері публічних закупівель. Оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі КП «Парки та сквери м.Луцька», який сумлінно виконується обома сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін господарського договору (арк. спр. 83-85).

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області 15 липня 2021 року подало до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких заперечує проти заявлених позовних вимог з підстав, як і є аналогічними доводам відзиву на позовну заяву та додатково зазначає, що з врахуванням наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» та за умови не допущення її до аукціону відповідно до вимог частини другої статті 32 Закону №922-VIII тендер UA-2021-02-05-013145-а мав бути відміненим, як наслідок - договір про закупівлю за вказаними відкритими торгами не був би укладеним (арк. спр. 87-94).

КП «Парки та сквери м. Луцька» у поясненнях від 21 липня 2021 року №1-06/154 2021 підтримує позовні вимоги Департаменту ЖКГ та повідомляє, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-013145-a (послуги з посадки кущів, дерев, квітів у квітниках з їх прополюванням та доглядом) ніяких зауважень до КП «Парки та сквери м. Луцька» не надходило.

За результатом вказаної закупівлі між КП «Парки та сквери м. Луцька» та Департаментом ЖКГ Луцької міської ради був укладений договір від 15 квітня 2021 року №360 про надання послуг з посадки кущів, дерев, квітів у квітниках з їх прополюванням та доглядом - у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов`язання сумлінно виконуються сторонами, умови договору відповідають тендерній пропозиції та частині четвертій статті 41 Закону №922-VIII, тому даний договір розірвати в установленому законом порядку з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України неможливо. Станом на 01 липня 2021 року підприємством по вищевказаному договорі було надано послуги на суму 3003,25 тис. грн. (три мільйони три тисячі гривень 25 копійок) відповідно до актів виконаних робіт.

З урахуванням зазначеного, третя особа просить адміністративний позов Департаменту ЖКГ задовольнити в повному обсязі (арк. спр. 105-107).

Третьою особою 24 вересня 2021 року також було подано до суду доповнення до пояснень, в яких зазначає, що станом на серпень 2021 року по договору від 15 квітня 2021 року №360 було надано послуги на загальну суму 4197921,27 грн (чотири мільйони сто дев`яносто сім тисяч дев`ятсот двадцять одна гривня двадцять сім копійок (арк. спр. 160-161).

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи та призначено у даній справі судове засідання на 10:00 год. 22 липня 2021 року (арк. спр. 47).

В ході судового засідання 26 липня 2021 року розгляд справи було відкладено до 10:00 год. 27 вересня 2021 року (арк. спр. 102).

В судовому засіданні 27 вересня 2021 року представники позивача просять позовні вимоги задовольнити повністю з підстав, викладених у письмових заявах по суті справи.

Представник відповідача заперечує проти заявлених позовних вимог та просить у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив.

Представник третьої особи просить у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав наведених у поясненнях щодо позову та доповненнях до пояснень.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін та представника третьої особи, перевіривши доводи учасників справи у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

Відомості про Департамент ЖКГ Луцької міської ради включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що підтверджується випискою із вказаного реєстру (арк. спр. 13).

Згідно Положення про Департамент ЖКГ Луцької міської ради, затвердженого рішенням Луцької міської ради від 29 червня 2017 року №26/12 позивач є виконавчим органом Луцької міської ради, який фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету та метою діяльності якого є створення сприятливих умов функціонування житлово-комунального господарства міста, забезпечення прав членів територіальної громади міста на сприятливі умови проживання, забезпечення необхідного рівні і якості житлово-комунальних послуг населенню (арк. спр. 9-12).

Позивачем 05 лютого 2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-05-013145-a Послуги з посадки кущів; дерев; квітів у квітниках з їх прополюванням та доглядом, ДК 021:2015:77310000-6. Очікувана вартість 8100000 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 09 березня 2021 року (арк. спр. 14, 18-19).

Як убачається із реєстру отриманих пропозицій та протоколу розгляду тендерних пропозицій свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали два учасники: КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» та КП «Парки та сквери м. Луцька», які були допущені до аукціону (арк. спр. 24-25).

Відповідно до звіту про результати процедури закупівлі від 15 квітня 2021 року учасники закупівлі: КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» (ціна пропозиції 7 998265,00 грн) та КП «Парки та сквери м. Луцька» (ціна пропозиції 7693038,40 грн), відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі – Закон №922-VIII) (арк. спр. 20-21).

В подальшому між Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради та КП «Парки та сквери м. Луцька», як переможцем торгів, укладено договір від 15 квітня 2021 року №360, відповідно до пункту 4.1 якого вартість надання послуг становить 7693038,40 грн (арк. спр. 28-31) та додаткову угоду від 18 травня 2021 року №1, згідно із умовами якої сторони домовилися зменшити обсяги закупівлі та відповідно ціну в бік зменшення на 1000120,32 грн та вартість надання послуг становить 6 692 918,08 грн (арк. спр. 35).

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року №184 відповідачем проведено моніторинг закупівлі позивача №UA-2021-02-05-013145-a (арк. спр. 15).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2021 року №328 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля унікальний номер якої UA-2021-02-05-013145-a у зв`язку із наявністю інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (арк. спр. 76-79).

За результатами проведеного моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 25 травня 2021 року №59 про результати моніторингу закупівлі (арк. спр. 73-75).

Як убачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» установлено порушення абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону та відповідно пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII.

3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відміни тендеру та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивачем 02 червня 2021 року в електронній системі закупівель «Prozorro» було оприлюднено звернення за роз`ясненнями щодо висновку, в яких зазначає, що недоліки, які виявлені під час здійснення моніторингу процедури суттєвими, такими, що не впливають на предмет закупівлі та на результат проведення закупівлі Крім цього, замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки договір про закупівлю укладено у законний спосіб, між сторонами (арк. спр. 15 зворот.).

Не погоджуючись із вказаним висновком Департамент ЖКГ звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом №2939.

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З огляду на викладене, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Судом установлено, що підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі UA-2021-02-05-013145-a року була отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування інформація про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зокрема, як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2021 року №328 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок, був лист Волинської обласної прокуратури від 06 квітня 2021 року №15-691вих.21, в якому викладені факти щодо можливих порушень в частині дотримання Департаментом ЖКГ законодавства у сфері публічних закупівель (арк. спр. 69-70).

Вказане, на думку суду, свідчить про те, що в Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області були законні підстави для проведення моніторингу.

Положеннями Закону України №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 25 травня 2021 року №59 відповідачем за результатами аналізу тендерної пропозиції КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» установлено невідповідність тендерній документації.

Зокрема, в підтвердження дотримання учасником вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів надано копію договору про надання послуг від 23 січня 2019 року №3 укладеного з управлінням ЖКГ виконавчого комітету Рівненської міської ради. За даними вебсайту «prozorro.gov.ua», зазначений договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2018-11-08-000438-d. При цьому, сторонами договору неодноразово вносилися зміни до нього, які оформлялися додатковими угодами. Останню таку додаткову угоду (угода за №9) укладено 24 березня 2020 року. Однак, всупереч вимогам тендерної документації КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» не завантажено через електронну систему закупівель усіх додаткових угод (окрім додаткової угоди додаткової угоди від 24 грудня 2019 року №5) до договору про надання послуг від 23 січня 2019 року №3, які після їх підписання є невід`ємною частиною правочину.

Проте замовником тендерну пропозицію КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» допущено до аукціону та тендер не відмінено. Таким чином, моніторингом установлено, порушення вимог абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII.

З урахуванням зазначеного суд зауважує, що підставою для тверджень відповідача про порушення Департаментом ЖКГ вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника закупівлі КП «Рівненський міський трест зеленого господарства», який на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) не надав у складі тендерної пропозиції всіх наявних документів, передбачених тендерною документацією.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 цього ж Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Також, згідно з абзацом першим частини третьої статті статі 22 даного Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Як убачається із матеріалів справи пунктом 1.1 Розділу III Тендерної документації від 05 лютого 2021 року №14 передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, які повинні містити документи та інформацію, зокрема документальне підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (Додаток 2 до тендерної документації).

Відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати документи необхідні для оцінки відповідності постачальника кваліфікаційним вимогам, а саме: довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів за останні 3 роки (до довідки надати копії договорів з усіма додатками за наявності (в тому числі додаткові угоди до них) (не менше одного договору) - вибірково; до договорів додаються копії актів виконаних робіт (для підтвердження їх виконання).

Учасник процедури закупівлі UA-2021-02-05-013145-а КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» у складі своєї пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме виконання аналогічного договору за предметом закупівлі надано аналогічний договір від 23 січня 2021 року №3 із додатками до нього, додаткову угоду, згідно якої зобов`язання за договором становлять 11748061,22 грн, довідку від управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради про надані послуги за договором в сумі 11748061,22 грн, довідку від управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради про обсяг наданих послуг за договором, лист-відгук від замовника та акти виконаних робіт у формі 2-В на суму в обсязі не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.

Разом з тим, КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» у складі тендерної пропозиції не надано усіх додаткових угод (окрім додаткової угоди додаткової угоди від 24 грудня 2019 року №5) до договору про надання послуг від 23 січня 2019 року №3, які після їх підписання є невід`ємною частиною правочину. Останню таку додаткову угоду (угода за №9) укладено 24 березня 2020 року, наявність і укладення яких не заперечувалась позивачем в ході судового розгляду даної справи.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що недоліки, які виявлені під час здійснення моніторингу процедури закупівлі не суттєвими та такими, що не впливають на предмет закупівлі, з огляду на те, що додаткові угоди до договору є невід`ємною його частиною.

За таких обставин, на переконання суду, учасник закупівлі на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів у складі тендерної пропозиції повинен (зобов`язаний) надати сканкопії договорів та усіх додатків і додаткових угод до них відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації.

Таким чином, суд приходить до висновку, що учасником КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» не дотримано вимоги підпункту 1.3 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації замовника, зокрема учасник у складі пропозиції не долучено всіх наявних документів, передбачених тендерною документацією, у зв`язку з чим учасником не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а відтак, тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

Наведене у підсумку свідчить про обґрунтованість висновку контролюючого органу про порушення замовником Закону №922-VIII у частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 160/8475/19.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Частиною третьою статті 31 Закону №922-VIII визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Як убачається із реєстру отриманих пропозицій та протоколу розгляду тендерних пропозицій свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали два учасники: КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» та КП «Парки та сквери м. Луцька», які були допущені до аукціону (арк. спр. 24-25).

Однак, у позивача були обґрунтовані підстави не допустити КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» до участі у торгах, оскільки його тендерна пропозиція не відповідала кваліфікаційному критерію, який був установлений у тендерній документації.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 №922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Як встановлено в ході судового розгляду даної справи, на порушення вказаних вимог Закону позивачем не відхилено тендерну пропозицію КП «Рівненський міський трест зеленого господарства», який не надав в повному обсязі документи, що підтверджують кваліфікаційні критерії, встановлені замовником у тендерній документації.

З огляду на зазначене, суд погоджується з твердженнями відповідача з приводу того, що пропозиція КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» не відповідає вимогам тендерної документації і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції порушив вимоги абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

З врахуванням наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції КП «Рівненський міський трест зеленого господарства» та за умови не допущення її до аукціону відповідно до вимог частини другої статті 32 Закону №922-VIII тендер UA-2021-02-05-013145-а мав бути відміненим, як наслідок - договір про закупівлю за вказаними відкритими торгами не мав укладатися.

Наведене у підсумку свідчить про обґрунтованість висновку контролюючого органу про порушення замовником пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII.

З огляду на вищенаведене, позивачем недотримано вимог №922-VIII та умов тендерної документації, а відтак висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Окремо суд зауважує, що пункту 11.1 договору від 15 квітня 2021 року №360, укладеного між Департаментом ЖКГ та КП «Парки та сквери м. Луцька», цей договір набуває чинності з його моменту його підписання повноважними представниками сторін та діє до 31 грудня 2021 року.

Відповідно до інформації наданої третьої особи станом на серпень 2021 року по договору від 15 квітня 2021 року №360 було надано послуги на загальну суму 4197921,27 грн (чотири мільйони сто дев`яносто сім тисяч дев`ятсот двадцять одна гривня двадцять сім копійок), тоді як згідно із умовами додаткової угоди від 18 травня 2021 року №1 до вказаного договору вартість надання послуг становить 6 692 918,08 грн (шість мільйонів шістсот дев`яносто дві тисячі дев`ятсот вісімнадцять гривень вісім копійок) (арк. спр. 35).

При цьому, абзацом 7 пункту 5.4 розділу 5 «Права та обов`язки Сторін» договору від 15 квітня 2021 року №360, прямо передбачено право замовника відмовитися від договору в будь-який час до закінчення виконання послуг, оплативши виконавцю виконану частину послуг (арк. спр. 29).

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд проаналізувавши вимоги позивача викладені у позовній заяві та додаткових поясненнях, відзив, відповідь на відзив та додаткові пояснення сторін прийшов до переконання про наявності правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-19-000842-a та правопорушень позивача у сфері публічних закупівель, про які зазначено у висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби.

Ураховуючи виявлені контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі порушення замовником вимог законодавства у сфері закупівель, які не спростовані останнім у ході розгляду справи, та беручи до уваги правове регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246, 255, 260, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 40а, ідентифікаційний код юридичної особи 34572192) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Грушевського, будинок 3, корпус А, ідентифікаційний код юридичної особи 40913671), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Парки та сквери м. Луцька» (43020, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Рівненська, будинок 119, ідентифікаційний код юридичної особи 37887516) про визнання протиправним та скасування висновку від 25 травня 2021 року №59 про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст судового рішення складено 04 жовтня 2021 року.