Рішення № 99897037, 27.08.2021, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2021 р. справа № 300/794/21

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Шумея М.В.,

при секретарі судового засідання Шпак М.М.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича - Журавльової Н.Є.,

розглянувши матеріали адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської області Хими Романа Романовича про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначає, що наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1270к ОСОБА_1 протиправно звільнено з посади прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 (письмовий доказ долучений до заяви). Підставою для видання цього наказу стало рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №26 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та недопущення до проходження наступного етапу - проходження атестації. Вказав, що за весь період роботи в органах прокуратури пройшов усі передбачені законодавством процедури атестації, за результатами яких його визнано таким, що відповідає займаній посаді, підвищення кваліфікації, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. За сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, високі результати у службовій діяльності позивач заохочувався. Також вказав на відсутність дисциплінарних стягнень.

Крім того, позивача посилається на те, що для проходження кожного тестового запитання, відповідно до умов іспиту, прокурор повинен був вибрати правильну відповідь на запитання та для зарахування системою вибраного ним варіанту як відповіді - натиснути на екрані монітору відповідну іконку (кнопку) «Відповісти». Тільки після вчинення певних дій - прокурор засвідчував свій вибір правильного варіанта. Однак, належним чином пройти іспит та надати відповіді на всі питання тестування позивач був позбавлений можливості, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній останньому електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, «зависання» програмного забезпечення, а саме: комп`ютерний маніпулятор «миша» систематично «підвисав», ліва кнопка «миші» постійно «залипала», внаслідок чого ОСОБА_1 не міг позначати та вибрати обрані ним варіанти відповіді.

Крім того, під час Інструктажу перед початком тестування позивач був проінформований про можливість повернення до запитань, тому близько 7 з них пропустив, з метою повернення до них та приділення їхньому вирішенню більше часу. Натомість, після проходження позивачем більшої частини тестів, система тестування не відображала пропущені питання. Як наслідок позивач не зміг надати відповіді на них з незалежних від нього причин. Із врахуванням попереднього інструктажу, позивач робив спроби проінформувати представників робочої групи, які спостерігали за порядком проходження тестування про неналежну роботи техніки та програмного забезпечення, що утруднювало проходження тестування та повністю унеможливило надання відповідей на пропущені запитання. Однак, жоден з представників робочої групи до позивача в силу зайнятості не підійшов, тому позивач намагався продовжувати проходження наступних тестів.

В результаті, після завершення часу іспиту, системою констатовано набрання 67 балів (прохідний бал (мінімально допустима кількість балів для проходження іспиту) - 70), тобто зарахування надання правильних відповідей на 67 із 100 питань. Враховуючи не набрання позивачем прохідного балу за результатом тестування, Другою кадровою комісією не було допущено його до другого етапу проходження атестації (письмові докази, долучені до заяви).

Надалі, позивач підготував та направив електронною поштою дві заяви на ім`я Голови кадрової комісії із зазначенням факту виникнення в нього технічних несправностей, причин, незалежних від позивача, з яких складення іспиту переривалось та не відбулося в повній мірі, повідомив про нещодавно перенесену хворобу, що викликало на момент складання іспиту погане самопочуття, долучивши копію листка непрацездатності, та просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту.

Однак на жодне із адресованих Другою кадровою комісією звернень протягом 1,5 місяця відповіді позивач не отримав, на засідання комісії для участі в засіданні, на якому проводився розгляд його звернень не запрошувався, про час та дату його проведення повідомлений не був (письмові докази, долучені до заяви).

Натомість, 28.12.2020 позивача ознайомлено з наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1270к від 24.12.2020, яким його звільнено з посади прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 (письмові докази, долучені до заяви).

Разом з оскаржуваним наказом позивачу вручено рішення, яке стало підставою для його прийняття, а саме: рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Обґрунтовуючи незаконність оскарженого рішення Другої кадрової комісії, представник позивача вказує на грубі порушення установленої процедури прийняття такого, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування, оскільки попри зазначення в назві та тексті рішення проведення атестації на умовах анонімності, фактично тестування проведено після ідентифікації логінів, під якими прокурори проходили іспит, чим грубо порушено Закон №113-ІХ та Порядок атестації.

Процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом - з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами. В цілому, проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, зокрема щодо права на працю.

Щодо обґрунтування незаконності оскарженого наказу про звільнення, представник ОСОБА_1 вказує на те, що у разі визнання протиправним та скасування судом рішення Другої кадрової комісії щодо нього, для належного захисту його права на працю необхідним є скасування судом наказу про його звільнення, який за відсутності рішення комісії є безпідставним.

Додатково звертає увагу суду на те, що відсутність у оскарженому наказі прокурора Івано-Франківської області №1270к від 24.12.2020 конкретної підстави звільнення, передбаченої статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», поставило позивача у стан правової невизначеності адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що також свідчить про його протиправність та, як наслідок, викликало необхідність його скасування у судовому порядку.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 позовну заява залишено без руху, встановлено строк для усунення її недоліків. Позивачем у встановлений строк усунув зазначені судом недоліки позовної заяви.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Від Івано-Франківської обласної прокуратури, 17.05.2021 надійшла заява проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.05.2021, заяву Івано-Франківської обласної прокуратури проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - задоволено та постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Відзиви та пояснення відповідачів на позовну заяву викладено із запереченнями щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідачі не погоджуються, із посиланням у них на відповідні норми права та твердження.

У відповіді на відзиви позивач повністю підтримав позицію, викладену в адміністративному позові, та вважає, що твердження відповідачів викладені у відзивах на позов є необґрунтованими.

В судовому засіданні позивач заявлені вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та заявах по суті позовних вимог та просив позов задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнала з підстав викладених у відзивах на позовну заяву та запереченні. Просила у задоволенні позову відмовити.

Суд, заслухавши пояснення позивача, заперечення представника відповідачів, дослідивши позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення, письмові пояснення та докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення на позов, встановив наступне.

Наказом прокурора Івано-Франківської області від 10.07.2020 №508к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області, на якій позивач працював до проходження атестації та прийняття Другою кадровою комісією оскаржуваного рішення

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 03.10.2019.

Відповідно до наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1270к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення Другої кадрової комісії №26 від 23.11.2020.

Згідно з вказаним рішенням Другої кадрової комісії №26 від 23.11.2020 убачається, що позивач неуспішно пройшла атестацію.

Судом встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 67 балів.

Надалі, позивач підготував та направив електронною поштою дві заяви на ім`я Голови кадрової комісії із зазначенням факту виникнення в нього технічних несправностей, причин, незалежних від позивача, з яких складення іспиту переривалось та не відбулося в повній мірі, повідомив про нещодавно перенесену хворобу, що викликало на момент складання іспиту погане самопочуття, долучивши копію листка непрацездатності, та просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту.

На жодне із адресованих Другій кадровій комісії звернень протягом 1,5 місяця відповіді позивач не отримав, на засідання комісії для участі в засіданні, на якому проводився розгляд його звернень не запрошувався, про час та дату його проведення повідомлений не був.

Натомість, 28.12.2020 позивача ознайомлено з наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1270к від 24.12.2020, яким його звільнено з посади прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020

Разом з оскаржуваним наказом позивачу вручено рішення, яке стало підставою для його прийняття, а саме: рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Як слідує з протоколу №13 засідання Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17.11.2021 заява, в тому числі позивача, розглянута, та в її задоволенні відмовлено у зв`язку з відсутністю підстав.

Позивач, вважаючи, що оскаржені рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказ прокурора Івано-Франківської області є протиправними, через свого представника звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 за №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого, самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

При цьому норми Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697), які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною 5 статті 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених заходом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Як судом встановлено, вказаних вимог ОСОБА_1 дотримано, а саме ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6).

Пунктом 4 розд. II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Згідно пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

З наведених положень випливає, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Згідно пункту 4 Порядку №233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Пунктом 16 Порядку №233 встановлено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Як вже зазначалось судом, підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

З матеріалів справи слідує та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу, встановленого пунктом 4 розд. II Порядку №221.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд звертає увагу, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап) є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Разом із цим, суд зазначає, що Порядок №221 як нормативно-правовий акт, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинним і в судовому порядку не скасований.

Згідно вимог пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26.03.2011 зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10.12.2009 «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.

З цим погодився і позивач, що підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 3 а.с. 63). Так, зі змісту поданої позивачем заяви слідує, що останній, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, суд погоджується із доводами Офісу Генерального прокурора про те, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру, а саме можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Як уже встановлено судом, 29.10.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, за результатами складання якого позивач набрав 67 балів.

29.10.2020 відбулось засідання Другої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення (протокол №6, додаток 2) та сформовано списки прокурорів, які, зокрема, не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, в переліку яких під №8 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 67.

Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи оскаржене рішення №26 від 23.11.2020, діяла в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Суд не приймає до уваги доводи позивача щодо неналежного, упередженого розгляду кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з огляду на наступне.

Так, у протоколі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17.11.2020 протокол №13, додаток 2, відображено розгляд заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування та відмовлено в задоволенні такої.

При цьому, суд звертає увагу на те, що всі заяви прокурорів (крім однієї) про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, залишено без задоволення з мотивів не звернення до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, та, як наслідок, комісія вказала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими, а тестування з боку заявників було завершено.

Разом із тим, суд звертає увагу, що згідно змісту наведеного протоколу, заяви прокурорів про повторне проходження тестування, які підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, - задоволено та призначено дату іспиту на додатковий день.

Отже, на переконання суду, з огляду на відсутність складеного під час проходження тестування позивача акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, розгляд заяви позивача є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.

Крім того, посилання позивача на погане самопочуття та неможливістю відвідати туалетну кімнату під час тестування, суд вважає безпідставними, оскільки в день здачі іспиту позивач успішно пройшов температурний скринінг та був допущений до здачі іспиту. До лікаря, який постійно перебував у приміщенні медпункту за місцем проведення іспиту до, під час та після здачі іспиту не звертався. Перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали у тому мислі заявника, проінструктовано; за результатами складання іспиту ним власноручно підтверджено результати у відомості. До членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту про технічні несправності чи за станом здоров`я не зверталась, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії достроково не припинявся. Зауваження та скарги на зміст питань іспиту та варіанти відповідей у заяві відсутні.

Також, комісія обґрунтовано послалася на пункт 7 розділу І Порядку № 221, яким передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

З огляду на викладене, суд вважає, що за наслідками розгляду заяви позивача Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур протоколом №13 від 17.11.2020 правомірно відмовила у призначенні нового дня складання ОСОБА_1 іспиту.

Крім того, позивач стверджує про порушення анонімності під час проведення атестації й посилається на висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 № 64/20, який не може вважатися належним та допустимим доказом у справі.

Зі змісту наданого висновку вбачається, що експертом досліджено відеозапис, оприлюднений у глобальній мережі Інтернет за адресою:

https://vikna.stb.ua/ua/episode/kak-oblastnye-prokurory-prohodyat-pereattestaciyu-v-ukraine/, та документ із назвою «Звіт переліку згенерованих питань. РDF», що містить сканкопії 13 аркушів, на кожному з яких роздруковано документ «Деталі іспиту. Звіт» стосовно іспитів користувачів, проведених у різні дати в березні 2020 року при здійсненні атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Суд погоджується з твердженнями відповідачів, що даний висновок експерта не стосується предмета спору, оскільки, як вбачається із його вступної частини, перед експертом ставилося питання щодо дотримання анонімності тестування при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020. Відеозапис та письмові матеріали також стосуються виключно цього етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур та не мають жодного відношення до атестації прокурорів місцевих прокуратур.

ОСОБА_1 проходив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 29.10.2020, однак матеріали даного тестування експерту не надавалися. Висновок експерта виготовлений 10.07.2020, тобто за 3,5 місяця до проходження позивачем даного етапу тестування.

За таких обставин доказ не відповідає вимогам ст. 73 КАС України щодо його належності, оскільки не містить інформації стосовно предмета доказування та не може бути взятий до уваги у відповідності до ч. 4 ст. 73 КАС України.

Аналогічно, висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 № 64/20 не відповідає вимогам допустимості доказів, установлених ст. 74 КАС України.

Закон України «Про судову експертизу» визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою та об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки.

Стаття 8 вказаного Закону передбачає, що організація науково-методичного забезпечення судово-експертної діяльності та організаційно-управлінські засади діяльності державних спеціалізованих установ покладаються на міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, до сфери управління яких належать державні спеціалізовані установи, що здійснюють судово-експертну діяльність.

Методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2008 № 595 затверджено Порядок атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз (далі - Порядок атестації методик).

Порядком (п. 4) передбачено, що атестація методик полягає в оцінці звіту про наукову роботу, виконану з метою розроблення методик, шляхом проведення його рецензування та апробації методик спеціалізованими установами.

Згідно з п. 7 Порядку, результати атестації методик розглядаються науковими радами спеціалізованих установ, які діють відповідно до Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність». У разі прийняття науковою радою рішення про рекомендацію до впровадження методики в експертну практику вона подається для державної реєстрації. У відповідності до п. 8 Порядку реєстрації методик державна реєстрація методик проводиться Міністерством юстиції України, яке є держателем Реєстру методик проведення судових експертиз і визначає організаційні та методологічні принципи його ведення.

Водночас у вказаному висновку експерта відсутні посилання на відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановні документи Держспоживстандарту України, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти), що передбачено п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5. Дана Інструкція регулює призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

Окрім того, питання, які підлягали дослідженню експертом, відсутні в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145.

Згідно зі ст. ст. 7, 9 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Атестовані відповідно до вказаного Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають чи замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з п. З Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 №3505/5, у письмових висновках експерта, крім даних, передбачених чинним законодавством, обов`язково зазначаються номер, дата видачі і строк дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Пунктами 4-5 Інструкції передбачено, що судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта. У разі закінчення терміну дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта експерт втрачає право на проведення судових експертиз до підтвердження ним кваліфікації судового експерта.

У висновку експерта № 64/20 від 10.07.2020 зазначено, що судову експертизу проведено судовим експертом першого кваліфікаційного класу ОСОБА_2 , однак відсутні номер, дата видачі і строк дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта та його експертна спеціальність.

У той же час, згідно з даними Реєстру атестованих судових експертів що свідоцтво експерта ОСОБА_2 є недійсним з 19.06.2012 у зв`язку зі звільненням його з Київського НДІСЕ.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 13.08.2020 № 697/16605-26-20/6.2 ОСОБА_2 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відеозвукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

Крім того, за даними Реєстру методик проведення судових експертиз, держателем якого є Міністерство юстиції України, методика проведення комп`ютерно-технічної експертизи щодо дотримання анонімності при проведенні тестування за допомогою комп`ютерної техніки відсутня.

Таким чином, статус ОСОБА_2 як судового експерта належним чином не підтверджено. Аналогічно висновок експерта не містить жодних посилань чи підтверджень, що ОСОБА_2 є фахівцем у відповідній галузі знань.

Відсутність зареєстрованої методики, відсутність будь-якого наукового чи нормативного обґрунтування у висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 64/20 ставить під сумнів його об`єктивність та наукову обґрунтованість.

На думку суду, вказані обставини у своїй сукупності свідчать про недопустимість даного доказу.

Також слід зазначити, що більшість матеріалів, наданих позивачем на підтвердження кваліфікаційного рівня експерта, не можуть бути визнані належними доказами, оскільки перелік публікацій, співавтором яких є ОСОБА_2 , стосується не комп`ютерних, а фоноскопічних експертиз.

Роздруківки публікацій з інтернет-ресурсів підтверджують лише участь ОСОБА_2 у заходах ознайомчого характеру, на яких презентувалася серед працівників юридичних професій діяльність комерційної структури ТзОВ «Незалежний інститут судових експертиз», що не можуть бути підтвердженням його фахового рівня.

Як слідує із відомості про результати тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач завершив тестування з результатом 67 бали, про що свідчить підпис у відомості про результати тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд констатує, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

На переконання суду, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою та не завершувати тестування з причин наявності технічних несправностей, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.

При цьому, до матеріалів справи не надано жодних доказів переривання іспиту позивача з технічних або інших причин, наявності причин, з яких вказаний іспит не міг відбутися.

Суд наголошує, що його висновки не можуть базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому Івано-Франківської обласної прокуратури надано належні докази на підтвердження своєї позиції. Як наслідок, доводи позивача стосовного того, що отриманий ним результат (67 бали) є наслідком технічних збоїв, є необґрунтованими.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Так, спірним наказом прокурора Івано-Франківської області наказом №1270к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020. Підстава: рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від №26 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту (І етапу) та недопущення до проходження наступного етапу - проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;.

Як уже судом встановлено, вказане рішення Другої кадрової комісії №26 від 23.11.2020 є обґрунтованим, правомірним та законним, що в свою чергу, зумовлює і правомірність наказу №1270к від 24.12.2020, яке прийняте на підставі такого рішення.

Крім цього, відповідно до наказу від №1270к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області, позивач звільнений з прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом із тим, відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід дійти висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому, згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас, суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113-ІХ через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Таким чином, суд зазначає, що прокурор Івано-Франківської області був уповноважений приймати оскаржений наказ за наявності правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

При цьому, посилання сторони позивача про застосування до спірних правовідносин положень статті 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону №1697).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наведена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 по справі №804/211/16.

За таких обставин суд дійшов висновку, що доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Як наслідок, враховуючи вищезазначене, суд вважає, що наказ прокурора Івано-Франківської області №1270к від 24.12.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Щодо посилань представника позивача у позові на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони ухвалені за іншого правового регулювання, тобто до набрання законної сили Закону №113-ІХ, положення якого необхідно застосовувати до спірних правовідносин.

Крім того, судом враховано, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 за №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 за №2136-VІІІ, органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 за №1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, суд дійшов переконання, що у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

Так, запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в окружну прокуратуру пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Також слід зазначити, жодними законодавчими актами не передбачено вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складання іспиту. Так, ні в Законі №113-ІХ, ні в Законі України «Про прокуратуру», ні у Порядку проходження прокурорами атестації №221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складання іспиту. Тобто нормативними актами не встановлено вимог для захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження з третіми особами.

При цьому, під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Вказані обставини не спростовані позивачем, а також не доведено зворотнє будь-якими допустимими доказами.

Враховуючи всі вищенаведені обставини та висновки, суд дійшов переконання про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №26 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Івано-Франківської області №1270к від 24.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури з 30.12.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно, не упереджено, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та, як наслідок, відсутні правові підстави для визнання їх протиправними та скасування.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог у суду також відсутні.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, №303-A, пункт 29).

В рішенні «Салов проти України» (заява №65518/01; від 06.09.2005) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (пункт 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (пункт 3); безсторонньо (пункт 4); добросовісно (пункт 5); з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації (пункт 7); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8); своєчасно, тобто протягом розумного строку (пункт 10).

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу положень частини 2 статті 77 вказаного Кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що представником відповідачів належним чином обґрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність оскарженого рішення та наказу, а доводи позивача та його представника законності дій та рішень відповідачів не спростовують, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи вимоги статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат, понесених позивачем, відсутні.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне найменування учасників справи:

позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП, НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )

відповідачі: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011);

Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011);

Івано-Франківська обласна прокуратура (код ЄДРПОУ 03530483, вул. Грюнвальдська 11, м. Івано-Франківськ, 76018);

Керівник Івано-Франківської обласної прокуратури Хима Роман Романович (вул. Грюнвальдська 11, м. Івано-Франківськ, 76018).

Суддя Шумей М.В.

Рішення суду складене в повному обсязі 06 вересня 2021 р.