Рішення № 99850065, 31.08.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

31 серпня 2021 року м. Ужгород№ 260/3776/20 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Петрус К.І.,

за участю:

позивача: Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області", представник - Косаковський В.О.,

відповідача: Східний офіс Держаудитслужби, представник - Пилипенко С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошується вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 20 вересня 2021 року.

Державне підприємство “Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області” звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а, оприлюднений 03.11.2020р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем при прийнятті висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а було прийнято з грубим порушенням територіальних меж компетенції відповідача, що однозначно означає протиправність вказаного акту індивідуально-правового характеру з моменту прийняття, що є підставою для визнання висновку протиправним і скасування судом.

Представником відповідача до суду було подано відзив на позовну заяву, згідно якого просив відмовити у задоволенні позову, вказавши на те, що за результатами проведення моніторингу закупівель позивачем робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення було складено висновок про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а, згідно якого встановлено порушення позивачем вимог Закону України “Про публічні закупівлі”. Відповідач наголошував, що під час прийняття висновку про результати моніторингу публічної закупівлі він діяв у межах наданих повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством України. Крім того, відповідач зазначав, що позивачем у позовній заяві не надано доказів порушення оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівель прав позивача, а тому вважає заявлені позивачем позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав висунуті позовні вимоги та просив суд задовольнити такі у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Просив суд відмовити у задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 22 липня 2020 року позивач через систему електронних закупівель РroZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2020-07-22-002215-а (за процедурою відкритих торгів): “Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070109 Батьово-Баркасово-Яноші км 0+000 - км 0+860, км13+760-км21+960 Закарпатської області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”. ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (Код ДК 021:2015 - 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)”.

Так, вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі РroZorro за номером №UA-2020-07-22-002215-а

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби №208 від 07.10.2020р. та на підставі ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (надалі - Закон) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 03.11.2020р. було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-07-22-002215-а відповідачем зазначено, що позивачем було допущено наступні порушення законодавства, а саме: вимог п.14 ч.2 ст.22, абзаців 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-07-22-002215-а зазначено, що предметом аналізу були наступні питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Державного підприємства “Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області” (далі - Замовник); оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.08.2020р.; тендерні пропозиції учасників; протокол засідання тендерного комітету Замовника від 14.08.2020р. №382, від 20.08.2020р. №392, від 25.08.2020р. №407; повідомлення про намір укласти договір, опубліковане 25.08.2020р.; договір підряду №113 від 07.09.2020р.; пояснення замовника.

За результатом моніторингу установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог Закону, а саме: не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п.14 ч.2 ст.22 Закону).

Крім того, за результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ПП "АртемБуд" було встановлено її не відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам визначених замовником у тендерній документації, таким чином в на порушення вимог абз. 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону, замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "АртемБуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації та укладено договір підряду від 07.09.2020р. №113.

Так, згідно висновку про результати моніторингу закупівель № UA-2020-07-22-002215-а, зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з таким висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз.2 ст.1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015р. №922 -VIII редакція від 19.04.2020р. (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст.2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Дніпропетровської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно з дорученням Держаудитслужби від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020 Офісом проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером № UA-2020-07-22-002215-а.

Повноваження відповідача на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються наказом Держаудит служби від 27.08.2020 року № 242 “Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби”, згідно якого зазначено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Суд констатує, що наказ Держаудит служби №242 від 27.08.2020 року не є предметом розгляду в межах даної справи, вказаний наказ не скасований у встановленому законодавством порядку та є чинним. Доказів протилежного позивач до суду не надав.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областях.

Згідно ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зміст правочину не може суперечити цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК України).

Враховуючи, що за змістом ч.1 ст.215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю.

Щодо твердження позивача у відповіді на відзив, про те, що відповідач у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі застосував неправильний спосіб реагування на ситуацію, оскільки постановив вимогу про розірвання господарського договору, замість того щоб вимагати усунення порушень на майбутнє, суд констатує наступне.

Відповідно до п.2.9 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013р. №11, на підставі ст.215 ЦК України, недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Так, за змістом ч.1 ст.215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину в момент його укладення є недодержання вимог Закону № 922-VIII.

Таким чином, у разі зазначення відповідачем у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі - “усунення порушення на майбутнє” такий висновок не буде містити конкретні шляхи, заходи та механізми усунення виявленого порушення та, як наслідок, не відповідатиме вимогам, що встановлені до актів індивідуальної дії.

З огляду на викладене, належним заходом усунення виявлено порушення - є саме встановлення у висновку про результати моніторингу закупівлі конкретної, чіткої та зрозумілої вимоги щодо припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Відповідно до п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

По суті встановлених в ході моніторингу закупівлі порушень встановлено, що тендерна документація складена позивачем з порушенням вимог Закону, а саме не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Оскільки, відповідно до положень ч.1 ст.252 Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, зроблена позивачем на власний розсуд прив`язка в обчислення строку на іншу подію є такою, що суперечить вимогам закону.

Таким чином, позивачем не було встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозиції відповідно до положень Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України.

Так, позивач посилається на те, що згідно оголошення про проведення закупівлі вбачається, що системою електронних закупівель граничний строк подання тендерних пропозицій був визначений.

Однак, дослідивши вище вказане твердження позивача крізь призму правових норм, суд приходить висновку, що позивач помилково ототожнює оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію по закупівлі.

Так, тендерна документація не являється оголошенням про проведення відкритих торгів.

Відповідно до п.16 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - це оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Водночас згідно з ч.1 та п.14 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оприлюднення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинна містити тендерна документація. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації передбачено надання учасником у складі тендерної пропозиції наступної інформації та документів, а саме: - для підтвердження інформації про виконання аналогічного договору, учасник повинен надати скан копії аналогічного договору з усіма додатками, актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) (пункт 6 розділу З тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації); - іншими вимогам тендерної документації передбачено надання учасником, зокрема копії паспорту або іншого документа, що посвідчує уповноважену особу (п.1 розділу 3 до тендерної документації).

За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ПП "АртемБуд" було встановлено її не відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам визначених замовником у тендерній документації, у довідці учасником зазначено виконання аналогічного договору від 23.10.2018р. №21 п/з на суму 5525000,00 грн., проте згідно наданими актами форми КБ-2в підтверджено виконання робіт на загальну суму 5452504,57 грн., чим не підтверджується в повному обсязі виконання робіт за аналогічним договором від 23.10.2018р. №51 п/з та в свою чергу не відповідає вимогам п.6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 додатку 4.

Однак, на порушення вимог абзаців 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ПП "АртемБуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір підряду від 07.09.2020 №113.

Також, позивач при складанні тендерної пропозиції порушив вимоги ч.8 ст.12 Закону.

Відповідно до абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.1, п.3 ч.2 ст.2 КАС України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

Відповідно до рішення Конституційного суду від 14.12.2011 року №19-рп/2011 права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 826/11649/17.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судом фактів та обставин, суд приходить висновку, що в задоволенні позову слід підмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк