Ухвала суду № 9972022, 09.06.2009, Апеляційний суд Львівської області

Справа №11а-64/09 Головуючий у І інстанції - Курилець А.Р.

Категорія - ч.5 ст. 191, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, Доповідач - Леон О.І.

ч.3 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.28, ч.2 ст.366 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 червня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Леона О.І.

суддів Галапаца І.І., Приколоти Ю.А.

при секретарі судових засідань Павлів І.В.

з участю прокурора Буряка А.В.

захисника ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2, старшого прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13-20 листопада 2008 року, -

встановила:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13-20 листопада 2008 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Грушвиця Рівненського району Рівненської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, приватний підприємець, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

засуджений за ч.5 ст. 191 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на два роки з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 205 КК України на три роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 364 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на один рік,

за ч.2 ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на один рік.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 призначено шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на два роки з конфіскацією майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с Вільне Джанкойського району Автономної республіки Крим, росіянин, громадянин України, з вищою освітою, одружений, приватний підприємець, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено обов'язок повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

За ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України ОСОБА_4 виправдано.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд засудженому ОСОБА_3 змінено на взяття під варту до вступу вироку в законну

Запобіжний захід - підписку про невиїзд залишено засудженому ОСОБА_4 без зміни.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що в жовтні 2002 року придбав суб'єкт підприємницької діяльності МПП «BET» і як директор МПП «BET», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, справа щодо одного з яких виділена в окреме провадження та іншими невстановленими особами, для отримання з Державного бюджету України суми грошових коштів, що підлягають поверненню платнику ПДВ у зв'язку з надмірною сплатою податку, штучного сформування в ТОВ «Семаш» податкового кредиту в сумі 5 280 000 грн., яка дорівнює 20 % від ціни придбання товару, минувшим числом, оформив безтоварне придбання МПП «BET» 300 000 штук комплектуючих до мобільних телефонів та 200 000 штук магнітофонних панелей у ПП «БІОС» та їх безтоварне надходження з МПП «BET» в ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» на загальну суму 31 656 600 грн., в т.ч. ПДВ 5 276 100 грн. Для цього ОСОБА_3 від імені продавця - МПП «BET», покликаючись на договір № 26/02Т, датований 26.08.2002 року продажу ТОВ «Торгово-Промислова компанія «ВОЛ» вказаної кількості зазначеного товару, надав директору ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» ОСОБА_6 податкову накладну № 50, датовану 04.10.2002 року про вказаний обсяг продажу товару.

З метою приховування фіктивності зазначеної операції, ОСОБА_3, за попередньою змовою групою осіб, зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, 14 жовтня 2002 року звернувся в ДПА м. Рівне з проханням провести аудиторську перевірку МПП «BET» в зв'язку з реорганізацією підприємства.

Для створення видимості оплати - перерахування грошових коштів за проведену безтоварну операцію купівлі - продажу 300 000 штук комплектуючих до мобільних телефонів та 200 000 штук магнітофонних панелей, ОСОБА_3, як керівник підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, використав поточний рахунок № 260044900 МПП «BET», який був відкритий ним 31.10.2002 р. в ВАТ АБ «Укргазбанк», 11 грудня 2002 року отримавши від ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» на рахунок МПП «BET» в ВАТ АБ «Укргазбанк» 26 658 159 грн. за безтоварну поставку останньому 300 000 штук комплектуючих до мобільних телефонів та 200 000 штук магнітофонних панелей, перерахував їх на рахунок № 260084465 ПП «Біос».

Своїми діяннями ОСОБА_3 утворив мниму правову підставу для отримання бюджетного відшкодування ТОВ «Семаш» ПДВ в сумі 5 280 000 грн., перерахування грошових коштів за проведену безтоварну операцію для створення видимості оплати за

товар, а також перерахування фіктивним підприємствам грошових коштів з відшкодованого ТОВ «Семаш» ПДВ, чим державі заподіяно велику матеріальну шкоду на суму 5 280 000 грн., оскільки вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_3 в загальній декларації з ПДВ МПП «BET» за четвертий квартал 2002 року зазначив, що обсяги продажу без урахування ПДВ становлять 86 615 грн., сума податку на додану вартість 17 323 грн. Вказану декларацію ОСОБА_3 подав до ДПІ у м. Рівне 10 лютого 2003 p., тобто, саме в той час, коли в період з 29.01.2003 року по 10.02.2003 року ДПІ у м. Рівне у відповідності з пунктом «3е» Указу Президента України від 23.07.1998 р. № 817/98 "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності", проводило позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності МПП "BET" з питань дотримання податкового та валютного законодавства за період 2000-2002 рік, січень 2003 року.

При цьому, під час проведення зазначеної перевірки МПП «BET» старшим державним податковим ревізором-інспектором відділу документальних перевірок СПД -юридичних осіб ДПІ у м.Рівне ОСОБА_7, ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, приховав від останньої, що МПП «BET» має відкритий поточний рахунок № 260044900 в ВАТ АБ "Укргазбанк", по якому проводились розрахунки з іншими СПД, а зокрема, що 11.12.2002 р. МПП «BET» отримало на названий рахунок 26 658 159 грн. від ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ», як оплату за комплектуючі згідно договору № 26/02 від 26.08.2002 p., і цього ж дня грошові кошти в сумі 27 191 322 грн. перерахувало ПП "Біос" (код за ЄДРПОУ 31923747) на рахунок № 260084465 в ВАТ АБ "Укргазбанк" як оплату за комплектуючі згідно договору № 20/02 від 20.08.2002 р.

В результаті таких умисних дій ОСОБА_3, в акті "Про результати позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства та кінцевих розрахунків з бюджетом МПП "BET" від 10.02.2002 року, ревізор-інспектор ОСОБА_7 зазначила, що перевіркою повноти нарахування та своєчасності перерахування до бюджету податку на додану вартість порушень не встановлено, що чиста сума податку на додану вартість , згідно Декларацій по ПДВ, поданих до ДПІ у м. Рівне, за перевірений період складає 4100 грн., в т.ч. податкові зобов'язання 17 323 грн., податковий кредит 13 223 грн., що спричинило тяжкі наслідки.

Лише 03.04.2003 p., після того, як до ДПІ у м. Рівне поступив запит з ДПІ у Галицькому районі м. Львова про проведення зустрічної перевірки в МПП «BET», ОСОБА_3, як директор МПП "BET" подав до ДПІ у м. Рівне уточнюючу декларацію з податку на додану вартість за четвертий квартал 2002 року, де зазначив, що обсяги продажу МПП «BET» без урахування ПДВ становлять 28 653 553 грн., сума податку на додану вартість 5 730 711грн.

Крім того, ОСОБА_3 здійснюючи свою злочинну діяльність в МПП «BET» з часу придбання підприємства, тобто 11 жовтня 2002 року та в період 2003 року, проводив фіктивні фінансово-господарські операції з ТОВ «Торговий дім «Альянс Пром Груп», власник та директор якого - ОСОБА_10 засуджений 20.12.2004 р. Дарницьким районним судом м. Києва за фіктивне підприємництво за ч.2 ст.205 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком два роки, а також з ТОВ «Західно-Українська виробнича компанія», надавав останнім первинні документи про здійснення купівлі-продажу товарів для збільшення ними свого податкового кредиту та подальшої заявки на мінімізацію податкових зобов'язань.

Крім того, ОСОБА_3, будучи службовою особою, восени 2002 року, в квітні 2003 року склав і надав податковим органам наступні завідомо неправдиві документи, складання яких спричинило тяжкі наслідки у вигляді скриття незаконно штучно сформованого ТОВ «Семаш» податкового кредиту в сумі 5 280 000 грн., незаконного відшкодування останньому з Державного бюджету України вказаної суми податку на

додану вартість, а також скриття незаконного підтвердження податкового кредиту в сумі 365 750 грн. ТОВ «Торговий Дім «Альянс Пром Груп»:

наказ № 42 від імені колишнього власника і директора МПП «BET» ОСОБА_11 про призначення з 01 жовтня 2002 року директором МПП «BET» ОСОБА_3,

супровідний лист, зареєстрований в журналі вхідної кореспонденції ДПІ у м. Рівне 04 квітня 2002 року за № 4615/10/01-13, згідно якого ОСОБА_3 начебто направив у вказаний податковий орган матеріали щодо взаєморозрахунків МПП «BET» з ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» та ТОВ «Альянс Пром Груп».

ОСОБА_4 являючись службовою особою - податковим ревізором відділу документальних перевірок суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб ДПІ м. Рівне, в період з квітня 2003 року по березень 2004 року не виконуючи належним чином свої службові обов'язки, через несумлінне ставлення до них, не провів та не склав акту зустрічної перевірки між МПП «BET» та ТзОВ «Торгово-промислова компанія ВОЛ», а також між МПП «BET» та ТзОВ «Торговий дім «Альянс Пром Груп», МПП «BET» та ТзОВ «Західно-українська виробнича компанія», що призвело до незаконного відшкодування ПДВ з бюджету ТОВ «Семаш» та завдало державі збитків в розмірі 5730711 грн. При проведенні зустрічної перевірки, ОСОБА_4 в акті повинен був відобразити, що ОСОБА_3 04.10.2002 року не маючи права, провів як директор МПП «BET», безтоварну операцію купівлі в ПП «Біос» та продажу ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» 300 000 штук комплектуючих до мобільних телефонів та 200 000 штук магнітофонних панелей, на які цього ж дня оформив податкову накладну № 50, чим надав можливість ТзОВ «Семаш» штучно сформувати податковий кредит в сумі 5280 000 грн., яка дорівнює 20 % від ціни придбання товару.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить його виправдати за відсутністю в його діях складу злочину. Вважає, що висновки суду є надуманими та не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок суду не ґрунтується на зібраних досудовим слідством та перевірених в судовому засіданні доказах. Зокрема, вважає, що суд у вироку зазначивши, що у справі не здобуто жодного доказу про вчинення інкримінованих злочинів організованою групою, неправильно пізніше вказав, що злочин вчинено групою осіб. Крім того, зазначає, що судом не доведено його вини у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах, оскільки він цих коштів не отримував. І це підтверджується матеріалами досудового слідства. В обґрунтування покликається на те, що досудовим слідством були вилучені всі банківські документи, з яких видно, що ці кошти на розрахунковий рахунок МПП «BET» ніколи не надходили. Крім того, покликається на те, що МПП «BET» за час свого існування регулярно сплачувало податки до державного бюджету згідно податкового законодавства, що підтверджується вилученими банківськими документами. Апелянт вважає, що матеріалами досудового слідства доведено, що МПП «BET» ніколи не мало ніяких господарських розрахунків, а також фінансових відносин з ТОВ «Семаш», а тому не могло сформувати податковий кредит. Крім того, документами підтверджено, що МПП «BET» вело розрахунки по даній операції з ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ», а податковий кредит становив 13223 грн., і підставою для повернення ПДВ ТОВ «Семаш» було рішення Господарського суду, яке учасниками процесу оскаржено не було. Також вважає, що слідством не було доведено безтоварність операції купівлі-продажу комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей. Крім того, звертає увагу, що від інспектора ОСОБА_7 він не приховував про відкриті поточні рахунки в ВАТ АБ «Укргазбанк», оскільки згідно чинного законодавства кожен банк не може відкрити і активізувати рахунок підприємства без дозволу ДПІ. Щодо визнання судом фіктивності ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» та ТОВ «Торговий дім Альянс-промгруп», то на момент співпраці з цими фірмами вони не мали жодних ознак фіктивності і він про це не здогадувався. Апелянт також вважає, що немає жодного доказу, що він вчинив службове підроблення, оскільки всі підписані ним договори, накладні та специфікації підтверджуються банківськими платіжними дорученнями. Вважає, що в справі відсутні будь-які дані, що він отримав та заволодів коштами в сумі 5276100 грн. та не встановлено осіб, з якими він знаходився в змові по незаконному отриманні коштів по відшкодуванню ПДВ. Просить виправдати його, оскільки вказаних злочинів він не вчиняв, а якщо судом буде встановлено його вину у вчиненні даних злочинів, застосувати умовну міру покарання.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання, та постановити вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 191 ч.5, ст. 28 ч.3 ст. 364 ч.2, ст.28 ч.3, ст.205 ч.1, ст.28 ч.3, ст.366 ч.2 КК України, ОСОБА_4 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.191 ч.5, ст.28 ч.3, ст. 364 ч.2, ст.28 ч.3 ст.366 ч.2 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину організованою групою» та призначити покарання : ОСОБА_3 за ст. 191 ч.5 КК України -8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією майна, за ст.ст. 28 ч.3, 205 ч.2 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ст. 28 ч.3, 364 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки за ст.ст. 28 ч.3, 366 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією майна. ОСОБА_4 за ст. 191 ч.5 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією майна, за ст.ст. 28 ч.3, 364 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки, за ст.ст. 28 ч.3, 366 ч.2 КК України - З роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов'язані з адміністративно-розпорядчими функціями та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією майна.

В обгрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду є незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину внаслідок м'якості та підлягає скасуванню. Вважає, що призначаючи покарання, Галицький районний суд м. Львова неправильно застосував кримінальний закон, а саме виключив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в складі організованої групи, мотивуючи тим, що "органом досудового слідства не доведено, що злочини, які інкримінуються ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були вчинені організованою групою. На думку апелянта твердження суду про те, що до кримінальної відповідальності притягується лише двоє осіб, не встановлено та не досліджено джерел фінансування групи, понесених нею витрат, з матеріалів справи не вбачається стійкості групи, що є визначальною рисою організованої групи, не встановлено згуртованості, спаяності та одностайності в діях осіб, постійних міцних внутрішніх зв'язків, загальних правил поведінки, є безпідставними, оскільки досудовим слідством зібрано достатньо доказів, що інкриміновані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочини вони вчинили в складі організованої групи з ОСОБА_12 та невстановленими досудовим слідством особами. Твердження ж суду про те, що «ОСОБА_12 міг би бути учасником групи, але кримінальна справа відносно нього виділена в окреме провадження до його видужання» не може бути аргументом суду, оскільки він є членом організованої групи, і відносно ОСОБА_12 15 березня 2007 року прокурором області порушено кримінальну справу за ст.191 ч.5, ст.28 ч.3 ст.364 ч.2, ст.28 ч.3 ст.205 ч.2, 209 ч, 2, ст.28 ч.3 ст.366 ч.2 КК України та пред'явлено обвинувачення за вказаними статтями, однак згідно протоколів ЛКК № 48/07 від 20 березня 2007 року Львівської комунальної 5-ї міської клінічної лікарні, № НОМЕР_1 від 04.12.2007 р. комунальної 4-ї міської поліклініки м. Львова та висновку судово-медичної експертизи № 24 по встановленню стану здоров'я ОСОБА_12 підтверджено діагноз хворого та ступінь вираженості захворювань останнього та заборонено проводити з ним слідчі дії, що викликало необхідність виділення справи в окреме провадження у відповідності до вимог ст. 26 КПК України.

Апелянт вважає, що незважаючи на те, що досудовим слідством не встановлено організатора групи, зібраними по справі доказами встановлено, що організатор координував злочинними діями всіх учасників групи, створював видимість руху товару та його псевдо експорту, організував складення та виготовлення всіх необхідних документів, зокрема і з реквізитами іноземних підприємств, організував проведення всіх банківських операцій, зокрема і з цінними паперами, перерахування грошових коштів між підконтрольними їм фіктивними суб'єктами підприємницької діяльності в різних банківських установах, задіявши кореспондуючі рахунки останніх, щоб створити видимість оплати за начебто експортований товар, перерахування грошових коштів за проведену безтоварну операцію купівлі - продажу товару, а також перерахування грошових коштів з відшкодованого податку на додану вартість підконтрольним їм підприємствам. При цьому, невстановлені організатори злочинної групи використали належні їм ряд фіктивних підприємств, в тому числі ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ», формальним власником і директором якого значився ОСОБА_6 Останній, за обіцяну йому постійну винагороду, так звану «зарплату» директора, зареєстрував на своє ім'я зазначене СПД, призначив себе директором підприємства, відкрив рахунки в банку, а засновницькі та реєстраційні документи, печатку підприємства передав організаторам злочинної групи. Фактично здійснюючи контроль над ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ», використовуючи бланки з підписами ОСОБА_6, надаючи йому для підписання договори, первинні документи фінансово-господарської діяльності, документи податкової звітності, які спрямовувались до відповідних державних органів, організатори злочинної групи прикриваючись ОСОБА_6, задіяли ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» основним контрагентом поставки товару підприємству - експортеру. Крім цього, досудовим слідство та в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 знаються більше десяти років, перебувають в тісних дружніх стосунках, що сприяло стійкості групи, згуртованості, одностайності та постійних міцних внутрішніх зв'язків.

Крім того вважає, що суд безпідставно перекваліфікувавши дії підсудного ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України та виправдав за ст. 191 ч.5, ст.28 ч.3, ст.364 ч.2 КК України, обрав йому невиправдано м'яке покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину, та санкції ст. 191 ч.5, ст.364 ч.2, ст. 366 ч. 2 КК України. Просить скасувати вирок суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання та постановити новий вирок.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_3 за ст. 191 ч.5, ст. 205 ч.2, ст. 364 ч.2, ст. 366 ч.2. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд у вироку перелічив докази, які зазначені в обвинувальному висновку, однак в порушення вимог ст. 334 КПК України не дав їм належну оцінку, не вказав, який висновок суду обґрунтовує той чи інший доказ, не зазначив мотивів, з яких відкидає інші докази. Вважає, що доказів які б підтвердили обвинувачення у справі немає.

Висновок суду щодо наявності змови групи осіб вважає безпідставним, оскільки по справі не встановлено ні однієї особи, які б змовлялись з ОСОБА_3. Не встановлено того факту, що був єдиний умисел на заволодіння ПДВ, не встановлено, що ОСОБА_3 отримав частку коштів від відшкодованого ПДВ. В обґрунтування покликається на покази свідка ОСОБА_6.(т.13 а.с. 166-170, т. 15 а.с. 118-119), ОСОБА_13, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.16 а.с.172), свідка ОСОБА_12, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.112-127). Вважає, що показання даних свідків підтверджують відсутність у ОСОБА_3 обізнаності, умислу на заволодіння в подальшому ПДВ.

Крім того, звертає увагу на показання свідка ОСОБА_14, про те, що в жовтні 2002 року до нього звернувся його брат ОСОБА_8, який помер в ІНФОРМАЦІЯ_6 та попросив виділити на складі для його знайомого ОСОБА_12 місце площею 25 кв. м. для збереження товару та в подальшому між товариствами з цього приводу було укладено відповідну угоду оренди строком на один місяць. В жовтні 2002 року до складу приїхав вантажний мікроавтобус від ТОВ «Семаш», з якого було вивантажено піддони з картонними коробками. Про прийом товару ніяких документів не оформлялось. Згодом на склад приїхав той же мікроавтобус і двоє мужчин і забрали згадані біддони з картонними коробками. Який товар був в цих коробах йому невідомо. На складі ніхто їх не відкривав. Вважає, що дані показання вказують на наявність товару і спростовую безтоварність операції, яка відбулась з участю МПП «BET».

Також вважає, що факт безтоварності операцій, яку здійснив ОСОБА_3, як керівник МПП «BET» спростовується показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, Договором № 012002 Т від 26.08.2002 року між ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» та ТОВ «Семаш», податковою накладною МПП «BET» № 50 від 04.10.2002 p., видатковою накладною № 2 від 04.10.2002 р. та податковою накладною ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» № 3 від 04.10.2002 p., договором оренди приміщення від 01.10.2002 p., вантажно-митною декларацією № 20003/2/113839 типу ЕК ( експорт) від 23 жовтня 2002 року, актом проведення митного огляду № 5226 від 23.10.2002 року, протоколом відтворення обстановки та обставин події від 13.12.2006 року, товарно-транспортною накладною № 10 від 23.10.2002 року до подорожнього листа № 857539, подорожнім листом № 857539, вилученим в ТОВ «Авто-Захід», документами, на підставі яких 25 жовтня 2002 року авіакомпанією «Аеро-Чартер» для ТОВ «Семаш» було виконано чартерний рейс по маршруту Бориспіль-Львів-Софія-Бориспіль, авіаційною накладною № 187-00072866 авіакомпанії «Аеро-Чартер» на вантаж ТОВ «Семаш», яка вилучена в ДАП «Львівські авіалінії», книгою реєстрації прийому вантажів на відправлення (первинних), яка вилучена в ДП «Міжнародний аеропорт «Львів», протоколом огляду контрольного журналу обліку вантажу і пошти відділу контролю авіаційної безпеки ДП «Міжнародний аеропорт «Львів».

Засуджений ОСОБА_4 вирок суду в апеляційному порядку не оскаржував.

Провівши у справі судове слідство, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляцію і просить її задоволити, пояснення ОСОБА_3, який просить вирок суду скасувати та виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, міркування захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 про необхідність скасування вироку, обговоривши наведені в апеляції доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про винність засудженого ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, і відповідає фактичним обставинам справи.

Доводи апеляцій засудженого про те, висновки суду є надуманими та не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок суду не ґрунтується на зібраних досудовим слідством та перевірених в судовому засіданні доказах та захисника засудженого про те, що доказів які б підтвердили обвинувачення у справі немає не містять даних, які б заперечували правильність висновків суду й спростовуються наступними доказами.

Показаннями свідка ОСОБА_6, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.13 а.с. 166-170, т.15 а.с. 118-119) про те, що засновником та директором ТОВ ТПК «ВОЛ» він був з ініціативи свого знайомого ОСОБА_10 Як йому відомо, останній діяв не з власної ініціативи, а його роботу курував мужчина на ім'я ОСОБА_9, з яким він спілкувався лише по телефону. За юридичною адресою (м. Київ, бульвар Л.Українки, 15), ТОВ ТПК «ВОЛ» ніколи не знаходилось. Своєї бази, складських приміщень у товариства ніколи не було і їх воно не орендувало. ТОВ ТПК «ВОЛ» ніколи фактично не отримувало ніякого товару в натуральному вигляді, а проводило такі операції лише по документах. Щодо операції купівлі-продажу комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей, то цього товару він ніколи не бачив, не знає які їх технічні характеристики та хто є його виробником. Зазначені комплектуючі він бачив лише на прайс-листах, які приходили на факс товариства, але хто направляв їх не знає. Він лише підписував договори купівлі-продажу, а одночасно всі інші документи: накладні, специфікації та інші. Комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей він ніколи не отримував і нікому такий товар не відпускав. Документи щодо купівлі-продажу названих ТМЦ поступали до нього від людей ОСОБА_9. З директором МПП «BET» ОСОБА_3 він зустрічався декілька разів. Вперше - коли він з ОСОБА_3 підписували договір біля «Укргазбанку». Після того, ОСОБА_3 приїздив до них в офіс на Бессарабську площу, згодом в офіс на Севастопольську площу, де вони орендували приміщення в ВАТ ОКБ «Південь» в м. Києві. В основному він приїздив до них за накладними, специфікаціями. Крім того, з МПП «BET» та ТОВ Віан», які представляв ОСОБА_3, ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» мало господарські стосунки з приводу купівлі-продажу електролічильників, повірочних стендів, а також маркетингових послуг по вивченню ринку цементу в Рівненському регіоні. Договору № 012002-Т з ТОВ «Семаш» він не складав, його йому приніс підписати кур'єр від ОСОБА_9. До підписання договору такої фірми як «Семаш» і його директора ОСОБА_12 він не знав. Хоча вказаний договір датований 26 серпня 2002 року, він підписував його значно пізніше, десь в кінці вересня - на початку жовтня 2002 року. Згідно цього Договору ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» повинно було поставити ТОВ «Семаш» комплектуючі до мобільних телефонів та магнітофонних панелей, яких фактично в них не було, і лише згодом він бачив їх на прайс-листах, про що вже повідомляв, які надійшли по факсу. Підписавши зазначений договір з ТОВ «Семаш» (два примірники) він передав його тому ж кур'єру, який йому приніс цей договір. Яким чином його було надано для підпису ОСОБА_12 він не знає, з останнім не зустрічався і йому не дзвонив. З ОСОБА_12 він зв'язувався по телефону значно пізніше, в 2003 році, коли виясняв строки перерахування грошових коштів за комплектуючі та магнітофонні панелі. Фактично він дзвонив в офіс ОСОБА_12, а чи спілкувався саме з ним, сказати не може. Номер його телефону дав йому ОСОБА_9. Підписаний ОСОБА_12 договір йому передали через тривалий час, можливо разом з підписаною накладною, десь в період коли мала пройти перша проплата за товар. Договір з МПП «BET» на поставку комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» він підписав теж значно пізніше, можливо це було вже після проплати ТзОВ «Семаш» в грудні 2002 року грошових коштів за вищезазначений товар, а можливо перед тим. Через кого він отримав вказівку від ОСОБА_9 підготувати договір поставки на ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ» товару, який вони начебто відправили ТОВ «Семаш» - не пам'ятає. Йому дали реквізити МПП «BET» і по взірцю договору з ТОВ «Семаш» він підготував договір поставки МПП «BET» комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей, відповідно 300 000 та 200 000 штук, ТОВ «Торгово-промислова компанія «ВОЛ». Цей договір він датував серпнем 2002 року, щоб показати видимість поставки товару від МПП «BET». Для його підписання він повинен був зустрітись з директором МПП «BET» ОСОБА_3 Вони зустрілися, він дав йому договір, який той підписав і поставив печатку. В цей день здається ОСОБА_3 відкривав рахунок МПП «BET» в «Укргазбанку». Накладні на начебто придбаний товар в МПП «BET» та його продаж ТОВ «Семаш», а також податкові накладні він виписував після проплати 11 грудня 2002 року грошових коштів за товар. Вказані документи на ТОВ «Семаш» він передавав через кур'єра. Яким чином той передавав їх ОСОБА_12 йому невідомо. ОСОБА_3 свої накладні очевидно привозив йому сам, однак коли це було не пам'ятає. Щодо перерахування грошових коштів в ВАТ «Укргазбанк» пояснив, що напередодні йому повідомили, що 11 грудня 2002 року на рахунок ТОВ «Торгово-Промислова компанія «ВОЛ» повинні поступити гроші, які він повинен в той ж день перерахувати МПП «BET». Напередодні, а можливо в цей день, до нього в офіс приїхав ОСОБА_3, який друкував в їх бухгалтера платіжне доручення на перерахування грошових коштів, які мали поступити на рахунок його фірми від ТзОВ «Торгово-Промислова компанія «ВОЛ». Кому саме перераховував гроші ОСОБА_3 не знає. З ОСОБА_3 в банк вони ходили разом. Там він дізнався, що на рахунок ТОВ «Торгово-Промислова компанія «ВОЛ» поступили гроші від ТОВ «Семаш», віддав оператору банку платіжку на перерахування грошових коштів МПП «BET». Решту грошових коштів, які поступали від ТОВ «Семаш» в 2003 році, він перераховував на рахунок МПП «BET». Чому первинно в грудні 2002 року ТзОВ «Семаш» перерахувало ТОВ «ТПК «ВОЛ» 26 658 159 грн., а решту - 5 021 841 грн. лише в 2003 році не знає. Питаннями отримання грошей, їх подальшим перерахуванням займався сам ОСОБА_9. Він завжди повідомляв його коли повинні поступити гроші і куди їх перераховувати. Він лише раз по його дорученню дзвонив у Львів на ТзОВ «Семаш», щоб дізнатися, коли поступлять гроші. Договір № 012002-Т за своїм змістом не суттєво відрізняється від оригіналу, але в цих копіях договору підпис виконаний не ним. Хто підписував ці примірники договору йому невідомо.

Висновком почеркознавчої експертизи № 22/543 від 13.11.2006 року (т.16 а.с.324-336), згідно якого, в копіях договору № 012002 Т від 26.08.2002 року між ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» та ТОВ «Семаш», які вилучено в ДПІ у Галицькому районі м. Львова 25.08.2006 р. (т.4 а.с.35-39) та в Західній регіональній митниці 09.03.2005 року (т.2 а.с. 17-21) в графі поставщик директор ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» підпис від імені громадянина ОСОБА_6 виконано не громадянином ОСОБА_6, а іншою особою. В договорі № 012002 Т від 26.08.2002 року між ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» та ТОВ «Семаш», який вилучено 29.03.2005 р. в ТОВ «Семаш» (т.2 а.с.35-39, т.1 а.с.21-25), підпис від імені поставщика директора ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» виконано громадянином ОСОБА_6

Протоколом огляду від 23.02.2006 р. (т. 12 а.с. 14-18) документів (договорів, додаткових угод щодо поставки комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей, які вилучено в СПД, податкових та митних органах) та постановою про визнання документів речовими доказами, прилучення їх до справи.

Показаннями свідка ОСОБА_13, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.16 а.с. 172) про те, що під час навчання в

Національному авіаційному університеті у м. Києві в період 2002-2006 p.p. та проживання в гуртожитку АДРЕСА_3, він познайомився з мужчиною на ім'я ОСОБА_20, прізвища якого не знає. Останній за винагороду попросив у нього паспорт. Для чого він йому потрібний ОСОБА_20 щось говорив, але що не пригадує, оскільки його це не хвилювало. Про існування ПП «БІОС» та про те, що він є директором цього підприємства почув вперше від слідчого. Ніяких документів по його реєстрації та документів фінансово-господарської діяльності він не підписував. Приблизно в 2003-2004р.р. до нього приїздили працівники податкової інспекції, якої саме не пам'ятає, які цікавились якоюсь фірмою, де він начебто був директором. З цього приводу він написав пояснення про передачу паспорта ОСОБА_20, заперечив своє директорство. Після цього він зайнявся пошуками ОСОБА_20, щоб забрати паспорт, однак знайти того не зміг. Весною 2006р. його знову викликали в податкову інспекцію до слідчого з приводу придбання ним якоїсь фірми, але він аналогічно заявив, що комерційною діяльністю не займається і не займався.

Документами, на підставі яких в ТОВ «Семаш» було сформовано податковий кредит на суму 5 280 000 грн., що дорівнює 20% від ціни придбання товару були:

- договір № 012002 Т від 26.08.2002 року між ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» та ТОВ «Семаш» на поставку останньому 300 000 шт. комплектуючих до мобільних телефонів та 200 000 шт. магнітофонних панелей (т.4 а.с.35-39, т.2 а.с.17-21, 35-39, т.1 а.с.21-25).

- видаткова накладна №2 від 04.10.2002 р. та податкова накладна ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ» № 3 від 04.10.2002 p., згідно якої останнє, як платник податку - продавець на підставі договору продажу № 3/09/02-Т від 03.09.2002 р. начебто передало платнику податку - покупцю ТОВ «Семаш» товар магнітофонні панелі - 200000 шт. та комплектуючі до мобільних телефонів -300000 шт. на суму 26400000 грн. + ПДВ - 5280000 грн., а всього товару на суму 31 680 000 грн., які вилучено в ТОВ «Семаш», Західній регіональній митниці та ДПІ у Галицькому районі м. Львова (т.2 а.с.45-46, 23-24, т.4 а.с.61, 63).

Документами ПП «Біос», копії яких вилучені в ДПІ Дніпровського району м. Києва, згідно яких слідує, що:

- рішенням Господарського суду м.Києва від 26.08.2004 року, державна реєстрація приватного підприємства «Біос» скасована, в зв'язку з неподанням ним з вересня 2002 р. до податкових органів звітів та інших необхідних документів про фінансово- господарську діяльність (т.9 а.с.171).

Показаннями допитаного як свідка ОСОБА_12, даними ним на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні (т.9 а.с.112-127) про те, що в 2002 р. він познайомився з мужчиною на ім'я ОСОБА_21, який представився бізнесменом з США і запропонував йому співпрацю. Вони обмінялись телефонами і він дав останньому адресу своєї фірми «Смак Плюс». Через якийсь час, в 2002 році, до нього приїхав мужчина, який сказав, що він від ОСОБА_21 і може залучити до діяльності його фірму. Цей мужчина пояснив йому, що він повинен закупляти в Україні товар і відправляти його в США. При цьому через ДПІ по місцю реєстрації фірми він отримає відшкодування ПДВ. Частину отриманих грошей він зможе залишити собі, а решту перерахувати фірмі «ВОЛ», у якої куплятиме комплектуючі до мобільних телефонів та магнітофонні панелі. Згодом, коли в нього належним чином була зареєстрована фірма «Семаш», відкритий рахунок в банку, він подзвонив в м.Київ в ТОВ «ВОЛ», де йому сказали, що можуть відправити зазначений товар, для чого він повинен підписати відповідний договір, який йому пришлють поїздом «Київ-Львів». По телефону представнику фірми «ВОЛ» він продиктував всі необхідні реквізити ТОВ «Семаш». Згодом названим поїздом йому було відправлено договір № 012002 Т, датований 26.08.2002р. купівлі-продажу комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей, який він підписав і один примірник аналогічним чином (поїздом) відправив у м. Київ. Десь на початку жовтня 2002р. йому зателефонували і сказали, що відправляють згаданий товар і запитали чи є місце для його розміщення. Для складування товару він орендував склад в ТОВ «Лавиця» у м. Львові. Отриманий ним товар був упакований в картонні короби, складені на піддони. Разом з товаром він отримав накладну № 2 та податкову накладну № 3 від 04.10.2002р., згідно яких загальна сума коштів, що підлягала оплаті складала 31 680 000грн., з яких 5 280 000грн. ПДВ. Комплектуючі до мобільних телефонів та магнітофонні панелі він отримував не на складі продавця, як було передбачено названим договором, а цей товар йому привезли вантажним автомобілем, марки та номеру якого він не пам'ятає. Зустрічав він цей автомобіль на в'їзді у м. Львів. Товар був розміщений на згаданому складі. Будь-яких документів прийому товару на склад не складалось. Документів про походження товару або документів про виробника продукції йому не передавали. Транспортні витрати за перевезення товару він не оплачував, хоч це передбачалось договором. В подальшому отримані комплектуючі та панелі він відправив на адресу фірми «Riconati Trade GmbH" (США) чартерним рейсом в аеропорт Софія (Болгарія).

Постановою Господарського суду Львівської області від 12 грудня 2006 року якою визнано нечинним (недійсним) правочин, а саме договір поставки № 012002 Т , укладений 26 серпня 2002 року між ТзОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ», м. Київ та ТзОВ «Семаш» м. Львів (т.18 а.с.151-154).

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 грудня 2004 року, відповідно до якого ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_18, ОСОБА_19, які з метою прикриття незаконної діяльності, створили і придбали суб'єкти підприємницької діяльності - ТОВ «Торгово Промислова компанія «ВОЛ», ТОВ «Торговий дім Альянс Пром Груп», ТОВ «Торгово-промислова компанія «ТоргМашБуд» засуджено за ч.2 ст.205 КК України (т.16 а.с.340-341).

Наведене дає підстави колегії суддів зробити висновок про безпідставність доводів, які містяться в апеляції засудженого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_3 вини у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах.

Перевіряючи доводи апеляцій засудженого та його захисника в частині відсутності господарських розрахунків між МПП «BET» та ТОВ «Семаш», та неможливості формування податкового кредиту, то створення видимості проведення ТОВ «Семаш» експортної операції, що оподатковується за ставкою 0%, що давало правову підставу для бюджетного відшкодування та факт незаконного відшкодування податку на додану вартість в сумі 528000 грн. доводиться наступними доказами у справі:

Контрактом № 1-с, укладеним між ТзОВ «Семаш» та підприємством-нерезидентом фірмою «Riconati Trade GmbH» США, датованим 05.10.2002 року (т.2 а.с.40-43, 47; т.б а.с.9-12, 15; т.4 а.с.25-27);

Додатковою угодою, датованою 12.11.2002 р. до контракту № 1-С від 05.10.2002 р. між ТОВ "Семаш" та фірмою "Riconati Trade GmbH (т.4 а.с.23);

Копією додаткової угоди, датованою 12.11.2002 року, до контракту № 1-С від 05.10.2002 р. між ТОВ "Семаш" та фірмою "Riconati Trade GmbH (т.6 а.с. 13);

Інформацією Міністерства Юстиції США на клопотання про надання правової допомоги у кримінальній справі № 30-184 від 09.05.2006 р. та НЦБ Інтерполу в США, відповідно до якої фірма «Riconati Trade GmbH» була зареєстрована 15.05.2002 р. в штаті Делавер, інформації щодо її заняття фінансово-господарською діяльністю, укладених угод з бізнеспортнерами не знайдено, в компанії відсутнє будь-яке майно, її діяльність припинена 25.06.2004 року (т.13 а.с. 1-46);

Повідомленням Управління НБУ у Львівській області (т.1 а.с.252, т.13 а. с. 231);

Протоколом відтворення обстановки та обставин події, (т.9 а.с.76-81);

Договором оренди приміщення від 01.10.2002 р (т.2 а.с.5);

Вантажно-митною декларацією № 20003/2/113839 типу ЕК (експорт) від 23 жовтня 2002 року (т.4 а.с.60, т.2 а.с. 12);

Актом проведення митного огляду № 5226 від 23.10.2002 року, проведеного митними інспекторами Західної регіональної митниці ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (т.2а.с.13);

Протоколом відтворення обстановки та обставин події від 13.12.2006 року (т. 18 а.с.137);

Протоколом відтворення обстановки та обставин події від 12.12.2006 року (т.18 а.с.137);

Протоколом ставки віч-на-віч між ОСОБА_16 та ОСОБА_14 (т.18 а.с. 136), ОСОБА_15 та ОСОБА_14 (т.18 а.с. 138);

Товарно-транспортною накладною № 10 від 23.10.2002 року до подорожнього листа № 857539, яка вилучена в Західній регіональній митниці; (т.2 а.с.15).

Товарно-транспортною накладною № 10 від 23.10.2002 року до подорожнього листа № 857539, що вилучена в ТОВ „Авто-Захід (т.2 а.с.90);

Подорожнім листом № 857539, вилученим в ТОВ „Авто-Захід (т.2 а.с.89);

Документами, на підставі яких 25 жовтня 2002 року авіакомпанією «Аеро-Чартер» для ТОВ «Семаш» було виконано чартерний рейс по маршруту Бориспіль-Львів - Софія - Бориспіль (т.2 а.с.80-84, т.4 а.с.52-55, 58-59);

Авіаційною накладною № 187-00072866 авіакомпанії „Аеро-Чартер" на вантаж ТОВ „Семаш", яка вилучена в ДАП „Львівські авіалінії (т.12 а.с.32);

Книгою реєстрації прийому вантажів на відправлення (первинних), яка вилучена в ДП „Міжнародний аеропорт „Львів"(т.12 а.с.22-25);

Протоколом огляду контрольного журналу обліку вантажу і пошти відділу контролю авіаційної безпеки ДП „Міжнародний аеропорт «Львів» (т.12 а.с.80-83);

Документами, які вилучено в ДАП «Львівські авіалінії», зокрема авіаційною накладною № 187-00072866 авіакомпанії „Аеро-Чартер"(примірник № 9) на вантаж ТОВ «Семаш» (т.12а.с.30-35),

Документами, які вилучено в авіакомпанії «Аеро-Чартер», зокрема карго-маніфестом на рейс UCR 2919 від 25.10.2002 p., авіаційною накладною № 187-00072866 авіакомпанії „Аеро-Чартер"(примірник № 5) на вантаж ТОВ „Семаш" (т.12 а.с.60-64);

Інформацією ДП «Керівництво повітряним рухом» (Софія) за вх.№80-02-4-774 від 08.02.2006р.(т.12 а.с.254);

Протоколом добровільної передачі від 06.03.2006 року (т.12 а.с.276-277, 215 217, 304-307, 315-326);

Протоколом № 122703 від 25.10.2002р. про пошкодження вантажу (т.12 а.с.278-279), складеного в аеропорту Софія та констатуючим актом №7247 від 25.10.2002 p.;

Протоколом добровільної передачі від 09 березня 2006р. (т.12 а.с.290-291, 226-241, 333-342);

Авіаційною накладною № 187-00072866 (т.12 а.с.320, 333) авіакомпанії „Аеро-Чартер"(примірник № 3) на вантаж ТОВ «Семаш»»

Нотаріально завіреною довіреністю серії НОМЕР_2 від 08 листопада 2002 року (т.12 а.с.322);

Повідомленням Львівського обласного управління юстиції від 18.05.2006 року (т.13 а.с.218-219);

Повідомленням НЦБ Інтерполу в Болгарії від 01.06.2006 р. (т.15 а.с.1);

Супровідним листом Будапештського обласного поліцейського Управління (Угорщина) від 30.01.2007р. (т.15 а.с.135) на частково виконане клопотання ЛУ на Львівській залізниці у кримінальній справі № 30-184;

Інформацією правоохоронних органів Угорщини від 13.09.2006р. (т. 15 а.с. 184-186) щодо установчих, реєстраційних даних про комерційне та постачальне ТОВ «Вустер Хунгарія»;

Запитом Управлінням міліції округу Пешт та інформацією Управління якості та безпеки МАЛЕВ РТ від 15.12.2006 р. (т.15 а.с.196-197);

Карго-Маніфестом № 28758 від 12.11.2002 р. аеропорту Софія авіакомпанії «Авіо-старт» щодо названого вантажу та товарною накладною № 28758 аеропорту Софія авіакомпанії «Авіо- старт» від 12.11.2002р. (т.15 а.с.199-200)

Актом № 19-04/72 Ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «Семаш» від 04 липня 2006 p., проведеної контрольно-ревізійним відділом у м. Львові (т.13 а.с.243-256).

Інформацією ДПІ у Галицькому районі м. Львова про результати проведеного аналізу, щодо дотримання вимог податкового та іншого законодавства службовими особами ТОВ «Семаш» за період з 01.10.2002 р. по 31.12.2003 р. (т.14 а.с.257-266).

Податковими деклараціями з ПДВ ТОВ «Семаш» за жовтень та листопад 2002 року (т.4а.с.18-141).

Матеріалами справи Господарського суду Львівської області № 5/1213-19/294 про стягнення коштів бюджету для отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість (т.12 а.с.94-149).

Постановою Господарського суду Львівської області від 12 грудня 2006 року у справі № 5/3254-13/368 А, (№ 5/1213-19/294).

Дані докази в сукупності з іншими доказами у справі підтверджують винність засудженого ОСОБА_3 у скоєнні злочинів і відповідно підтверджують викладені у вироку висновки суду першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляцій засудженого та його захисника в частині недоведення слідством безтоварності операції купівлі-продажу комплектуючих до мобільних телефонів та магнітофонних панелей, а також створення видимості оплати -перерахування грошових коштів за експортований товар, то такі спростовуються наступними доказами у справі:

Повідомленням АКБ АБ «Укргазбанк» (т.4 а.с.51), яке направлено в ТОВ «Семаш» факсом, а також отримане останнім в оригіналі;

Випискою руху коштів по рахунку № 260074909.810 ТОВ «Семаш» в ВАТ АБ «Укргазбанк», (т.3 а.с.288, т.10 а.с.165, 14, т.6 а.с.19);

Документами, які вилучено в АКБ «Південкомбанк (т.14 а.с.5-10);

Заявою № 61 на погашення ощадного (депозитного) сертифіката у АКБ «Південкомбанк» (т.14 а.с.11)»

Висновком почеркознавчої експертизи № 22/594 від 12.01.2007р. (т.15 а.с. 113-117);

Валютним меморіальним ордером та заявою на переказ за № 1338 від 11 грудня 2002 року та випискою руху коштів по рахунку № 260003271.810 ТОВ «Фондова компанія «Нафтогазінвест» (т.17 а.с.140-141, 347);

Випискою руху коштів по рахунку № 260003271.810 ТОВ «Фондова компанія «Нафтогазінвест» (т.17 а.с.347);

Валютними меморіальними ордерами за №№ 15867-15889 від 11.12.2002р. та заявами на переказ №№ 1315-1337 від 11.12.2002 р. (т.17 а.с.48-93).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.03.2004 року, яким скасовано державну реєстрацію ПП „ПАВ" за неподання звітності до податкового органу (т.14 а.с. 114).

Валютними меморіальними ордерами за №№ 15867-15889 від 11.12.2002р. та клієнтськими переказами від 11.12.2002р. (т.17 а.с.7-32).

На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 67 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого

висновку про доведеність виннності ОСОБА_3 та правильно кваліфікував його дії за ст. 191 ч.5, ст.205 ч.2, ст. 364 ч.2, ст.366 ч.2 КК України.

Як видно із матеріалів досудового слідства, протоколу судового засідання, органи слідства і суд дослідили в справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені в апеляціях доводи про однобічність, неповноту, необ'єктивність досудового та судового слідства, є необгрунтованими.

Також при перевірці справи колегія суддів не виявила неправильного застосування кримінального закону, яке тягнуло б за собою скасування вироку, про що порушується питання в поданих апеляціях.

Доводи апеляції прокурора про неправильне застосуванням кримінального закону, а саме виключення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в складі організованої групи» колегія суддів вважає безпідставними і до уваги не бере виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо у його готуванні або вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та інших (іншого) злочинів, об'єднаних єдиним планом, з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

У п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями» №13 від 23.12.2005 р. вказано, що організованою групою слід вважати стійке об'єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоч би у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб, вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.

Пленум Верховного Суду України зазначив, що суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією - щодо виду об'єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об'єднання, наявності в нього корупційних зв'язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану злочинну групу та злочинну організацію, як довго вона функціонувала, відомості про організаторів об'єднання та характер стосунків, які склалися між ними і членами останнього.

Таким чином, обов'язковими ознаками організованої групи є: наявність декількох осіб (трьох і більше), попередня їх зорганізованість у спільне об'єднання для готування або вчинення двох чи більше злочинів або вчинення тільки одного злочину, який потребує довготривалої підготовки, стійкість такого об'єднання, об'єднаність злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, обізнаність всіх учасників такої групи з цим планом.

Висновок суду про те, що по даній кримінальній справі органом досудового слідства не доведено, що злочини, які інкримінуються ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були вчинені організованою групою, не здобуто доказів існування такої групи, а саме по справі до кримінальної відповідальності притягуються лише двоє осіб - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а водночас ч.3 ст.28 КК України обов'язковою ознакою групи вказує наявність трьох і більше осіб, не встановлено та не досліджено джерел фінансування групи, понесених нею витрат, не вбачається стійкості групи, що є визначальною рисою організованої групи, не встановлено згуртованості, спаяності та одностайності в діях осіб, постійних міцних внутрішніх зв'язків, загальних правил поведінки, керівника - ґрунтується на зібраних та досліджених судом першої інстанції доказах

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини справи і прийшов до висновку про відсутність зазначених ознак, які є обов'язковими для організованої групи і правильно виключив дану кваліфікуючу ознаку при кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч.5 ст. 191 КК України та покликання на ч.3 ст.28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч.2 ст. 205, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Одночасно суд правильно врахував, що злочин, передбачений ч.5 ст. 191 КК України був вчинений спільними діями декількох осіб, які заздалегідь домовилися про спільне його вчинення і тому підставно кваліфікував діяння ОСОБА_3, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Наведеним спростовуються доводи засудженого та його захисника про те, що суд у вироку зазначивши, що у справі не здобуто жодного доказу про вчинення інкримінованих злочинів організованою групою, неправильно пізніше вказав, що злочин вчинено групою осіб.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 364, мотивуючи тим, що досудовим слідством не доведено та суду не представлено доказів заволодіння ОСОБА_4 державними грошовими коштами в сумі 5280000 грн. В даному ж випадку, кошти отримані ТзОВ «Семаш» як незаконне відшкодування ПДВ ніколи не було ввірене чи перебувало у віданні ОСОБА_4, останній не був наділений жодними правомочностями по розпорядженню, управлінню, доставці або зберігання цих коштів. Крім того, ОСОБА_4 в силу своєї посади не міг якимось чином заволодіти вищевказаними грошовими коштами.

Таким чином суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що дії ОСОБА_4 ніяким чином не пов'язані з незаконним відшкодуванням ПДВ ТзОВ «Семаш», оскільки не знаходяться з таким в причиновому зв'язку.

Підставою для відшкодування ПДВ ТзОВ «Семаш» стала податкова декларація, результати перевірки ДШ в Галицькому районі м.Львова його діяльності по первинним документам та рішення господарського суду Львівської області і аж ніяк не відсутність зустрічної перевірки, яку мав провести згідно законодавства та своїх посадових обов'язків ОСОБА_4

З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність в діях складу злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 364 КК України, а викладені в апеляції доводи прокурора до уваги не бере як безпідставні.

Щодо покарання, з яким не погоджується засуджений ОСОБА_3, то воно призначено судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи засудженого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно та має на утриманні двох дочок - 1995 та 1998 років народження. Суд призначив покарання в межах санкції статей вчинених злочинів у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів з урахуванням в сукупності усіх обставин та особи засудженого, не вбачає достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_3 ст. 69 КК України.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст. ст. 321-339 КПК України, є законним і обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13-20 листопада 2009 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2, старшого прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_5 - без задоволення.