Рішення № 99684209, 09.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 року м. Київ № 640/20049/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» до треті особи: Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Державна установа "Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України", Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛТ Україна ЛТДпровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участі представників сторін:

від позивача: Демченко Н.М., Вербицький В.В., Говоруха М.М.

від відповідача: Михальчук Н.О.

від третьої особи 1: Голік Ю.В.

від третьої особи 2: не прибув

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» із позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Державна установа «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України», Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛТ Україна ЛТД» про визнання протиправним та скасування рішення від 14.06.2021№13395-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.08.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивача визначено переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю згідно ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор наклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління), ідентифікатор закупівлі № UA-2021-03-29-002051-c. Разом з тим, ТОВ «АЛТ Україна ЛТД», пропозицію якого відхилено замовником, було подано скаргу до АК України, за наслідками розгляду якої відповідачем прийнято оскаржуване рішення від 14.06.2021 року №13395-р/пк-пз, яким скасовані рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» та рішення Замовника про визначення позивача переможцем закупівлі. Позивач вважає оскаржуване рішення протиправним, оскільки останнє суперечить нормам антимонопольного законодавства України.

Так, на переконання позивача, Антимонопольним комітетом України не викладено обґрунтованих мотивів невідповідності рішень замовника, чим порушено вимоги частин 18-20 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, висновки замовника щодо відхилення пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД», викладені у протоколі від 21.05.2021 №252, позивач вважає такими, що ґрунтуються на положеннях тендерної документації.

Зокрема, висновки Антимонопольного комітету України щодо невідповідності пропозиції позивача умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, на переконання позивача, є безпідставними, оскільки встановлена відповідачем відсутність у гарантійному листі, поданого позивачем, словосполучення «у необхідній комплектації» не впливає на гарантію постачання позивачем товару на умовах, визначених технічною документацією закупівлі відповідно до вимог Додатку 3 до Тендерної пропозиції щодо комплектації, про що і зазначено у Гарантійному листі ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» від 14.05.2021 року №140521-7. Крім того, на переконання позивача, останнім надано ряд документів, з яких висновується відповідність запропонованого товару вимогам тендерної документації щодо комплектації.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що у ході розгляду скарги Колегією з розгляду скарг було встановлено, що у поданій переможцем закупівлі тендерній документації відсутня інформація щодо можливості поставки запропонованого обладнання саме в необхідній комплектації, у зв`язку з чим, дійшла висновку, що пропозиція переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а відтак, замовник в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно не відхилив вказану тендерну пропозицію.

Державна установа «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» проти задоволення позовних вимог заперечило.

Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛТ Україна ЛТД» правом на подання пояснень не скористалося, у зв`язку з чим, суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва у ході розгляду справи встановив наступне.

Державною установою «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» 29.03.2021 року через електронну систему закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу https:prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про закупівлю товару згідно ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор наклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління), ідентифікатор закупівлі № UA-2021-03-29-002051-c.

Тендерні пропозиції до участі у закупівлі подано двома учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» та Товариством з обмеженою відповідальною «АЛТ Україна ЛТД». Розкриття пропозицій відбулось 17.05.2021 року.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету від 21.05.2021 року №252, пропозицію ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» відхилено Замовником на підставі абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», інформацію про що оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 21.05.2021 року.

Згідно з рішенням, оформленим Протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 26.05.2021 року №268, визначено переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю згідно ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління), ідентифікатор закупівлі №UA-2021-03-29-002051-е. - ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» (ЄДРПОУ 34891619), цінова пропозиція якого складає 4250588, 00 грн. (п. 1.) Прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем процедури відкриті торги на закупівлю згідно ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління), ідентифікатор закупівлі №UA-2021-03-29-002051-е. - ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» (ЄДРПОУ 34891619), цінова пропозиція якого складає 4250588.00 грн., без ПДВ. Доручено секретареві тендерного комітету оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу протокол засідання тендерного комітету протягом одного дня з дня його затвердження.

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» оприлюднене Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу 26.05.2021 року.

TOB «AЛT Україна ЛТД» до органу оскарження через електронну систему закупівель подано скаргу від 31.05.2021 року №UA-2021-03-29-002051- с.а4, в якій скаржник, посилаючись на порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі, просить зобов`язати Заявника скасувати рішення про відхилення пропозиції TOB «AЛT Україна ЛТД» та рішення про визначення переможця процедури закупівлі (далі також - скарга).

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №13395-р/пк-пз від 14.06.2021 року, яким зобов`язано Державну установу «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «АЛТ Україна ЛТД» та скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» переможцем за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-29-002051-е.

Вважаючи рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13395-р/пк-пз від 14.06.2021 року протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №922).

Згідно з пунктами 22, 25, 31-33 частини першої статті 1 Закону №922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частин першої, пунктів 1, 3 частини другої, третьої, четвертої статті 22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації, крім іншого, зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону №922 Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

З аналізу наведених вище положень Закону №922 висновується, що замовника наділено правом самостійно визначати у тендерній документації інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію та може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари за своїми характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Відповідно до частин дев`ятої, одинадцятої, п`ятнадцятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Водночас, Законом №922 передбачено механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до пунктів 17, 30 частини першої статті 1 цього Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України;

суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

За змістом частини четвертої статті 7 Закону №922, зокрема, Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону №922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Так, статтею 12-1 Закону України від 26.11.1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №3659) визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини восьмої статті 18 Закону №922 скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з частиною вісімнадцятої 18 Закону №922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З матеріалів справи судом встановлено, що учасником процедури закупівлі згідно ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління), ідентифікатор закупівлі №UA-2021-03-29-002051-е. ТОВ «АЛТ Україна ЛТД», тендерну пропозицію якого відхилено Тендерним комітетом Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України», подано скаргу до Антимонопольного комітету України, в якій просить: встановити наявність порушень в порядку проведення процедури закупівлі; зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» та зобов`язати Замовника скасувати рішення про обрання переможцем ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» та рішення про намір укласти договір із переможцем.

Щодо висновків Антимонопольного комітету України щодо дій Замовника в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД», суд зазначає наступне.

Із змісту Протоколу засідання Тендерного комітету від 21.05.2021 року №252 встановлено, що підставою прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» є відсутність у складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛТ Україна ЛТД» документів, що вимагались Додатком № 3 до Тендерної документації та не підтверджено можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту або внесення медичного виробу до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволу для застосування на території України та введення в обіг до дати обов`язкового застосування технічного регламенту. Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛТ Україна ЛТД» надано листи з інформацією про те, що обладнання, яке пропонується, не є медичним виробом або медичним виробом для діагностики in vitro та призначено виробником тільки для цілей дослідження (маркований research use only), що підтверджує не відповідність запропонованого обладнання умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки Замовник здійснює закупівлю медичного виробу, який - згідно Додатку № 3 до Тендерної документації, повинен бути введений в обіг та/або експлуатацію (застосування) за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту.

Зокрема, у вказаному Протоколі Тендерним комітетом наголошено, що така вимога в Тендерній документації обумовлена необхідністю Замовника у закупівлі обладнання, яке дозволяє проводити дослідження зразків крові і тканин, отриманих з організму людини для одержання інформації стосовно фізіологічного або патологічного стану; стосовно вродженої аномалії; для визначення безпеки і сумісності з потенціальними реципієнтами; для моніторингу терапевтичних заходів, оскільки референс - лабораторії Замовника акредитовані відповідно ДСТУ EN ISO 15189:2015 «Медичні лабораторії. Вимоги до якості та компетентності» з розширенням сфери акредитації включаючи молекулярно-генетичні методи, що в свою чергу, передбачає укомплектування обладнанням, зареєстрованим як медичний виріб або медичний виріб для діагностики in vitro.

В свою чергу, в обґрунтування скарги скаржником зазначено, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» Замовником є неправомірним, оскільки Замовником безпідставно стверджується, що предметом закупівлі є саме медичне обладнання. Так, на переконання скаржника, медичне обладнання відноситься до коду класифікатора ДК 021:2015 33100000-1 - «Медичне обладнання», в той час, як предмет закупівлі визначено як Детектори та аналізатори (код 38430000-8), що відноситься до коду класифікатора Прилади для перевірки фізичних характеристик (код 38400000-9).

Крім того, скаржником зауважено, що у складі тендерної пропозиції останнього виконано усі вимоги, встановлені тендерною документацією та Додатку 3 до тендерної документації Замовника.

З матеріалів справи судом встановлено, що Замовником надані Антимонопольному комітету України пояснення по суті скарги від 04.06.2021 року №4/3199/21, згідно з яких зазначено, що відповідно до поданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна ЛТД» листів, обладнання, яке пропонується не є медичним виробом або медичним виробом для діагностики in vitro, та призначено виробником тільки для цілей діагностики, що не відповідає предмету закупівлі.

Крім того, Замовником зазначено, що предмет закупівлі визначається замовником відповідно до Національного класифікатору «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС), призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України, а не для визначення призначення товару, що закуповується, та його відношення або не відношення до медичних виробів.

Приймаючи оскаржуване рішення за результатами розгляду скарги ТОВ «AЛT Україна ЛТД», відповідач дійшов висновку, що: «Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання декларації саме для підтвердження можливості введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту».

Разом з тим, суд зазначає наступне.

Зокрема, згідно з пунктом 1 розділу «Загальні вимоги до предмета закупівлі» Додатку № 3 до Тендерної документації, обладнання повинно бути дозволеним для введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) відповідно до законодавства України. Так, відповідну до змісту Тендерної документації: «Зазначені вимоги повинні бути підтверджені наступними документами (надати у складі тендерної пропозиції) Додатку № 3 до Тендерної документації : 1. Копією документів, наведених нижче, або гарантійний лист, що один із нижче зазначених документів буде надано під час поставки: а) завірену копію декларації або копію документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту; б) з урахуванням вимог Постанов Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 753 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів», №754 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro», №755 «Про затвердження Технічного регламенту щодо активних медичних виробів, які імплантують», якщо Учасником торгів пропонується медичні вироби, які пройшли державну реєстрацію, внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України та були введені в обіг до дати обов`язкового застосування технічного регламенту, дозволяється пропонувати такі вироби до закінчення строку їх придатності і не більш як п`ять років з дати введення в обіг, без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності.

Отже, на підставі встановлених вимог в пункті 1, учасник повинен надати один з документів, які перелічені в пункті «а» або в пункті «б», або гарантійний лист, що один із зазначених документів буде надано під час поставки.

Дослідивши склад тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ України ЛТД», судом встановлено відсутність копії декларації, що підтверджує можливість введення в обіг та/або експлуатацію медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, та жодного з інших передбачених Додатком 3 до Тендерної документації документів, які могли б бути надані замість відповідної декларації. Натомість, цим Учасником надано копії листів вих. № 1538 від 13.05.2021 року та від Державного українського об`єднання «Політехмед» від 15.04.2021 року № 01- 19/170, в яких вказано, що запропонований товар не є медичним виробом для діагностики in vitro. Таким чином Учасником не підтверджено відповідність запропонованого товару вимогам Тендерної документації щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, передбачених Замовником.

Отже, висновок відповідача про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АТЛ України ЛТД» на підставі абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, є протиправним, оскільки тендерна пропозиція цього Учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Крім того, відповідачем не надано оцінку доводам Замовника, викладених у поясненнях по суті скарги, в яких зазначено, що в оголошеній Замовником закупівлі зазначено код Єдиного закупівельного словника - ДК 021:2015 38430000-8 «Детектори та аналізатори», та додатково вказано код Класифікатору медичних виробів - НК 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління, що дає обґрунтовані підстави стверджувати, що предметом закупівлі визначено саме медичний виріб для in vitro діагностики, який підпадає під дію постанови Кабінету Міністрів України від 02.12.2013 року №754 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів діагностики in vitro».

Зокрема, суд зауважує, що доказів оскарження учасником закупівлі ТОВ «АЛТ України ЛТД» окремо вимог Тендерної документації суду не надано, та судом не встановлено.

Разом з тим, будь-якого обґрунтування протиправності відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «АТЛ Україна ЛТД» у мотивувальній частині оскаржуваного рішення не наведено.

Зокрема, органом оскарження в рішенні, хоча і процитовано зміст Протоколу засідання тендерного комітету від 21.05.2021 року №252 та узагальнені доводи пояснень Замовника щодо скарги, але не викладено обґрунтованих мотивів з яких встановлено їх невідповідність вимогам чинного законодавства України в сфері публічних закупівель.

Щодо висновків Антимонопольного комітету України в частині зобов`язання Замовника скасувати рішення про обрання переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД», суд зазначає наступне.

В обґрунтування скарги ТОВ «АТЛ Україна ЛТД» зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» надано Гарантійний лист офіційного представника про можливість поставки №140521-7 від 14.05.2021 року, в якому відсутнє підтвердження того, що запропоноване обладнання буде поставлено у необхідній комплектації, як це вимагається в пункті 3 розділу Додатку 3 Тендерної Документації, водночас, конкретної комплектації не зазначено.

Приймаючи оскаржуване рішення за результатами розгляду скарги ТОВ «АЛТ Україна Лтд», відповідач дійшов висновків, що: «Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону».

Разом з тим, належного обґрунтування і в цій частині оскаржуваного рішення відповідачем у мотивувальній частині не наведено.

Зокрема, в мотивувальній частині рішення відповідачем зазначено встановленими наступні обставини: «Відповідно до додатку 3 Документації учасник надає гарантійний лист виробника або офіційного представника на території України щодо можливості поставки запропонованого обладнання в необхідні строки та у необхідній комплектації, із зазначенням номеру оголошення торгів.

У складі Пропозиції Переможця містяться: документ «ціна тендерної пропозиції» від 14.05.2021 року № 140521-12 (файл. Ціна тендерної пропозиції_Додаток 5.pdf), відповідно до якої учасник пропонує наступний товар, а саме: «Прилад MiSeqDx в комплекті з набором реагентів для валідаційного запуску та системою безперебійного живлення» виробництва Illumina, Inc. (США); гарантійний лист офіційного представника про можливість поставки від 14.05.2021 № 140521-7 (файл. Гарантійний лист офіційного представника про можливість поставки.pdf), у якій зазначено, зокрема: «Ми, Товариство з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» є офіційним дистриб`ютором компанії Illumina, Inc. (США), в Україні (копію Авторизаційного листа додає), підтверджуємо можливість постачання товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни, на умовах, визначених документацією закупівлі UA-2021-03-29-002051-е згідно коду ДК 021:2015: 38432000-2 - Аналізатори (ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно Ж 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління)».

Разом з тим, у вищенаведеному листі відсутня інформація щодо можливості поставки запропонованого обладнання саме в необхідній комплектації.

Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».

Отже, приймаючи оскаржуване рішення в цій частині, відповідач виходив лише із того, що у гарантійному листі відсутня інформація щодо можливості поставки запропонованого обладнання в необхідній комплектації.

Тобто, погоджуючись із скаржником, відповідач пов`язував невідповідність Пропозиції Переможця умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації із відсутністю у гарантійному листі словосполучення «у необхідній комплектації».

Проте, суд зауважує, що наведені вище висновки відповідача, на підставі яких прийняте оспорюване в цій частині рішення, не містять жодного обґрунтування.

Натомість словосполучення «у необхідній комплектації» визначає склад товару відповідно до умов, визначених документацією закупівлі.

Відповідач, прийнявши беззастережно та формально доводи скаржника ТОВ «АЛТ Україна ЛТД», не з`ясував по суті питання щодо відповідності тендерної пропозиції Переможця умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та не мотивовано відхилив доводи обґрунтування рішення Тендерного комітету Замовника щодо визначення Переможця, викладені в протоколі засідання Тендерного комітету від 26.05.2021 року №268 та доводи Замовника, викладені в його поясненні на скаргу.

Так, в протоколі засідання тендерного комітету від 26.05.2021 року №268 зазначено, що тендерна пропозиція Учасника ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» відповідає кваліфікаційним вимогам тендерної документації Замовника, технічні характеристики запропонованого товару відповідають технічній специфікації тендерної документації на закупівлю.

Так, судом встановлено, та в поясненнях органу оскарження на скаргу Замовником зазначено, що відповідно до вимог пункту 3 розділу «Зазначені вимоги повинні бути підтверджені наступними документами» Додатку 3 до тендерної документації, учасник повинен надати Гарантійний лист виробника або офіційного представника на території України щодо можливості поставки запропонованого обладнання в необхідні строки та у необхідній комплектації, із зазначенням номеру оголошення торгів.

ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» у складі своєї тендерної пропозиції надано Гарантійний лист офіційного представника про можливість поставки №140521-7 від 14.05.2021 pоку, в якому підтверджено можливість постачання товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни на умовах, визначених документацією закупівлі UA-2021-03-29-002051-е.

На переконання суду, надання такого Гарантійного листа є належним виконанням вимог, передбачених Тендерною документацією, з огляду на наступне.

У Гарантійному листі №140521-7 від 14.05.2021 року ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД», будучи офіційним представником виробника (компанії Illumina, Inc., (СІ11А) в Україні) прямо зазначило про те, що постачання товару може бути здійснене на умовах, визначених документацією закупівлі UA-2021-03-29-002051-е. При цьому, умови щодо комплектації передбачені в Додатку 3 до Тендерної документації.

З огляду на те, що Замовник не встановлював в Тендерній документації вимог щодо конкретної форми гарантійного листа або щодо конкретних формулювань, які повинні бути включені до гарантійного листа, Замовник вважає, що надаючи Гарантійного листа із вищезазначеним формулюванням про можливість постачання товару на умовах, визначених тендерною документації конкретної закупівлі UA-2021-03-29-002051-е, ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» фактично підтверджено, що останній може поставити продукцію відповідно до вимог, встановлених Замовником в тендерній документації, в тому числі вимог щодо комплектації, встановлених в Додатку 3.

Крім того, в складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» надано ряд документів, які свідчать про відповідність запропонованого товару вимогам Тендерної документації щодо комплектності, а саме такі файли, завантажені ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД», зокрема:

Гарантійний лист про загальні вимоги до предмета закупівлі.pdf, в якому прямо вказано, що:

Обладнання постачається зі стартовим набором реагентів для секвенування та набором реагентів для аналізу якості секвенування з метою проведення валідаційного запуску секвенатора;

Обладнання постачається в комплекті із системою безперебійного живлення, яка забезпечує автономну роботу приладу протягом найдовшого циклу автоматичної клональної ампліфікації та секвенування;

Гарантійний лист про відповідність технічним вимогам закупівлі.pdf;

Інструкція _ ДБЖ-pdf;

Інструкція секвенатор-pdf;

Посібник _ секвенатор-pdf;

Специфікація секвенатор-pdf;

Технічні описи.pdf;

Технічні характеристики_таблиця відповідностіДодаток 3.pdf.

Отже, ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» належним чином виконано вимоги Додатку 3 до тендерної документації, в тому числі надано у складі своєї тендерної пропозиції гарантійний лист від себе як від офіційного представника на території України щодо можливості поставки запропонованого обладнання в необхідні строки та у необхідній комплектації, із зазначенням номеру оголошення торгів та інші документи, що підтверджують можливість поставки продукції в комплектації, що вимагається Замовником в Тендерній документації».

Крім того, щодо висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції Переможця умовам технічної специфікації, суд зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України від 15.01.2015 року № 124-VIII «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (із змінами і доповненнями) визначено термін технічна специфікація - документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинна задовольняти продукція, процес або послуга.

В мотивувальній частині рішення відсутнє обґрунтування відповідача, які саме технічні вимоги не задовольняє товар, запропонований ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД», а тому застосування цієї підстави для прийняття оскаржуваного рішення в цій частині також є безпідставним.

Таким чином, з аналізу встановленого в сукупності у суду наявні обґрунтовані підстави вважати, що пропозиція ТОВ «БІОЛАБТЕХ ЛТД» відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, в той час, як висновок відповідача в цій частині, зазначений в оскаржуваному рішенні, не обґрунтований нормами Закону України «Про публічні закупівлі», не вмотивований конкретними порушеннями процедури закупівель, а тому не відповідає приписам частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо наявності підстав для прийняття рішення та його обґрунтованості.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України від 14.06.2021 року №13395-р/пк-пз не відповідає вимогам частин вісімнадцятої - двадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в останньому не зазначено підстави та обґрунтування прийняття рішення про зобов`язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛТ Україна Лтд» та скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» переможцем за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015 38430000-8 Детектори та аналізатори (Геномний секвенатор нового покоління згідно НК 024:2019 61957 Секвенатор нуклеїнових кислот ІВД, секвенування нового покоління)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-29-002051-е.

Мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить жодних посилань на конкретне порушення процедури закупівлі та відповідну норму Закону, якою така процедура передбачена, а також оцінку доводам Замовника, викладеним як підстава рішення, оформленого протоколом від 21.05.2021 року №252 та у його поясненнях до органу оскарження на скаргу ТОВ «АЛТ Україна ЛТД».

Відповідачем правомірності своїх дій під час прийняття оскаржуваного рішення не доведено, натомість доводи позивача знайшли своє підтвердження та обґрунтування.

Наведене у сукупності дає підстави стверджувати, що рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.06.2021 року №13395-р/пк-пз не відповідає приписам частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає скасуванню, як протиправне, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до п. 1,3 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» 04213, (м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, буд. 42-А, кв. 45, код ЄДРПОУ 34891619) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13395- р/пк-пз від 14.06.2021.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БІОЛАБТЕХ ЛТД» (04213, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, буд. 42-А, кв. 45, код ЄДРПОУ 34891619) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) понесені витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено 15.09.2021.

Суддя А.С. Мазур