Рішення № 99514665, 10.09.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2021 р. Справа№200/1004/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Молочної І.С., при секретарі судового засідання – Квасневська Ю. В.,

за участю представника відповідача-1 – Жаворонкова Ю. О.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

27.01.2021 ОСОБА_1 , позивач, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Донецької обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-3) (з урахуванням уточнень) про:

- визнання протиправним, незаконним та скасування рішення Першої кадрової комісії №15 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020;

- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 29.12.2020;

- поновлення в органах прокуратури на посаді начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020 або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29.12.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01.02.2021 позовну заяву залишено без руху, надано строк на усунення недоліків позовної заяви.

15.02.2021 позивач, з метою виконання вимог ухвали суду від 01.02.2021, надав уточнену позовну заяву.

Ухвалою суду від 19.02.2021 відкрито провадження у справі, витребувано визначені судом документи, призначено підготовче засідання.

17.03.2021 Донецька обласна прокуратура надала до суду заяву про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

17.03.2021 Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на позовну заяву разом з клопотанням про продовження строку для надання доказів по справі.

18.03.2021 відповідачем-1 долучено до матеріалів справи витребувані докази.

19.03.2021 ухвалою суду задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора та продовжено строк для надання доказів по справі.

06.04.2021 відповідачем-2 заявлено клопотання про доручення до матеріалів справи доказів.

В період з 22.03.2021 по 12.05.2021 розгляд справи неодноразово відкладався за клопотаннями учасників справи.

Ухвалою від 12.05.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 04.06.2021.

14.07.2021 відповідачем-2 заявлено клопотання про доручення до матеріалів справи доказів.

25.08.2021 та 01.09.2021 позивачем заявлено клопотання про доручення до матеріалів справи доказів.

В період з 04.06.2021 по 10.09.2021 судове засідання у справі відкладалось за клопотанням учасників справи.

10.09.2021 позивач у судове засідання не з`явився, доказів поважності причин неявки у судове засідання не надав.

Протокольною ухвалою суду вирішено здійснювати розгляд справи без участі позивача, представників відповідачів–2, 3.

Судом закінчено з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) в судовому засіданні 10.09.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що на час проходження ним тестування на всій території України було запровадження карантинні обмеження, однак у приміщенні, де проходило тестування, знаходилось 180 осіб. Позивач вказує, що перебуваючи у цьому приміщенні, він ризикував своїм здоров`ям та життям. Неуспішне проходження атестації позивач обґрунтовує поганим самопочуттям у зв`язку з фізичним та психологічним навантаженням (перебування 16 годин в дорозі перед початком тестів), а також технічними неполадками, зависанням комп`ютерної техніки, з приводу чого ним направлялась заява про надання можливості для перездачі тестування. Позивач вказує, що законодавством передбачалось створення кадрових комісій в системі Офісу Генерального прокурора, тоді як Перша кадрова комісія не має жодних повноважень проводити атестацію прокурорів та робити висновки про її проходження чи неуспішне проходження та не є органом, який передбачений п. 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113. Також вважає, що атестації прокурорів містить ознаки дискримінацій та суперечить Загальній Декларації з прав людини, адже атестація, на думку позивача, це неправомірні зміни умов зайнятості, без права оскаржити її результати. Зазначає, що Порядком не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що призводить до порушення принципу правової визначеності, адже такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності прокурорів. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливила об`єктивність атестації та створила невірні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Позивач вказує, що він правильно відповів на запитання в кількості, що значно перевищувала 70 балів, а до результатів іспиту в 63 бали не має жодного відношення, адже він отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб. Позивач вважає, що його звільненню з органів прокуратури не передувало попередження, передбачене статтею 49-2 КЗпП України. Наказ про звільнення не містить правової визначеності, адже наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення конкретної підстави, визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Вважає, що положення Закону №113 та Порядку містять правову невизначеність, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю та долю його сім`ї, а також суттєво погіршують права прокурорів на працю, її вільний вибір. Окремо позивач звертає увагу на відсутність обставин ліквідації чи реорганізації Донецької обласної прокуратури. Позивач наголошує, що перейменування органів не є ані реорганізацією, ані ліквідацією органів прокуратури. На момент звільнення позивача були відсутні рішення про скорочення штатної чисельності прокурорів Донецької обласної прокуратури та, зокрема, посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області, яку він обіймав. Беручи до уваги наведене, позивач вважає наказ про його звільнення протиправним та таким, що підлягає скасування, у зв`язку з чим він вважає, що має бути поновлений на займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідачем-1 до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено про безпідставність викладених в ній доводів. Відповідач-1 вказує, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Зазначає, що позивачем дотримано вимоги законодавства: 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 спрямовано до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Зазначає, що за результатом анонімного тестування позивач набрав 63 бали, що є нижчим, ніж мінімально допустимий бал (70 балів). Вказує, що положення пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена. Щодо доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для звільнення позивача відповідач-1 зазначає, що таке звільнення прямо передбачено пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є не ліквідація, реорганізація органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вважає помилковим посилання позивача на приписи КЗпП України, оскільки порядок проходження служби прокурором регулюється спеціальним законодавством – Законами №113-ІХ та №1697-VII. Також вважає необґрунтованими доводи позивача про дискримінаційний характер проведеної атестації, вказує, що на цей час Конституційним Судом України не приймалось рішення про визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ. Зазначає, що внаслідок неуспішного проходження атестації позивачем відсутні законодавчі підстави для поновлення його на попередній посаді із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У зв`язку з цим відповідач-1 просив відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідачем-2 також до суду подано відзив на позовну заяву, який за своїм змістом є аналогічним відзиву, поданому відповідачем-1. Окремо відповідач-2 наголошує, що у примітках до відомості про результати тестування, зокрема, стосовно позивача відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту, погіршення стану здоров`я позивача. Також вказує, що і у поданій позовній заяві відсутні докази на підтвердження існування таких обставин. Крім того, зауважує, що запровадження карантинних обмежень жодним чином не впливає на законність оскаржуваного рішення атестаційної комісії щодо позивача та не стосується предмету спору. Також вказує на відсутність доказів порушення процедури утворення кадрових комісій. Посилання позивача на неврахування спеціалізації прокурорів відповідач-2 вважає безпідставними, оскільки таких вимог не передбачено Законом №113-ІХ.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 1999 року на різних посадах.

Наказом Волноваської місцевої прокуратури Донецької області від 13.05.2020 №23-к ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури.

07.10.2019 позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 63 бали.

18.11.2020 позивачем складено запит до Голови Першої кадрової комісії щодо надання інформації про: результати його іспиту у формі анонімного тестування; протоколу засідання комісії в частині прийняття рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; відомостей щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації; рішення про неуспішне проходження атестації; відомостей про сертифікацію програмного забезпечення, за допомогою якого позивач проходив атестацію 23.10.2020; відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань. Листом від 07.12.2020 №07-58078-20 позивачу надано відповідь на його запит.

23.11.2020 Першою Кадровою комісією складено Рішення №15 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не був допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації. Зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

10.12.2020 позивачем складено заяву на ім`я Голови Першої кадрової комісії щодо надання можливості повторно здати тестування.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 22.12.2020 відмовлено, зокрема, ОСОБА_1 в задоволенні заяви щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ураховуючи відсутність підстав.

Наказом Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 №1909-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для видання вказаного наказу слугувало рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №15.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 04.03.2021 №21-85-346 заробітна плата позивача у жовтні 2020 року складала 18127,78 грн., у листопаді 2020 року – 17033,69 грн. Середньоденна заробітна плата становить 1352,36 грн., середньомісячна заробітна плата – 17580,74 грн.

Не погоджуючись з рішенням за результатом тестування та наказом про звільнення з посади, позивач звернувся до адміністративного суду з даним наказом.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі – Порядок №221).

Відповідно підпунктів 1, 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пункти 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку №221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V Порядку №221).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1) розділу V Порядку №221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку №221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку №221)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі – комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, Закону України “Про прокуратуру”, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України “Про прокуратуру”, розділом ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Щодо тверджень позивача про те, що рішення про його неуспішне проходження атестації прийнято неналежним суб`єктом, суд зазначає наступне.

Позивач в обґрунтування цієї частини позовних вимог вказує, що Перша кадрова комісія не є кадровою комісією обласної прокуратури, а отже, на думку позивача, компетентний суб`єкт владних повноважень, уповноважений на проведення атестації прокурорів, на даний час відсутній.

Втім, суд критично оцінює такі посилання позивача, оскільки відповідно до пункту 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Тобто вказана правова норма передбачає двох суб`єктів проведення атестації прокурорів – кадрова комісія Офісу Генерального прокурора та кадрова комісія обласної прокуратури.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність вимог Закону №113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Як вже зазначалось судом, підставою для прийняття відносно позивача рішення №15 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ним атестації слугували обставини набрання позивачем за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

З аналізу вищенаведених положень Порядку №221 випливає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала.

В рішенні Першої кадрової комісії №15 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» зазначено, що начальник Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області прокурор ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного письмового тестування набрав 63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного проходження іспиту. На підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 6, 8 розділу І, п.п. 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Крім того, суд звертає увагу на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування – набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, Суд вважає, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Щодо доводів суду про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що, на думку позивача, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, суд зазначає, що положеннями спеціального законодавства (Законом №113-ІХ, Порядком №221) таких вимог до проведення атестації прокурорів не висунуто.

Слід зазначити, що прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких він працює. Вказане узгоджується із самою метою проведення атестації прокурорів.

Також суд критично оцінює доводи позивача про те, що відповідачами не надано доказів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів, що за час складання іспиту були зафіксовані спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких позивач підтвердив їх правильність власним підписом. Будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп`ютер.

Суд зазначає, що під час тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки також не було.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення Першої кадрової комісії №15 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відсутні.

При вирішенні спору в частині позовних вимог позивача про скасування наказу про його звільнення та поновлення на займаній посаді суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом, спірним у цій справі наказом Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 №1909-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Більш того, під час судового розгляду цієї справи відповідачами підтверджено факт відсутності реорганізації чи ліквідації Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020.

Щодо поновлення позивача на посаді, суд зазначає, що Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини сьомої статті 235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, суд зауважує, що вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, суд керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Оскільки, встановлені обставини у цій справі свідчать про порушення прав позивача, то належним способом захисту порушеного права є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу про звільнення.

Таким чином, належним способом захисту порушених прав позивача є поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області, з якої останнього було звільнено, саме з 30.12.2020. Вказаного висновку суд дійшов з огляду на те, що табелем робочого часу Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури за грудень 2020 року підтверджено факт виходу на роботу позивача 29.12.2020.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Відповідно до абз. 3 пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 174 день, а розмір середньоденної заробітної плати останнього – 1352,36 гривен, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Донецької обласної прокуратури становить 235310,64 гривен (1352,36 гривен х 174 робочий день вимушеного прогулу; з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до квитанції від 22.01.2021 позивачем сплачено судовий збір в сумі 908,00 гривен. Разом з тим, загальна сума судового збору за даний позов майнового характеру складає 2353,11 гривен (235310,64 гривен/100*1%).

Згідно частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури суму судового збору у розмірі 908,00 гривен на користь позивача, та у розмірі 1445,11 гривен на користь Державного бюджету України.

Керуючись статтями 32, 243 – 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002, 87500, Донецька обл.., м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1909-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 30.12.2020.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток на час вимушеного прогулу у розмірі 235310 (двісті тридцять п`ять тисяч триста десять) гривен 64 копійок з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривен.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1445 (одна тисяча чотириста сорок п`ять) гривен 11 копійки.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 10.09.2021.

Повний текст рішення виготовлено 10.09.2021.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 243 КАС України зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.С. Молочна