Рішення № 99513865, 08.04.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року Справа № 160/15255/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддіЦарікової О.В., секретаря судового засіданняБогатинської К.В., за участі: представника відповідача представника третьої особи Сіленка М.В., Ткаченко А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/15255/20 за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно - ремонтна група "Житлобуд" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

17.11.2020 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі – Департамент, позивач) до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасування висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 03 листопада 2020 р., про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015-45454000-4 - "Реконструкція Лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: пр. Металургів, 1, м.Кам`янське (за ДК 021:2015- 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-13-004062-b).

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскарженого висновку. Позивач зазначив, що ним проведено закупівлю за кодом СРV за ДК 021:2015-45454000-4-«Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (за ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-13-004062-b.), а Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (висновок оприлюднено в електронній системі закупівель від 03.11.2020), яким встановлено порушення законодавства в частині підстав відхилення тендерних пропозицій. Департамент є бюджетною установою, тому з огляду на вимоги законодавства, що регулює порядок фінансування бюджетних установ, позивач вважає, що для здійснення оплат в рамках договірних відносин, бюджетне зобов`язання повинно бути обґрунтоване та мати під собою ряд фінансових документів, що підтверджують правомірність цього зобов`язання. Позивач стверджує, що задля гарантування оплати органами Державного казначейства в рамках договірних відносин з переможцем тендерної закупівлі за кодом СРУ за ДК 021:2015-45454000-4 - «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м.Кам`янське» (за ДК 021:2015-45454000-4 -Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-13-004062-b), він виклав в тендерній документації вимоги щодо надання додаткових документів, в межах строку, передбаченого частиною 6 статті 17 Закону, які вважав за необхідне включити до тендерної документації. Не надання ж цих документів переможцем закупівлі було б підставою для відхилення тендерної пропозиції, що, на думку позивача, не є порушенням законодавства в частині підстав відхилення тендерних пропозицій. Позивач додатково наголосив, що ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922), як і положення Закону України «Про публічні закупівлі» загалом не містять заборони стосовно можливості замовника викласти в тендерній документації вимоги до переможців закупівлі (учасників процедури) щодо надання ними додаткових документів, які необхідні для проведення тендерної закупівлі, а навпаки дозволяє, керуючись абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону, зазначити в тендерній документації інші вимоги стосовно документів, які замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, а в свою чергу недотримання переможцями закупівлі (учасниками процедури) цих вимог у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону слугує підставою для відхилення тендерної пропозиції. Враховуючи наведене, позивач вважає, що викладена у висновку правова позиція відповідача щодо закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015-45454000-4 - «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (за ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-13-004062-b) є не доведеною та необґрунтованою.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 відкрито провадження у справі №160/15255/20 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 21.12.2020. Останнє судове засідання по справі відбулося 08.04.2021.

09.12.2020 до суду надійшов від Східного офісу Держаудитслужби відзив на позовну заяву (вх. №81692/20), в якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог та зазначив, що рішення про початок моніторингу закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято відповідно до пункту 4 статті 8 Закону №922 (тобто у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), а не відповідно до статті 7-1 Закону №922, як зазначено Департаментом у позовній заяві. Крім того, відповідач звернув увагу суду на те, що Департамент звернувся до суду із позовною заявою, користуючись правом, визначеним частиною 10 статті 7-1 Закону №922, яка на час звернення до суду відсутня в Законі №922 (в редакції з 19.04.2020). Моніторинг процедур закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області розпочато 09.10.2020 та закінчено 30.10.2020, у зв`язку з чим, як стверджує відповідач, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не перевищує строку, встановленого частиною 4 статті 8 Закону №922. Одночасно з цим, відповідач зауважив, що на адресу Департаменту не надсилалася письмова вимога про усунення порушень за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності позивача. Відповідач вважає, що загалом викладені у позовній заяві твердження Департаменту щодо протиправності оскарженого висновку є хибними та не відповідають дійсності. Враховуючи викладене, спірний висновок, на думку відповідача, складений ним з дотриманням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим заявлені Департаментом до суду позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

15.12.2020 до суду надійшла від Департаменту відповідь на відзив (вх. №83188/20), в якій позивач висловив заперечення проти викладеної у відзиві позиції відповідача. Так, позивач вважає, що в оскарженому висновку відповідач безпідставно, а, отже, й помилково зазначив пункт 3 частини 1 статті 31 Закону, як підставу відхилення тендерної пропозиції, оскільки в тендерній документації Департаменту підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця слугує виключно пункт 1 частини 1 статті 31 Закону. З огляду на викладене, позивач стверджує, що правова позиція Східного офісу Держаудитслужби, викладена у відзиві на позовну заяву та у висновку щодо закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015-45454000-4-«Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (за ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-13-004062-b) є недоведеною та необґрунтованою. Відсутність доказів на підтвердження порушення Департаментом вимог законодавства в частині підстав відхилення тендерних пропозицій, на думку позивача, є свідченням того, що Східний офіс Держаудитслужби склав висновок стосовно закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015-45454000-4- «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (за ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-13-004062-b), не на підставі встановленого факту, а на підставі припущень, що є недопустимим, оскільки це являється порушенням презумпції винуватості суб`єкта владних повноважень, яка покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати ствердження суб`єкта господарювання про порушення його прав, свобод чи інтересів. Враховуючи викладене, позивач вважає, що у суду є всі підстави для визнання протиправним та скасування оскарженого висновку. Одночасно з цим, позивач зазначає про відсутність з його боку порушень вимог частини 3 статті 22 Закону та стверджує, що тендерна процедура проведена Департаментом у відповідності до норм чинного законодавства України, у зв`язку з чим оскаржений висновок про результати моніторингу складено відповідачем неправомірно, упереджено та некоректно.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 у справі №160/15255/20 суд залучив до участі у справі №160/15255/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно - ремонтна група "Житлобуд" (вул. Воробйова, буд. 13, м.Кам`янське, Дніпропетровська область, 51911; код ЄДРПОУ 41485046).

25.02.2021 до суду надійшли від Східного офісу Держаудитслужби заперечення на відповідь на відзив (вх. №15426/21), в яких відповідач зазначив, що позивач, як замовник, невірно тлумачить положення пункту 18 частини 1 статті Закону №922, оскільки у пункті 37 частини 1 вказаної статті 1 Закону №922 передбачено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі -учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Також, відповідач зазначає, що позивач невірно тлумачить положення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №22, які мають імперативний характер та не надають замовнику права самостійно визначати перелік документів, що необхідні для проведення тендерної процедури та не передбачені чинним законодавством про публічні закупівлі. Відповідач наголошує, що Законом №922 не передбачено подання тендерних пропозицій або будь-яких інших документів учасниками торгів після закінчення встановленого строку їх подання, окрім тих, що визначені статтею 17 Закону №922, у разі якщо його визначено переможцем. З урахуванням викладеного, відповідач стверджує, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі складений ним з дотриманням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог Департаменту відсутні.

Представник позивача у судове засідання 08.04.2021 не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

До суду надійшло клопотання позивача від 08.04.2021 (вх. № 5683/21ел) про здійснення розгляду справи за його відсутності.

Представник відповідача у судовому засіданні 08.04.2021 проти задоволення позовних вимог заперечив, просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, судом встановлено таке.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області отримано доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020 (вх. №01-501 від 17.09.2020) щодо проведення моніторингів процедур закупівель за номерами згідно додатку, в тому числі, і процедуру закупівлі за номером ID: UА-2020-07-13-004062-b, проведену Департаментом житлово - комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.

На підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922) Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (зокрема, наказ №47 від 08.10.2020 за номером ID: UА-2020-07-13-004062-b із закупівлі робіт «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція), яка проведена Департаментом.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу означеної процедури закупівлі за номером ID: UА-2020-07-13-004062-b оприлюднено органом державного фінансового контролю 09.10.2020.

У період з 09.10.2020 по 30.10.2020 головним державним аудитором Відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснено моніторинг закупівлі робіт: «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція), за результатами якого відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за №131 від 30.10.2020, який 03.11.2020 затверджено заступником начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Висновок).

За змістом Висновку, предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи від 13.07.2020 б/н, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-РЕМОНТНА ГРУПА «ЖИТЛОБУД», протокольне рішення (протокол) №42 уповноваженої особи замовника від 06.08.2020; повідомлення про намір укласти договір від 06.08.2020, договір про закупівлю робіт від 20.08.2020 №970/20 (далі - договір), додаткова угода від 07.09.2020 №1 до договору, повідомлення про внесення змін до договору.

За результатами моніторингу було встановлено, що тендерна документація замовника (Департаменту) не відповідає вимогам Закону, а саме: - пункт 3 відхилення тендерних пропозицій розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника містить підставу відхилення, щодо ненадання переможцем у визначений тендерною документацією термін (у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) або надання з порушенням вимог тендерної документації документів, а саме: заповненої форми Комерційної пропозиції, яка передбачена Додатком 4 до цієї тендерної документації; розрахунку ціни, яка визначена за результатами електронного аукціону, та яка складається з договірної ціни та пояснювальної записки до неї (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), підсумкової відомості ресурсів (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), розрахунку витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні), розрахунку прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-НБД. 1.1-3:2013 (додатки Д та Е) (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації).

Так, за результатами аналізу питання щодо відповідності тендерної документації позивача вимогам Закону органом державного фінансового контролю встановлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону.

При цьому, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та його оприлюднення органом державного фінансового контролю порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із означеним висновком, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду з означеним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939 від 26.01.1993 (далі - Закон №2939), Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється органом державного фінансового контролю за наявності підстав та у порядку, визначених статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у відповідній редакції) протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, як зауважив відповідач, рішення про початок моніторингу закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято відповідно до пункту 4 статті 8 Закону №922, зокрема, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а не у відповідності до статті 7-1 Закону № 922, як зазначив Департамент у позовній заяві.

Окрім того, суд зауважує, що станом на момент виникнення спірних правовідносин та на час розгляду означеного публічно-правового спору стаття 7-1 у Законі №922 (у редакції з 19.04.2020) відсутня.

Згідно із частиною 4 статті 8 Закону №922, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Висновок про результати моніторингу закупівлі від 30.10.2020 № 131 складено та підписано посадовою особою органу державного фінансового контролю 30.10.2020, який затверджено заступником керівника органу державного фінансового контролю 03.11.2020 та відповідно оприлюднено в електронній системі закупівель 03.11.2020, що відповідає вимогам частини 6 статті 8 Закону №922 в частині порядку складання та затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а також встановленого строку його оприлюднення в системі електронних закупівель.

Стосовно встановленого порушення щодо включення позивачем до тендерної документації вимоги про надання певного переліку документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій слід зазначити таке.

Відповідно частини 3 статті 22 Закону №922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 1 статті 31 Закону №922 визначені виключні підстави, у разі яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника та переможця процедури закупівлі із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, а саме:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону №922;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно із положеннями п. 32 ч. 1 ст. 1 та ст. 26 Закону № 922, тендерну пропозицію учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до статей 21 та 22 Закону №922 зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів та тендерній документації.

Одночасно з цим, суд зауважує, що Законом № 922 не передбачено подання тендерних пропозицій або будь-яких інших документів учасниками торгів після закінчення встановленого строку їх подання, окрім тих, що визначені статтею 17 Закону №922, у разі якщо його визначено переможцем.

Як встановлено судом, Департаментом як замовником, у розділі 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено підставу відхилення, щодо ненадання переможцем у визначений тендерною документацією термін (у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) або надання з порушенням вимог тендерної документації документів, а саме: заповненої форми Комерційної пропозиції, яка передбачена Додатком 4 до цієї тендерної документації; розрахунку ціни, яка визначена за результатами електронного аукціону, та яка складається з договірної ціни та пояснювальної записки до неї (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), підсумкової відомості ресурсів (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), розрахунку витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні), розрахунку прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-НБД. 1.1-3:2013 (додатки Д та Е) (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації).

Таким чином, замовником включено до тендерної документації підставу щодо відхилення тендерної пропозиції внаслідок ненадання переможцем торгів відповідних документів, після закінчення строку подання тендерних пропозицій вимоги, щодо наявності якої не передбачено законодавством (пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону №922), чим позивачем порушено вимоги частини 3 статті 22 Закону.

У позовній заяві Департамент зазначає, що відповідач в оскарженому висновку безпідставно та помилково зазначив пункт 3 частини 1 статті 31 Закону № 922, що є хибним, оскільки вказаний пункт 3 частини 1 статі 31 Закону № 922 безпосередньо передбачає підстави для відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не вчинив відповідних дій та не надав відповідних документів.

Крім того, Департамент у позовній заяві мотивує внесення ним до тендерної документації вимоги про надання певного переліку документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій наявністю відповідного бюджетного зобов`язання для платежу.

Водночас, відповідно до статті 4 Закону №922, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України (далі - БК України), головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 БК України отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Згідно з пунктом 3 частини 5 статті 22 БК України, головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у Законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

При укладанні договору про закупівлю за результатом процедури розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов`язково враховувати вимоги частини 1 статті 23 БК України та частини 4 статті 48 БК України, які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов`язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень.

Відповідно до пункту 2 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №228 від 28.02.2002 (із змінами; далі – Порядок №228) план асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету) загального фонду бюджету (далі - план асигнувань загального фонду бюджету) - це помісячний розподіл бюджетних асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету), затверджених у загальному фонді кошторису, за скороченою економічною класифікацією видатків бюджету, який регламентує протягом бюджетного періоду взяття бюджетних зобов`язань та здійснення платежів відповідно до зазначених зобов`язань.

Згідно із пунктом 5 Порядку №228, установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду, а закладам фахової передвищої та вищої освіти, науковим установам та закладам охорони здоров`я також за наявності затверджених планів використання бюджетних коштів і помісячних планів використання бюджетних коштів.

Установи мають право брати бюджетні зобов`язання та здійснювати платежі в межах бюджетних асигнувань, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду, а заклади фахової передвищої та вищої освіти, наукові установи та заклади охорони здоров`я також установлених затвердженими планами використання бюджетних коштів і помісячними планами використання бюджетних коштів.

Розпорядники беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом, планом асигнувань загального фонду бюджету, планом надання кредитів із загального фонду бюджету та планом спеціального фонду відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України (п. 46 Порядку №228).

Окрім того, в частині 5 статті 48 БК України зазначено, що Казначейство України здійснює реєстрацію та облік бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів і відображає їх у звітності про виконання бюджету. При реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань здійснюється перевірка відповідності напрямів витрачання бюджетних коштів бюджетному асигнуванню, паспорту бюджетної програми.

Бюджетне зобов`язання - це будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або в майбутньому.

Отже, планування проведення процедур закупівель замовниками здійснюється відповідно до затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду тощо, а бюджетні зобов`язання у замовників виникають при здійсненні реєстрації органами Державної казначейської служби України укладених договорів.

Враховуючи наведене, очікувана вартість закупівлі замовником визначена відповідно до затвердженого кошторису та не вважається бюджетним зобов`язанням і не може бути обґрунтуванням щодо включення позивачем до тендерної документації вимоги про надання певного переліку документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій, посилаючись в позовній заяві на наявність відповідного бюджетного зобов`язання для платежу.

Зважаючи на приписи пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922, суд зауважує, що у складеному відповідачем висновку наявні зобов`язання до замовника (позивача) щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, тобто у вказаному висновку наявний конкретний захід, який слід вжити позивачу для усунення порушення.

У позовній заяві Департамент додатково зауважує, що вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю) його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Суд критично оцінює означені доводи позивача, оскільки вони не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України. Окрім того, законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

Як стверджує відповідач та не спростовує позивач, Східним офісом Держаудитслужби та Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не надсилалося на адресу Департаменту письмової вимоги про усунення порушень за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.

У відповіді на відзив Департамент зазначає, що включення ним до тендерної документації підстав щодо відхилення тендерної пропозиції внаслідок ненадання переможцем торгів ряду документів, а саме: заповненої форми Комерційної пропозиції, яка передбачена Додатком 4 до цієї тендерної документації; розрахунку ціни, яка визначена за результатами електронного аукціону, та яка складається з договірної ціни та пояснювальної записки до неї (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), підсумкової відомості ресурсів (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), розрахунку витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні), розрахунку прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-НБД. 1.1-3:2013 (додатки Д та Е) (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), зумовлене не відсутністю цільових коштів, а необхідністю довести органам Державного казначейства України факт ефективності, результативності і цільового використання бюджетних коштів спрямованих на досягнення цілей, завдань і конкретних результатів діяльності замовника в рамках тендерного договору, однак означені доводи не підтверджені відповідними доказами із посиланням на положення норм чинного бюджетного законодавства України.

Також позивач зазначає, що задля гарантування оплати органами Державного казначейства в рамках договірних відносин з переможцем тендерної закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015-45454000-4- «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м.Кам`янське (за ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-13-004062-b), виклав в тендерній документації вимоги щодо надання додаткових документів, в межах строку, передбаченого частиною 6 статті 17 Закону, які вважав за необхідне включити до тендерної документації. Не надання ж цих документів переможцем закупівлі, на думку позивача, стало б підставою для відхилення тендерної пропозиції, що не являється порушенням законодавства в частині підстав відхилення тендерних пропозицій.

Вищенаведене твердження Департаменту свідчить про те, що позивач ототожнює поняття «учасник процедури закупівлі» із поняттям «переможець процедури закупівлі», у зв`язку з чим позивач, як замовник закупівлі, вважає себе таким, що наділений правом самостійно визначати перелік документів, що необхідні для проведення тендерної процедури та реалізації договірних відносин.

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача щодо невірного тлумачення позивачем пункту 18 частини 1 статті Закону №922.

У відповідності до положень абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з тим, суд зауважує, що приписи означеної норми мають імперативний характер та не надають замовнику права самостійно визначати перелік документів, що необхідний для проведення тендерної процедури та не передбачений чинним законодавством про публічні закупівлі.

Згідно із пунктом 32 частини 1 статті 1 та статті 26 Закону №922, тендерну пропозицію учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до статей 21 та 22 Закону №922 зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів та тендерній документації.

Законом №922 не передбачено подання тендерних пропозицій або будь-яких інших документів учасниками торгів після закінчення встановленого строку їх подання, окрім тих, що визначені статтею 17 Закону № 922, у разі якщо його визначено переможцем.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922, в оскарженому висновку наявні зобов`язання до замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, тобто у вказаному висновку наявний конкретний захід (чіткий варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушення.

Також з метою обґрунтування неправомірності п. 3 висновку позивач посилається на постанови Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №810/1050/18, від 08.05.2018 у справі №826/3350/17, від 11.09.2018 у справі №825/1481/16.

Водночас, слід зауважити, що в означених судових рішеннях Верховного Суду предметом позовних вимог було скасування пунктів вимог про усунення порушень, виявлених під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності бюджетної організації, установи, закладу, а не визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі бюджетної організації, установи, закладу.

Згідно із приписами ч. 1 і ч. 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає, що матеріали та фактичні обставини справи свідчать про те, що під час складання оскарженого висновку відповідач діяв у відповідності до вимог, встановлених ч. 2 ст. 2 КАС України.

З огляду на викладене, суд доходить висновку про необґрунтованість заявлених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (вул. Москворецька, 14, м.Кам`янське, Дніпропетровська область, 51931; код ЄДРПОУ 34827358) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м.Дніпро, 49600; код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно - ремонтна група "Житлобуд" (вул. Воробйова, буд. 13, м.Кам`янське, Дніпропетровська область, 51911; код ЄДРПОУ 41485046) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 19 квітня 2021 року.

Суддя О.В. Царікова