Рішення № 99478172, 09.09.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

09 вересня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3819/21

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Смішлива Т.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Комунального підприємства «Інноваційно-інформаційний центр» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

20.07.2021 до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Інноваційно-інформаційний центр» (далі – позивача) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі від 05 липня 2021 року № UА-2020-07-21-004419-с, проведеної Комунальним підприємством «Інноваційно-інформаційний центр».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, за результатами моніторингу, розпочатого на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі - Відповідач) «Про початок моніторингу закупівель» від 10.06.2021 № 254, через систему інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель «Рrozorro», 06.07.2021 оприлюднено висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-07-21-004419-с (далі - Висновок), в якому зазначено про виявлення порушень: 1) неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; 2) внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом та зобов`язано Замовника усунути порушення шляхом розірвання договору будівельного генпідряду з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, вказані порушення позивачем не було допущено. Позивач визнає, що між ним та ТОВ «Шахтобуріння» неодноразово укладались додаткові угоди до договору будівельного генпідряду № 60 від 31 серпня 2020 року, однак, вказаними додатковими угодами не змінювались істотні умови договору, а тому позивач не зобов`язаний був їх оприлюднювати протягом трьох днів з для укладання. Зазначає, що додатковими угодами № 1 та № 3 уточнено нумерацію пунктів розділу 9, 18 через неправильну їх нумерацію в договорі будівельного генпідряду, вилучено посилання на нормативно-правові акти, які не регулюють договірні відносини, внесено інші уточнення, які не стосувались істотних умов.

Позивач вважає, що зазначені у висновку порушення не доведені відповідачем, а вимога щодо усунення порушень шляхом розірвання договору будівельного генпідряду з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

Північно-східний офіс Держаудитслужби адміністративний позов не визнав, про що подав відзив на позовну заяву, в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити (арк. спр. 106-111).

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що моніторингом своєчасності оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону № 922. Так, Замовником додатковою угодою від 08.09.2020 № 1 та від 08.12.2020 № 3 внесені зміни до договору, проте повідомлення про внесення змін до договору оприлюднене 01.12.2020, та 30.12.2020, а не протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, чим порушено вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону № 922.

Крім того, згідно з частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІУ (далі - Цивільний кодекс) договір є укладеним, якщо сторони досягай згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Перелік випадків, для внесення змін до істотних умов договору визначено частиною 5 статті 41 Закону № 922. Замовником у тендерній документації пп.4.1 пункту 4 розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю, визначено істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю.

В укладеному договорі від 31.08.2021 № 60 у пункті 18.1 зазначено, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених п.5 ч.5 ст.41 цього Закону. Зміна або розірвання Договору будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов та Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Законом № 922 встановлено імперативну спеціальну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону № 922.

Проте, Замовником на порушення вимог частини 5 статті 41 Закону № 922 додатковими угодами безпідставно вносилися зміни до умов договору, та як наслідок умови договору будівельного генпідряду від 31.08.2020 № 60 (зі змінами) на порушення вимог частини 4 статті 41 Закону № 922 відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Позивачем 30.08.2021 подано до суду відповідь на відзив, у якій зазначено, що додатковими угодами від 08.09.2020 № 1 та від 08.12.2020 № 3 внесено зміни до договору від 31.08.2021 № 60, однак, вказані зміни не стосуються істотних умов договору (арк. спр. 157-159).

25 серпня 2021 року до суду через відділ діловодства та обліку звернень громадян (канцелярію) надійшли пояснення третьої особи – Товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння», у яких зазначено, що зміни, що вносились до договору від 31.08.2021 № 60 не відрізняються від умов тендерної документації, не є істотними у розумінні статті 875 Цивільного кодексу України, а тому порушень вимог частин 4, 5 статті 41 Закону не було. Вимогу про розірвання Договору вважає безпідставною та такою, що порушує права третьої особи, оскільки договір укладено у відповідності до вимог діючого законодавства (арк. спр. 101).

Ухвалою суд від 26 липня 2021 року відкрито провадження у справі та вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача (арк. спр. 81-82).

Представники відповідача та третьої особи у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили (арк. спр. 155, 156).

Представник позивача у судове засідання, призначене судом на 09.09.2021 не прибув.

Згідно з частиною третьою статті 268 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанції.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта (частина дев`ята статті 205 КАС України).

З огляду на положення статті 205 КАС України справу розглянуто за відсутності сторін у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного суду України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

Комунальне підприємство «Інноваційно-інформаційний центр» (ідентифікаційний код 05456992) є юридичною особою, зареєстроване за адресою: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пл. Перемоги, буд. 2, здійснює діяльність у сфері безпроводового електрозв`язку та радіомовлення (КВЕД 61.20, 60.10) (арк. спр. 10).

31 серпня 2020 року між Комунальним підприємством «Інноваційно-інформаційний центр» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» (генпідрядник) за результатами публічної закупівлі № UA-2020-07-21-004419-с укладено Договір будівельного генпідряду № 60 (далі – Договір) (арк. спр. 20-51).

За результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-21-004419-с відповідальними особами Держаудитслужби 29 жовтня 2020 року складено висновок, відповідно до якого за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шахтобуріння», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено (арк. спр. 13-15).

У подальшому на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 10.06.2021 № 254, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі «Будівництво радіотелевізійної передаючої станції в Попаснянському районі Луганської області», за номером ID: № UA-2020-07-21-004419-с проведеною Комунальним підприємством «Інноваційно-інформаційний центр» через систему інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель «Рrozorro» (арк. спр. 146-147).

За результатами проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 05 липня 2021 року № 135, який 06 липня 2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель (арк. спр. 16-19, 148-151).

Відповідно до вказаного Висновку Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- встановлено несвоєчасне оприлюднення інформації про закупівлю. Так, додатковими угодами № 1 від 08 вересня 2020 року та № 3від 08 грудня 2020 року внесено зміни до Договору, проте повідомлення про внесення змін до договору оприлюднено 01 та 30 грудня 2020 року відповідно, а не протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, чим порушено вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону № 922;

- внесення змін до істотних умов договору по закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю..

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02 червня 2016 року № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавський, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно (арк. спр. 135-145).

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - управління) є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби. Основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області (арк. спр. 124-133).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі – Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону № 2939-XII).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII “Про публічні закупівлі” (далі – Закон № 922-VIII).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (тут і надалі посилання на норми Закону № 922-VIII наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником рішення про початок моніторингу закупівлі визначено частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII, до яких, зокрема, віднесено дані автоматичних індикаторів ризиків, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Суд звертає увагу на те, що позивачем не оскаржується право відповідача на проведення моніторингу закупівлі та наявності підстав для нього.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Статтею 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Законом № 922-VIII встановлено заборону на внесення змін до істотних умов договору, крім випадків, чітко визначених у ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII.

У той же час умови договору, які не є істотними та не визначені у ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII можуть змінюватись.

При цьому, Закон № 922-VIII не містить визначення істотних умов договору, а ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII є бланкетною та відсилає до Цивільного та Господарських кодексів України.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, чинним законодавством передбачено, що істотними умовами договору є предмет договору, ціна, строк дії договору, а щодо договору підряду додатково до істотних умов відноситься проектно-кошторисна документація, в якій визначається обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Суд звертає увагу на те, що у період з 08 вересня 2020 року по 22 червня 2021 року між КП «Інноваційно-інформаційний центр» та ТОВ «Шахтобуріння» укладено дев`ять додаткових угод до Договору будівельного генпідряду № 60 від 31 серпня 2020 року, кожна з яких оприлюднена через систему інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель «Рrozorro», про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 05 липня 2021 року № UА-2020-07-21-004419-с.

Відповідачем у висновку наведено лише перелік додаткових угод, витяги з окремих статей Закону № 922-VIII та зазначено, що Замовником на порушення вимог частини 5 статті 41 Закону № 922 додатковими угодами безпідставно вносилися зміни до умов договору, та як наслідок умови договору будівельного генпідряду від 31.08.2020 № 60 (зі змінами) на порушення вимог частини 4 статті 41 Закону № 922 відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

При цьому, відповідач не зазначає які саме істотні умови договору змінено додатковими угодами.

Суд звертає увагу на те, що лише додатковими угодами № 2 від 01 грудня 2020 року та № 9 від 22 червня 2021 року внесено зміни до строку дії договору, затверджено новий календарний графік виконання робіт та доповнено розділ «Ціна договору» новим пунктом з метою уточнення дати виникнення податкових зобов`язань (арк. спр. 56-58, 73-75)

Отже, додатковими угодами № 2 від 01 грудня 2020 року та № 9 від 22 червня 2021 року внесено зміни до істотних умов Договору будівельного генпідряду № 60 від 31 серпня 2020 року, однак, зазначені додаткові угоди оприлюднено через систему інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель «Рrozorro» в день їх укладання, тобто своєчасно.

Право вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю в частині продовження строку дії договору про виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю прямо передбачено пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

Щодо інших додаткових угод, а саме № 1 від 08 вересня 2020 року, № 3 від 08 грудня 2020 року, № 4 та № 5 від 29 грудня 2020 року, № 6 від 02 лютого 2021 року, № 7 від 13 квітня 2021 року та № 8 від 21 травня 2021 року (арк. спр. 52-55, 59-72), то з аналізу їх змісту судом встановлено, що вказаними додатковими угодами змінено нумерацію пунктів розділів 9 та 18 та Додатку № 2 до Договору; пункт 13.1 приведено у відповідність до вимог діючого законодавства (із пункту вилучено Постанову Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва», оскільки фінансування є змішаним, а не державним, в пунктах 4.4.14, 5.4, 5.9,18.7 слово «аванс» змінено на словосполучення «попередня оплата»); в пункт 4.4.1. внесено зміни з посиланням на ДСТУ (в редакції Договору помилково зазначено ДБН); пункт 13.1 приведено у відповідність до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (словосполучення «Акти приймання виконаних будівельних робіт» замінено на «підтверджуючі документи»), змінено реквізити генпідрядника ТОВ «Шахтобуріння», внесено зміни до обсягу фінансування на 2021 рік без зміни ціни Договору, щодо порядку здійснення попередньої оплати робіт за власний кошт замовника.

Тобто, жодна з зазначених додаткових угод не є такою, що вносить зміни до істотних умов Договору будівельного генпідряду № 60 від 31 серпня 2020 року.

Таким чином, висновок відповідача про те, що додатковими угодами внесено зміни до істотних умов договору по закупівлю у випадках, не передбачених законом, є безпідставним.

Суд звертає увагу на те, що Закон № 922-VIII встановлює обов`язок на оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, лише у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, тобто, у випадку внесення змін до істотних умов договору (пункт 11 частини першої статті 10 Закону № 922).

Разом з цим, судом встановлено, що а ні додатковою угодою № 1 від 08 вересня 2020 року, ні додатковою угодою № 3 від 08 грудня 2020 року істотні зміни до Договору будівельного генпідряду № 60 від 31 серпня 2020 року не вносились.

Отже, їх оприлюднення 01 та 30 грудня 2020 року відповідно не є порушенням пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922.

Щодо вимоги про усунення порушень шляхом розірвання договору будівельного генпідряду суд зазначає таке.

Статтею 43 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

В оскаржуваному висновку відповідачем не наведено обставин, які свідчать про те, що позивачем допущено порушення, визначені статтею 43 Закону № 922-VIII, а тому вимогу щодо розірвання Договору будівельного генпідряду № 60 від 31 серпня 2020 року суд вважає безпідставною.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Частина третя статті 245 КАС України передбачає, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст рішення, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. “Руїз Торія проти Іспанії” (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є частково обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність оскарженого рішення лише в частині, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов задовольняється повністю, суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн, сплата яких підтверджена платіжним дорученням № 1519 від 16 липня 2021 року (арк. спр. 9).

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 91, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «Інноваційно-інформаційний центр» (ідентифікаційний код 05456992, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пл. Перемоги, буд. 2) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572, місцезнаходження: 61022, Харківська область, м. Харків, Дзержинський район, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі від 05 липня 2021 року № UА-2020-07-21-004419-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572, місцезнаходження: 61022, Харківська область, м. Харків, Дзержинський район, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх) на користь Комунального підприємства «Інноваційно-інформаційний центр» (ідентифікаційний код 05456992, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пл. Перемоги, буд. 2) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.В. Смішлива