Рішення № 99416866, 06.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2021 року м. Київ № 640/16574/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр

забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська

залізниця"

до Північного офісу Державної аудиторської служби України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "КМГ Трейд"

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Акціонерне товариство "Українська залізниця", в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства Українська залізниця (03150, м. Київ, вул. Єжи Гідройця (Тверська), 5, код ЄДРПОУ 40075815) з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, код ЄДРПОУ 4479560), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "КМГ Трейд" (04114, м. Київ, вул. Пріорська, 21, код ЄДРПОУ 43248421), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-25-000628-b.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Держаудитслужба зобов`язує філію «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договору поставки № ЦЗВ-01-04120-01 від 09.06.2020 укладеного між філією «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» та ТОВ «КМГ ТРЕЙД» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, проте, філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» категорично не погоджується із Висновком Держаудитслужби від 03.07.2020, враховуючи те, що висновки Відповідача щодо виявлених під час моніторингу закупівель порушень у сфері публічних закупівель є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, а отже, відповідно, складений на підставі здійснення такого моніторингу Висновок є незаконними та таким, що підлягає скасуванню з таких підстав.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.07.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення учасників справи (письмове провадження), встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Підприємства: Запасні частини до електровозів серії ЧС, код ДК 021:2015: 34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху. За результатами моніторингу встановлено порушення ч. 1 ст. 23 Закону № 922-VIII у редакції від 08.02.2020. Також, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 та п.6 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII у редакції від 08.02.2020. При цьому, відповідач зазначає, що в позовній заяві Позивачем не вказано, які саме порушення допущено посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі з посиланням на нормативно-правові акти, а викладені в позовній заяві відомості про відсутність порушень норм ч. 1 ст. 23, п. 4 ч. 1 ст. 30 та п. 6 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII у редакції від 08.02.2020 є необґрунтованими.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КМГ Трейд" надало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що підтримує заявлений позов філії «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» та вважає викладенні в ньому обставини такими, що відповідають фактичним та об`єктивним обставинам справи, а оскаржуване Рішення таким, що підлягає скасуванню через його необґрунтованість та безпідставність.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини 3 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, розгляд яких проводився за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), заявами по суті справи є позов та відзив.

Розглянувши подані позивачем документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» було оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є: запасні частини - до електровозів серії ЧС та опубліковано відповідну тендерну документацію, -ідентифікатор в електронній системі закупівель Prozorro: № UA-2020-02-25-000628-b.

Північним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 11.06.2020 № 99 здійснено моніторинг Процедури закупівлі з ідентифікатором № UA-2020-02-25-000628-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 03.07.2020.

Відповідно до констатуючої частини Висновку Держаудитслужби, встановлено наступне:

1) Позивачем допущено порушення частини першої статті 23 Закону, а саме: порушено строк надання відповіді на запитання до Процедури закупівлі щодо тендерної документації;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» не дотрималось умов п. 1.5 Додатку №1 до тендерної документації, а саме: не надано документ про визнання результатів оцінки відповідності, відповідно до ст. 45 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», у зв`язку з чим порушено п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону;

3) Згідно документів, що містяться в тендерній пропозиції ТОВ «КМГ ТРЕЙД» не містять гарантійних строків на продукцію, в документі «Дані на товар», а саме у колонці 9, ТОВ «КМГ ТРЕЙД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку 4 до тендерної документації.

Позивач, вважаючи протиправним висновок Державної аудиторської служби України від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-25-000628-b, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 1 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, офіс є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Примірне положення про управління офісів Дераудитслужби в областях (далі - Положення), у відповідності до якого управління офісів Держаудитслужби в областях (далі - управління) є їх структурними підрозділами.

Згідно із підпунктом 2 пункту 4 Положення Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель в особі свого структурного підрозділу, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII суд виходить з наступного.

Стосовно висновків відповідача про допущення порушень частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: порушено строк надання відповіді на запитання до Процедури закупівлі щодо тендерної документації.

Моніторингом встановлено, що до процедури закупівлі 04.03.2020 подано запитання, на яке Замовником надано відповідь 13.03.2020, тобто з порушенням термінів, визначених ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 08.02.2020), фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Також, абзацом 3 частини 2 зазначеної статті встановлено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Позивачем не заперечується факт надання ним відповіді на запитання від 04.03.2020 з порушенням триденного строку, а саме 13.03.2020, разом з тим, з наявної в матеріалах справи роздруківки з офіційного веб-порталу «Прозорро» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-25-000628-Ь,вбачається, що позивачем було продовжено строк подання тендерних пропозицій до 27.03.2020, що відповідає вимогам абзацу 3 частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд вважає доведеними твердження позивача, що Замовником надано роз`яснення щодо змісту тендерної документації та внесено зміни щодо строку подання тендерних пропозицій, а тому зазначені Держаудитслужбою недоліки були усунуті.

Що стосується висновків Північного офісу Державної аудиторської служби України про недотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» умов п. 1.5 Додатку №1 до тендерної документації, а саме: не надано документ про визнання результатів оцінки відповідності, відповідно до ст. 45 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», у зв`язку з чим порушено п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3.7 розділу 3 Тендерної Документації, учасник надає документи на предмет закупівлі згідно вимог визначеним у Додатку № 1.

Згідно з п.п. 1.1.2. п. 1.1. Додатку № 1 Документації, для продукції, підтвердження відповідності якої здійснено до 01.01.2018р., яка не підлягає обов`язковій сертифікації надати: декларацію про відповідність або сертифікат відповідності (свідоцтво про визнання), або їх копії, що видані органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації.

Форма документів з підтвердження відповідності, зазначених в пункті 1.1, які видані до 01.01.2018, повинна відповідати:

- для сертифікатів відповідності (свідоцтв про визнання) або їх копій - вимогам ДСТУ 3498-96;

- для декларацій про відповідність - вимогам ДСТУISO/IEC 17050-1:2006.

Підпунктом 1.2.1 п. 1.1. Додатку №1 до Документації визначено документи для продукції, підтвердження відповідності якої здійснено після 01.01.2018, а саме:

- декларації про відповідність, складеної відповідно до вимог технічних регламентів;

або

- зразку маркування (для технічних регламентів, які передбачають обов`язкову наявність такого маркування);

або

- сертифікату експертизи типу (для продукції, оцінка відповідності якої потребує застосування модуля В відповідно до постанови КМУ від 13.01.2016 №95).

У своїх пояснення на позовну заяву третя особа зазначає, що ТОВ «КМГ ТРЕЙД», в складі тендерної пропозиції було надано декларацію про відповідність № CON 2017/16 від 01.10.2017р., яка складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006.

До матеріалів справи представником ТОВ «КМГ ТРЕЙД» також долучено копію вказаної декларації, з якої вбачається, що така декларація складена до 01.01.2018 та відповідає вимогам ДСТУISO/IEC 17050-1:2006, що відповідає вимогам п.п. 1.1.2. п. 1.1. Додатку № 1 Тендерної Документації.

Тобто учасник закупівлі належним чином виконав вимоги замовника щодо підтвердження відповідності продукції, зворотного відповідачем під час судового розгляду справи не доведено.

Що стосується висновків відповідача про відсутність в тендерній пропозиції ТОВ «КМГ ТРЕЙД» гарантійних строків на продукцію, в документі «Дані на товар», а саме у колонці 9, ТОВ «КМГ ТРЕЙД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку 4 до тендерної документації, суд зауважує наступне.

Згідно Додатку № 4 до Тендерної документації учасники повинні надати дані на товар, які мають бути заповнені відповідно до вимог таблиці за формою та інструкції щодо заповнення з певними вимогами, в тому числі щодо гарантійних строків експлуатації та зберігання продукції, інформація відповідно чого повинна бути зазначена учасниками у колонках 9 та 10 таблиці. У разі, якщо нормативною технічною документацію, за якою виготовляється продукція, не передбачено гарантійних строків на продукцію, учасник повинен вказати: У колонці 9 - гарантійний строк експлуатації не менше 2 років від дати отримання продукції кінцевим одержувачем (ч. 2 ст. 680 Цивільного кодексу України). У колонці 10 - гарантійний строк зберігання не менше 1 року з дня отримання продукції кінцевим одержувачем до моменту її введення в експлуатацію (ч. 3 ст. 269 Господарського кодексу України).

Доводи відповідача стосовно порушення зазначених вище вимог документації базуються на тому, що оскільки згідно з документами, що містяться в тендерній пропозиції ТОВ «КГМ ТРЕЙД», запропонована продукція виготовляться за кресленнями, які не містять гарантійних строків на продукцію, в документі «Дані на товар», а саме у колонці 9, ТОВ «КГМ ТРЕИД» зазначено гарантійний строк експлуатації товару, який становить 12 місяців з дня введення в експлуатацію, що не відповідає умовам Додатку № 4 до ТД.

Ані позивачем, ані третьою особою не заперечуються обставини щодо виготовлення продукції за кресленнями, які входять до повного комплекту конструкторської документації на електровоз серії ЧС згідно ГОСТ 2.102-68.

Наявними в матеріалах справи листами Consist spol.s r.o. від 14.02.2002 №CON2020/14 та №CON2020/91 також підтверджується виготовлення продукції за оригінальними кресленнями, які входять до повного комплекту конструкторської документації на основний виріб залізничного призначення, поряд з цим, в складі тендерної пропозиції ТОВ «КМГ ТРЕЙД» було надано зразок сертифікату якості на продукцію, копія якого також наявна в матеріалах справи, в якому вказані гарантійні строки, як експлуатації 12 місяців з дня введення, так і зберігання 18 місяців з моменту поставки.

Суд зауважує, що інформація щодо гарантійних строків прямо вказана виробником в документі з якості на підставі нормативно - технічної документації та який долучено позивачем до матеріалів справи, а тому, на переконання суду, у ТОВ «КГМ ТРЕИД» не було підстав для зазначення інших гарантійних стоків аніж ті, які власне визначені виробником та підтверджені документально.

Отже, враховуючи наведене в сукупності, суд зазначає, що висновки відповідача про невідповідність пропозиції ТОВ «КГМ ТРЕЙД» вимогам Тендерної документації, а тому необхідність позивачем відхилення такої пропозиції, чого ним зроблено не було та, на думку відповідача порушено норми законодавств, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Також, суд відхиляє твердження відповідача про порушення позивачем п. 6 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до вказаного положення Замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом, проте, тендерна пропозиція ТОВ «КГМ ТРЕЙД» відхилена не була, а тому підстави для відміни торгів були відсутні, при цьому, суд зауважує, що дані посилання відповідача не містили свого відображення в оскаржуваному висновку, а тому не відносяться до предмету доказування в даній справі.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Стосовно заяви третьої особи про розподіл судових витрат по справі, а саме стягнення на користь ТОВ «КГМ ТРЕЙД» витрати на правову допомогу в розмірі 10 000, 00 грн., суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 11 ст. 139 КАС України, судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

ТОВ «КГМ ТРЕЙД» позовні вимоги підтримувало та надало суду пояснення по суті спірних правовідносин.

Відповідно до статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Положення частин першої та другої статті 134 КАС України кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Статтею 30 Закону № 5076-VI передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Як свідчать матеріали справи, 01 червня 2020 року між Адвокатським бюро «Андрія Зарицького» (надалі - «Адвокатське бюро») та ТОВ «КМГ ТРЕЙД» укладено договір про надання правової допомоги №02-43248421-20 (надалі - Договір), копія якого наявна в матеріалах справи.

Згідно п. 1.1. Договору Адвокатське бюро надає Клієнту правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених даним Договором, а Клієнт зобов`язується сплатити гонорар, відшкодувати фактичні витрати, пов`язані з виконанням доручення та наданням правової допомоги в розмірі та на умовах, визначених цим Договором та додатками до цього Договору.

Відповідно до п. 4.2. Договору розмір гонорару за надання правової допомоги встановлюється (визначається) у Додатку (-ах) до цього Договору.

03 серпня 2020р. сторони уклали додаток № 1 до Договору, яким погодили об`єм та вартість правової допомоги, що надається за дорученням ТОВ «КМГ ТРЕЙД», копія якого також наявна в матеріалах справи.

Так, вартість правової допомоги із здійснення аналізу заяв по суті справи та документів у справі №640/16574/20, що перебуває в провадженні окружного адміністративного суду міста Києва за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» до Північного офісу державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку органу державного фінансового контролю від 03.07.2020р. про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-25-000628-b складає 5 000,00 гривень.

Вартість правової допомоги, що полягає в підготовці та поданні пояснень по суті (позовної заяви та відзиву) у справі №640/16574/20, що перебуває в провадженні окружного адміністративного суду міста Києва за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» до Північного офісу державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку органу державного фінансового контролю від 03.07.2020р. про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор закупівлі UA-2020-02-25-000628-b складає 5 000, 00 гривень. « 20» серпня 2020р. на адресу ТОВ «КМГ ТРЕЙД» направлено рахунок № СФ - 67 від 20.08.2020р. та акт надання правової допомоги (послуг) № 067 від 20.08.2020р. на загальну суму 10 000,00 грн., який підписано уповноваженими представниками сторін без зауважень та застережень.

Згідно з актом надання правової допомоги від 20.08.2020 №067, який підписано уповноваженими представниками сторін без зауважень та застережень, загальна вартість наданих Адвокатським бюро ТОВ «КМГ ТРЕЙД» склала 10 000, 00 грн.

Відповідно до платіжного доручення, копію якого долучено до матеріалів справи, від 21.08.2020 №58 ТОВ «КМГ ТРЕЙД» на користь АБ А. Зарицького було сплачено кошти в розмірі 10 000, 00 грн. з призначенням платежу: «За правову допомогу згідно договору №№02-43248421-20 від 01.06.2020. Без ПДВ».

Таким чином, матеріалами справи підтверджується понесення третьою особою витрат на правову допомогу в розмірі 10 000, 00 грн.

На переконання суду, витрати на оплату послуг правової допомоги в розмірі 10 000, 00 грн є цілком обґрунтованими та співмірними, як зі складністю справи, беручи до уваги предмет спірних правовідносин та необхідність дослідження адвокатом значної кількості матеріалів, зокрема Тендерної документації замовника та пропозиції ТОВ «КМГ ТРЕЙД», а також її важливістю для Товариства, як переможника процедури закупівлі.

За таких обставин, суд вважає, що витрати на професійну правову допомогу в розмірі 10 000, 00 грн., сплата яких підтверджується платіжним дорученням від 21.08.2020 №58, підлягають відшкодуванню ТОВ «КМГ ТРЕЙД» за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства Українська залізниця (03150, м. Київ, вул. Єжи Гідройця (Тверська), 5, код ЄДРПОУ 40075815) - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до електровозів серії ЧС, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-25-000628-b.

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства Українська залізниця (03150, м. Київ, вул. Єжи Гідройця (Тверська), 5, код ЄДРПОУ 40075815) понесені ним витрати по сплату судового збору в розмірі 2 102, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, код ЄДРПОУ 4479560).

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КМГ Трейд" (04114, м. Київ, вул. Пріорська, 21, код ЄДРПОУ 43248421) понесені ним витрати на правову допомогу в розмірі 10 000, 00 грн. (десять тисяч гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, код ЄДРПОУ 4479560).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Вєкуа Н.Г.