Рішення № 99358916, 02.09.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2021 року Справа №480/6138/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Діски А.Б.,

суддів - Воловика С. В., Кунець О. М.,

за участю секретаря судового засідання - Мікулінцевої А.П.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Кравченка П. А.,

представника відповідача - Мельникова С. В.,

представника відповідача - Олійника А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/6138/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 31.08.2020 № 143КП (зі змінами, внесеними наказом від 07.09.2020 №151) в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

2. Поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Сумського обласного військового комісаріату.

3. Стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.08.2020 до дня поновлення на посаді.

4. Рішення в частині поновлення на військовій службі на посаді військового комісара Сумського обласного військового комісаріату та стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що Наказом Міністра оборони України від 10.01.2019 за № 9 позивача - полковника ОСОБА_1 , командира 27 реактивної артилерійської бригади Сухопутних військ Збройних Сил України було призначено на посаду військового комісара Сумського обласного військового комісаріату.

31.08.2020 за № 143 КП було видано наказ Міністра оборони України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Наказ містив дві підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача: 1) порушення ОСОБА_1 директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 20.01.2020 № Д-З/ДСК «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2020 році» щодо прийняття на військову службу за контрактом осіб сержантського складу - прапорщика запасу ОСОБА_2 на посаду техніка групи захисту інформації ITC «Оберіг» Сумського обласного військового комісаріату без письмового дозволу керівництва Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Крім того, встановлено, що в наказі військового комісара Сумського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 08.05.2020 № 10-РС відсутній пункт про укладення контракту із прапорщиком запасу ОСОБА_2 , прийняття його на військову службу та призначення на посаду, який наявний у підписаному полковником ОСОБА_1 витягу з зазначеного наказу від 08.05.2020 № 10-РС; 2) підтвердження службовим розслідуванням фактів безперешкодного самовільного виконання будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Сумська Девелоперська Компанія» на земельній ділянці Міністерства оборони України, площею 0,223 га, розташованій на території військового містечка № 1 Сумського гарнізону, та неправомірного вилучення Сумською міською радою із земель оборони земельної ділянки площею 0,014 га, розташованої на території військового містечка № 6 Сумського гарнізону. ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді командира військової частини А 1476, у період з 07 листопада 2017 року по 29 січня 2019 року не вжив відповідних заходів щодо недопущення самовільного зайняття сторонніми особами земель оборони.

Щодо другої підстави, позивач вказує, що дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин. Ситуація щодо зазначених в оскаржуваному наказі земельних ділянок відома відповідачам декілька років, а не з часу проведення відповідно до наказу Міністерства оборони України від 15 липня 2020 року № 251 службового розслідування. Крім того, рішенням Господарського суду Сумської області у справі № 920/1202/19 було відмовлено у задоволенні позову заступника військового прокурора Сумського гарнізону Центрального регіону України в інтересах держави в особі: Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу міста Суми до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ИНЕКО», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради,третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сумська Девелоперська Компанія» про зобов`язання звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки. Звертаючись із даним позовом, прокурор просив суд зобов`язати відповідача за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку в межах військового містечка №1 за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення самочинно збудованого об`єкту нерухомого майна за вказаною адресою на земельній ділянці, яка згідно державного акту на право користування землею серії «Б» №018645 перебуває у безстроковому та безоплатному користуванні Міністерства оборони України, а також просив стягнути витрати по сплаті судового збору в сумі 1921 грн. Розлянувши справу по суті, суд дійшов висновку про те, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що земельна ділянка, яка у 1987 році була передана в користування «Вищому артилерійському командному двічі Червонопрапорному училищу імені М.В. Фрунзе, м. Суми, вул. Кірова 165» («Высшему артиллерийскому командному дважды Краснознаменному училищу имени М.В. Фрунзе, г. Сумы, ул. Кирова 165»), знаходиться в користуванні Міністерства оборони України.

Позивач зазначає, що за висновками скороченої оцінної карти військовослужбовця військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 за період з 01.11.2018 по 01.11.2019 займаній посаді відповідає.

Відповідачем не взята до уваги та обставина, що позивачем оскаржувались в судовому порядку накази Міністра оборони України, якими позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Позивач звертав увагу суду на тому, що полковник ОСОБА_1 має тривалий строк служби, позитивні характеристики на керівних посадах, відзнаки та нагороди.

Крім того, до позивача застосовувались дисциплінарні стягнення в період перебування позивача на лікарняному.

Ухвалою суду від 21.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження, призначено у справі підготовче судове засідання.

Від Міністерства оборони України надійшов відзив, в якому представник відповідача зазначає, що позов в частині притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог законодавства щодо прийняття на військову службу за контрактом осіб сержантського складу прапорщика запасу ОСОБА_2 , є таким що не має предмету спору. Вина позивача у порушенні вимог статей 16, 17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, в частині виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою та спеціальних обов`язків, під час виконання завдань старшого в/м, пункту 8.7 Інструкції № 680, в частині, що стосується негайного повідомлення правоохоронних органів (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі ЗС України про факти самовільного зайняття земель оборони, організації та забезпечення належної охорони земельної ділянки, статті 9 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України, в частині перевірки стану території в/м, доведена під час проведення службового розслідування. Інформація в МОУ що підтверджує перебування позивача на лікарняному під час винесення спірного наказу була відсутня.

Представник відповідача вказує, що позовна заява не має обґрунтованої позиції, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 27.11.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі строком на 30 днів.

Судові засідання неодноразово відкладались як за клопотанням представника позивача, так і для витребування додаткових доказів.

Позивачем уточнювались позовні вимоги, у заяві про уточнення позовних вимог від 29.03.2021 (т. 4 а.с. 77-80) представник позивача зазначає, що відповідач не має повноважень накладати на позивача дисциплінарне стягнення, оскільки не є його прямим начальником та командиром, визначеним в розділі ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ. Крім того, Міністру оборони пропонувалось застосувати до позивача інший вид дисциплінарного стягнення, але не було взято до уваги.

Відповідачем було подано відзив на уточнену позовну заяву (т. 6 а.с. 177-178).

Ухвалою суду від 30.03.2021, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі відповідача Сумський обласний військовий комісаріат.

Ухвалою суду від 29.04.2021 замінено відповідача - Сумський обласний військовий комісаріат правонаступником - Сумським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки.

У своєму відзиві на позов представник Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зазначає, що оскільки Сумський обласний військовий комісаріат є установою, що належить до сфери Міноборони, Міністр оборони України, як посадова особа мав право на притягнення до дисциплінарної відповідальності військового комісара Сумського ОВК. Вказує, що відповідно до вимог ст.ст. 26, 27 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягуються до кримінальної відповідальності на загальних підставах. Відповідно до підпункту 23 пункту 10 Положення про Міністерство оборони України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №671 (в редакції від 24.06.2020 №23), Міністр оборони України уповноважений підписувати накази. Таким чином, оскільки Міністр оборони України є посадовою особою, що має право видавати накази, він на законних підставах має право вносити зміни до виданих наказів з метою уточнення, усунення недоліків, доповнення та ін. (т. 7 а.с. 112).

29.04.2021 судом було закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті, ухвалено здійснювати розгляд справи колегією у складі трьох суддів.

Позивач у судовому засіданні позов підтримав, пояснив, що накладене дисциплінарне стягнення не відповідає тяжкості виявлених в ході проведених дисциплінарних розслідувань порушень. Вважає, що застосоване до нього стягнення є неспівмірним із вчиненими порушеннями з урахуванням стажу служби та позитивних характеристик позивача.

В судовому засіданні представник позивача уточнені позовні вимоги підтримав.

Представники відповідачів проти задоволення позову заперечували з підстав, зазначених у відзивах.

Належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи відповідач - Міністр оборони України Таран А. В. в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, відзив на позов суду не надавав.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, повно та об`єктивно оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.01.2019 № 9 полковника ОСОБА_1 , командира 27 реактивної артилерійської бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, призначено військовим комісаром Сумського обласного військового комісаріату оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС – 2904002 (т. 7 а.с. 78).

За результатами службових розслідувань, проведених відповідно до наказу № 363 від 14.07.2020 та наказу № 251 від 15.07.2020, з урахуванням наказу Міністерства оборони України від 29.04.2020 № 65КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, Наказом Міністра оборони України № 143КП від 31.08.2020 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (т. 1 а.с. 157-159).

Наказом Міністра оборони України №151КП від 07.09.2020 було внесено зміни до констатуючої частини та до п. 1 наказу Міністра оборони України № 143КП від 31.08.2020. А саме, констатуючу частину після абзацу п`ятого доповнено абзацом 6-17 такого змісту:

«Крім того, за невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків та порушення військової дисципліни стосовно військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Північ» Збройних Сил України від 14 липня 2020 року №364 проведено службові розслідування з метою з`ясування причин та умов, що призвели до:

незаконного прийняття на посаду старшого інспектора відділення комплектування Охтирського ОМВК Сумської області молодшого сержанта запасу ОСОБА_3 ;

неналежного виконання умов угод від 16 квітня 2020 року №4 щодо транспортування, хімічного чищення речового майна та технологічного процесу обробки білизни, від 09 квітня 2020 року № 41 щодо закупівлі друкованої рекламної продукції, від 17 квітня 2020 року №112 щодо розміщення інформаційних матеріалів на бігбордах для Сумського обласного військового комісаріату;

порушення порядку відомчої реєстрації легкового автомобіля MERCEDES-BENZ S320, 1996року випуску, синього кольору, кузов № НОМЕР_1 ;

формального підходу до відпрацювання документів мобілізаційних тижнів у травні і червні 2020 року у Сумському обласному військовому комісаріаті;

неналежної організації антитерористичного забезпечення у Сумському обласному військовому комісаріаті.

За результатами проведених службових розслідувань встановлено порушення вимог:

директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 20 січня 2020 року № Д- 3/ДСК «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2020 році» щодо прийняття молодшого сержанта запасу ОСОБА_3 на посаду старшого інспектора відділення комплектування Охтирського об`єднаного міського військового комісаріату Сумської області безпосередньо до Охтирського об`єднаного міського військового комісаріату без рішень керівництва Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, які приймаються за обґрунтованими клопотаннями керівників органів військового управління з персональними списками кандидатів, погодженими у Головному управлінні персоналу Генерального штабу Збройних Сил України;

пункту 3.1.3 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за № 615/2419 (зі змінами), пункту 1.8 Правил організації фінансового забезпечення військових частин, установ, організацій Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту, затверджених наказом Міністерства оборони України від 22 травня 2017 року № 280 (зі змінами), щодо укладення угод: від 16 квітня 2020 року № 4 щодо транспортування, хімічного чищення речового майна та технологічного процесу обробки білизни; від 09 квітня 2020 року № 41 щодо закупівлі друкованої рекламної продукції; від 17 квітня 2020 року № 112 щодо надання послуг з розміщення інформаційних матеріалів на бігбордах для Сумського обласного військового комісаріату. Зазначені послуги під час їх отримання (виконання) належним чином не документувалися, що призвело до їх несвоєчасного виконання, недотримання договірних умов та, як наслідок, безпідставного перерахування бюджетних коштів;

пунктів 7 та 8 Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних Сил України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО вересня 2009 року № 1032, щодо порядку відомчої реєстрації автомобіля (легковий автомобіль MERCEDES-BENZ S320, 1996 року випуску, синього кольору, кузов № НОМЕР_1 ), безоплатно передано від Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Сумській області за актом прийому-передачі від 29 березня 2018 року, Сумським обласним військовим комісаріатом зареєстровано лише в органах Національної поліції України 21 травня 2019 року, однак в експлуатацію не введено, у Військовій інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України не зареєстровано; наказ та паспорт (формуляр) автомобіля відсутні);

пункту 5 додатка 2 до Тимчасової інструкції з індивідуальної підготовки військовослужбовців, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 28 травня 2013 року № 125, щодо ведення обліку результатів підготовки з мобілізаційних питань (який у Сумському обласному військовому комісаріаті здійснювався на низькому рівні). В ході проведення мобілізаційного тижня з 08 по 12 червня 2020 року було проведено залік з підготовки щодо мобілізаційних питань з офіцерами Сумського обласного військового комісаріату. За результатами заліку відпрацьована відомість перевірки, до якої включено оцінки про складання заліку офіцерами, які в період проведення заліку були офіційно відсутні на військовій службі;

підпункту 25 пункту 2 розділу III, пункту 2 розділу VII Інструкції з організації та порядку дій за рівнями терористичних загроз, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18 серпня 2016 року № 429/дск, щодо особистого проведення щомісячних комплексних тренувань у практичних діях антитерористичних підрозділів, а також сил і засобів, що забезпечують їх застосування; не забезпечено розроблення програм (планів) підготовки антитерористичних підрозділів, якими повинна передбачатися підготовка з тих питань, які неможливо відпрацювати у відповідності з діючими стандартами підготовки, та безпосередньо керувати підготовкою сил та засобів своїх антитерористичних підрозділів.

У зв`язку з чим абзаци шостий - п`ятнадцятий вважати абзацами вісімнадцятим – двадцять сьомим відповідно.»

Пункт 1 наказу викладено в такій редакції:

«1. За неналежне виконання службових (спеціальних) обов`язків, порушення вимог:

статей 11, 16, 17, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині обов`язку кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінного і чесного виконання службових обов`язків, що визначають обсяг завдань, доручених за посадою, виконувати спеціальні обов`язки, обов`язку командира (начальника) встановлювати у військовій частині (підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; статті 30 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України в частині обов`язку старшого військового містечка організовувати охорону військового містечка, контролювати стан територій, закріплених за військовими частинами, та прилеглої до них території; статті 9 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України в частині обов`язку начальника гарнізону перевіряти, в якому стані тримаються споруди, території військових містечок, у разі виявлення ознак кримінального правопорушення негайно повідомляти відповідного прокурора, начальника органу управління Служби правопорядку та орган, який проводить досудове розслідування, і передавати останньому всі матеріали; пунктів 14, 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року № 389 (зі змінами), в частині відповідальності за своєчасне і повне виконання завдань, покладених на військові комісаріати; пункту 8.7 Інструкції з обліку земельних ділянок в органах квартирно-експлуатаційної служби Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 19 грудня 2017 року № 680, в частині обов`язку командира військової частини негайно повідомляти правоохоронні органи (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України про факт самовільного зайняття земельної ділянки; пункту 3.1.3 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року №300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за № 615/2419 (зі змінами), пункту 1.8 Правил організації фінансового забезпечення військових частин, установ, організацій Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту, затверджених наказом Міністерства оборони України від 22 травня 2017 року № 280 (зі змінами), в частині обов`язку забезпечення належного документування отриманих (виконаних) робіт (послуг); пунктів 7 і 8 Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних Сил України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2009 року № 1032, в частині забезпечення визначеного порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних Сил України; з урахуванням наказу Міністерства оборони України від 29 квітня 2020 року № 65КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності”, яким на військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 звільнити з військової служби через службову невідповідність.» (т. 1 а.с. 160-163).

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 479 від 21.09.2020 наказано звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі накладеного Міністром оборони України дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ Міністра оборони України від 07.09.2020 № 151 КП) (т. 6 а.с. 227).

Наказом ТВО військового комісара Сумського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) № 234 від 16.10.2020 ОСОБА_1 , звільненого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 479 від 21.09.2020 з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», наказано вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Сумського міського військового комісаріату, з 16.10.2020 виключити зі списків особового складу, зняти з усіх видів забезпечення Сумського обласного військового комісаріату (т. 7 а.с. 159-160).

Не погодившись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут).

Відповідно до вимог статті 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, керівники державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, керівники інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями користуються дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто.

Відповідно до п.п. 19. п. 10 вимог Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 671 із змінами, Міністр оборони України призначає на посаду та звільняє з посади керівників підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління Міноборони, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 1 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2013 року №389, військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби. Військові комісаріати утворюються, реорганізуються та ліквідуються Міноборони за поданням начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Враховуючи те, що Сумський обласний військовий комісаріат є установою, що належить до сфери Міноборони, Міністр оборони України, як посадова особа мав право на притягнення до дисциплінарної відповідальності військового комісара Сумського ОВК.

Разом з цим відповідно до вимог ст.ст. 26, 27 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягуються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Відповідно до підпункту 23 пункту 10 Положення про Міністерство оборони України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №671 (в редакції від 24.06.2020 №23), Міністр оборони України уповноважений підписувати накази. Таким чином, оскільки Міністр оборони України є посадовою особою, що має право видавати накази, він на законних підставах має право вносити зміни до виданих наказів з метою уточнення, усунення недоліків, доповнення та ін.

Отже суд вважає необгрунтованими доводи позивача про те, що міністр не має повноважень накладати на позивача дисциплінарне стягнення, оскільки не є його прямим начальником та командиром, визначеним в розділі ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Відповідно до п. 83-84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

На підставі п. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно вимог п. 86, 87 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Північ» Збройних Сил України від 14.07.2020 № 363 «Про призначення службового розслідування» було проведено службове розслідування, стосовно факту прийняття на військову службу за контрактом прапорщика ОСОБА_2 , відповідно до наказу військового комісара Сумського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 08.05.2020 № 10-РС, з порушенням вимог керівних документів (т. 1 а.с. 221-222).

За результатами службового розслідування встановлено порушення військовим комісаром Сумського обласного військового комісаріату ОСОБА_1 вимог директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 20.01.2020 № Д-З/ДСК «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2020 році» щодо прийняття на військову службу за контрактом осіб сержантського складу прапорщика запасу ОСОБА_2 на посаду техніка групи захисту інформації ITC «Оберіг» Сумського обласного військового комісаріату, без письмового дозволу керівництва Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Наказом командувача військ оперативного командування «Північ» від 29.07.2020 № 395 було наказано начальнику управління персоналу штабу оперативного командування «Північ» підготувати клопотання перед Міністром оборони України про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 – накладення дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» (т. 1 а.с. 144-152).

Крім того, відповідно до наказу Міністра оборони України від 15 липня 2020 року № 251 «Про призначення службового розслідування» (т. 4 а.с. 116), проведено службове розслідування з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню військовим комісаром Сумського обласного військового комісаріату ОСОБА_1 , дисциплінарних правопорушень, виявлених у ході проведення службової перевірки, призначеної Міністром оборони України від 04 червня 2020 року № 6924/з/2, та встановлення ступеня вини.

Як вбачається з акту службового розслідування від 31.07.2020 комісією було підтверджено факт безперервного самовільного виконання будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Сумська Девелоперська Компаіня» на земельній ділянці МОУ площею 0,223 га, розташованої на території військового містечка № 1 Сумського гарнізону та встановлено неналежне виконання військовим комісаром Сумського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_1 спеціальних обов`язків старшого в/м та службових обов`язків начальника гарнізону, порушення ним вимог статей 16, 17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, в частині виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою та спеціальних обов`язків, під час виконання завдань старшого в/м, пункту 8.7 Інструкції 680, в частині, що стосується негайного повідомлення правоохоронних органів (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі ЗС України про факти самовільного зайняття земель оборони, організації та забезпечення належної охорони земельної ділянки, статті 9 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України, в частині перевірки стану території в/м (т. 4 а.с. 133) Комісією було запропоновано за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 16, 17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, статті 9 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України, пункту 8.7 Інструкції 680, військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «пониження в посаді» (т. 4 а.с. 119-135).

За результатами службових розслідувань, проведених відповідно до наказу № 363 від 14.07.2020 та наказу № 251 від 15.07.2020, з урахуванням наказу Міністерства оборони України від 29.04.2020 № 65КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на військового комісара Сумського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, Наказом Міністра оборони України № 143КП від 31.08.2020 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (т. 1 а.с. 157-159).

Суд зазначає, що позивачем не ставиться питання щодо порушення відповідачами порядку проведення службових розслідувань. Водночас позивачем наголошується на тому, що деякі службові розслідування проводились під час перебування його на лікарняному.

В адміністративному позові та в судовому засіданні позивач не зазначив дати перебування на лікарняному під час проведення службових розслідувань, доказів цього на вимогу суду не надав.

При цьому суд зазначає, що наказом Міністра оборони України №151КП від 07.09.2020 було внесено зміни до констатуючої частини та до п. 1 наказу Міністра оборони України № 143КП від 31.08.2020, виключено посилання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 20.01.2020 № Д-3/ДСК «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2020 році» та згідно наказової частини наказу накладено дисциплінарне стягнення за порушення: обов`язку старшого військового містечка організовувати охорону військового містечка, контролювати стан територій, закріплених за військовими частинами, та прилеглої до них території, обов`язку начальника гарнізону перевіряти, в якому стані тримаються споруди, території військових містечок, у разі виявлення ознак кримінального правопорушення негайно повідомляти відповідного прокурора, начальника органу управління Служби правопорядку та орган, який проводить досудове розслідування, і передавати останньому всі матеріали, обов`язку командира військової частини негайно повідомляти правоохоронні органи (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України про факт самовільного зайняття земельної ділянки; за неналежне виконання умов угод від 16.04.2020 №4 щодо транспортування, хімічного чищення речового майна та технологічного процесу обробки білизни, від 09.04.2020 № 41 щодо закупівлі друкованої рекламної продукції, від 17.04.2020 №112 щодо розміщення інформаційних матеріалів на бігбордах для Сумського обласного військового комісаріату та за порушення порядку відомчої реєстрації легкового автомобіля MERCEDES-BENZ S320, 1996року випуску, синього кольору, кузов № НОМЕР_1 .

Представник Міністерства оборони України як у відзиві, так і в судових засіданнях підтвердив, що в даних змінах з наказової частини наказу було виключено підстави щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог законодавства щодо прийняття на військову службу за контрактом прапорщика запасу ОСОБА_2 , незаконного прийняття на посаду старшого інспектора відділення комплектування Охтирського ОМВК Сумської області молодшого сержанта запасу ОСОБА_3 , формального підходу до відпрацювання документів мобілізаційних тижнів у травні і червні 2020 року у Сумському обласному військовому комісаріаті та неналежної організації антитерористичного забезпечення у Сумському обласному військовому комісаріаті. Пояснив, що вказані порушення в ході службових розслідувань були встановлені, проте з огляду на їх малозначність чи порушення строків застосуваня дисциплінарного стягненн за їх вчинення, позивача не було притягнуто до відповідальності.

Зважаючи на викладене, колегія суддів надає оцінку правомірності звільнення позивача відповідно до підстав, зазначених у наказі Міністра оборони України № 143КП від 31.08.2020 з урахуванням змін, внесених наказом №151 від 07.09.2020.

Спірний наказ, крім іншого, обгрунтований тим, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді командира військової частини А1476 у період з 07.11.2017 по 29.01.2019 не вжив відповідних заходів щодо недопущення самовільного зайняття сторонніми особами земель оборони, в порушення вимог статей 11, 16, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, які зобов`язують кожного військовослужбовця сумлінно і чесно виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених за посадою, виконувати спеціальні обов`язки, та всупереч вимог пункту 8.7 Інструкції з обліку земельних ділянок в органах квартирно-експлуатаційної служби Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 19 грудня 2017 року № 680, не повідомив правоохоронні органи (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України про факт самовільного зайняття земельної ділянки військового містечка № 1 площею 0,223 га. Крім того, полковник ОСОБА_1 під час виконання у період з 09.02.2017 по 07.02.2019 спеціальних обов`язків старшого військового містечка № 1, порушив вимоги статті 30 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, в частині обов`язку старшого військового містечка організовувати охорону військового містечка, контролювати стан територій, закріплених за військовими частинами, та прилеглої до них території. В подальшому, під час виконання у період з 08.02.2019 по теперішній час службових обов`язків начальника Сумського гарнізону, полковник ОСОБА_1 порушив вимоги статті 9 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, в частині обов`язку начальника гарнізону перевіряти в якому стані тримаються споруди, території військових містечок, у разі виявлення ознак кримінального правопорушення негайно повідомляти відповідного прокурора, начальника органу управління Служби правопорядку та орган, який проводить досудове розслідування, і передавати останньому всі матеріали. Також встановлено, що за час проходження військової служби на посаді військового комісара Сумського обласного військового комісаріату, полковник ОСОБА_1 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Суд зазначає, що статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби) визначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців обов`язок, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

На виконання вимог ст. 16 Статут внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно вимог ст. 17 Статуту внутрішньої служби на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до вимог ст. 9 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 550-XIV начальник гарнізону зобов`язаний, крім іншого, перевіряти в якому стані тримаються споруди, території військових містечок, військові цвинтарі, братські могили, військові пам`ятники та доглядати їх належним чином; проводити особисто службове розслідування надзвичайних подій та правопорушень, які вчинили в межах гарнізону військовослужбовці, а в разі виявлення ознак кримінального правопорушення негайно повідомляти відповідного прокурора, начальника органу управління Служби правопорядку та орган, який проводить досудове розслідування, і передавати останньому всі матеріали.

Відповідно до пункту 8.7 Інструкції з обліку земельних ділянок в органах квартирно-експлуатаційної служби Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 19.12.2017 № 680 у день виявлення самовільного зайняття, неправомірного вилучення сторонніми особами (на підставі судових рішень або/та рішень органів місцевого самоврядування, державних органів) земель оборони або об`єкта нерухомого майна командир військової частини, керівник ДП МОУ, крім іншого, зобов`язаний: негайно доповісти за підпорядкованістю вищому командуванню (уповноваженому органу управління) та повідомити начальника ККЕУ, КЕВ, КЕЧ про виявлення самовільного зайняття (неправомірного вилучення) земельної ділянки або об`єкта нерухомого майна (майна ДП МОУ); керівник ДП МОУ складає Акт про виявлене самовільне зайняття (неправомірне вилучення) земельної ділянки або об`єкта нерухомого майна (майна ДП МОУ) (додаток 9 до цієї Інструкції); організувати та забезпечити належну охорону земельної ділянки або об`єкта нерухомого майна (майна ДП МОУ). Охорона об`єктів військового майна здійснюється відповідно до Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України; негайно повідомити правоохоронні органи (Національна поліція України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України про виявлене самовільне зайняття (неправомірне вилучення) земель оборони або об`єкта нерухомого майна (майна ДП МОУ), що належить до сфери управління Міністерства оборони України.

Отже обов`язок негайно доповісти за підпорядкованістю вищому командуванню (уповноваженому органу управління) та повідомити начальника ККЕУ, КЕВ, КЕЧ про виявлення самовільного зайняття (неправомірного вилучення) земельної ділянки або об`єкта нерухомого майна (майна ДП МОУ) та негайно повідомити правоохоронні органи (Національна поліція України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України виникає у командира військової частини, керівника ДП МОУ у день виявлення самовільного зайняття, неправомірного вилучення сторонніми особами (на підставі судових рішень або/та рішень органів місцевого самоврядування, державних органів) земель оборони або об`єкта нерухомого майна

Притягуючи позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідач у спірному наказі вказав, що перебуваючи на посаді командира військової частини А1476 у період з 07.11.2017 по 29.01.2019 ОСОБА_1 не вжив відповідних заходів щодо недопущення самовільного зайняття сторонніми особами земель оборони та не повідомив правоохоронні органи (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України про факт самовільного зайняття земельної ділянки військового містечка № 1 площею 0,223 га, під час виконання у період з 09 лютого 2017 року но 07 лютого 2019 року спеціальних обов`язків старшого військового містечка № 1 порушив вимоги статті 30 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, в частині обов`язку старшого військового містечка організовувати охорону військового містечка, контролювати стан територій, закріплених за військовими частинами, та прилеглої до них території. В подальшому, під час виконання у період з 08 лютого 2019 року по теперішній час службових обов`язків начальника Сумського гарнізону, полковник ОСОБА_1 порушив вимоги статті 9 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, в частині обов`язку начальника гарнізону перевіряти в якому стані тримаються споруди, території військових містечок, у разі виявлення ознак кримінального правопорушення негайно повідомляти відповідного прокурора, начальника органу управління Служби правопорядку та орган, який проводить досудове розслідування, і передавати останньому всі матеріали.

При цьому, як вбачається з акту службового розслідування, в ході його проведення було встановлено, що відповідно до Директиви Міністра оборони України №Д-29 від 28.04.2006 «Про безоплатну передачу військового майна до комунальної власності територіальної громади Сумської міської ради» визначено Перелік військового майна, яке безоплатно передається до комунальної власності територіальної громади Сумської міської ради (військове містечко №1).

Відповідно до п.1 вказаної директиви начальнику Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України визначено організувати безоплатне вилучення з балансу квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтава військового майна та його безоплатну передачу до комунальної власності територіальної громади Сумської міської ради згідно з вказаним вище Переліком.

Згідно акту приймання-передачі військового майна №51 від 13.01.2011 року, комісія, утворена відповідно до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради від 12.01.2011 року №50 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 18.07.2006 року №399 «Про створення комісії з питань приймання-передачі до комунальної власності територіальної громади міста Суми об`єктів житлового фонду та об`єктів соціальної інфраструктури військового містечка №1 у місті Суми» 11.01.2011 провела обстеження об`єктів соціальної інфраструктури у військовому містечку № 1 по вул. Кірова (на даний час Герасима Кондратьєва), 165 у місті Суми, які належать до сфери управління Міністерства оборони України і передаються до комунальної власності територіальної громади міста Суми.

За результатами роботи комісії, з балансу КЕВ м. Полтава до комунальної власності територіальної громади Сумської міської ради передано безоплатно нерухоме майно в/м № 1, зокрема навчальну майстерню, площею 1300,8 м2 (споруда № 57) та учбові класи, площею 1062 м2 (споруда № 59).

Вказане нерухоме майно перебувало в комунальній власності територіальної громади м. Суми на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, видане 11.03.2015 реєстраційною службою Сумського міського управління юстиції Сумської області.

Зазначене нерухоме майно відповідно до договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 17.02.2016 Управлінням майна комунальної власності Сумської міської ради (шляхом продажу), зокрема навчальну майстерню, площею 1300,8 м2 за адресою: вул. Герасима Кондратьєва, 165/57 та учбові класи, площею 1062 м2 (споруда № 59) за адресою вул. Герасима Кондратьєва, 165/57, було передано у власність ТОВ «Инеко», яким у 2017 році розпочато нове будівництво житлових будинків на місці навчальної майстерні та учбових класів.

При цьому відповідачем встановлено, що згідно вищевказаної директиви та актів приймання-передачі до сфери комунальної власності територіальної громади міста Суми земельні ділянки, з числа земель оборони військового містечка № 1 не передавалися, так як підставою припинення користування земельною ділянкою передбачено ст. 141 Земельного кодексу України, є зокрема добровільна відмова від права користування земельною ділянкою. На вилучення земельної ділянки у випадках, передбачених Земельним кодексом України, Кабінетом Міністрів України та Міністром оборони України дозвіл нікому не надавався.

При цьому, як вбачається з рішення Господарського суду Сумської області від 13.07.2020 у справі № 920/1202/19, судом було відмовлено у задоволенні позову заступника військового прокурора Сумського гарнізону Центрального регіону України в інтересах держави в особі: 1. Міністерства оборони України, 2. Квартирно-експлуатаційного відділу міста Суми, до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ИНЕКО», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сумська Девелоперська Компанія», про зобов`язання звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки. Вказане рішення було залишено без зміни постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2021.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень по справам № 920/83/21, № 920/315/20, № 920/1102/19, остаточного судового рішення щодо самовільного зайняття земель оборони іншими особами, як на час проведення службового розслідування, так і на час розгляду справи судом, не прийнято, не вирішено судом та є на даний час спірним.

Отже висновки комісії щодо вчинення позивачем зазначених вище порушень не є належним чином обгрунтованими. Належних доказів, які б підтвердили факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку в цій частині, відповідачем не надано, а судом не встановлено. Отже висновки про неналежне виконання обов`язків начальника гарнізону в частині, що стосується негайного повідомлення правоохоронних органів та спеціальне правоохоронне формування у складі ЗС України, на думку суду, є передчасними.

Більше того, колегія суддів враховує, що Територіальним бюро розслідувань, розташованим у місті Полтаві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 42019200350000121 від 04.12.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 197-1, ч. 3 ст. 425 КК України за фактом самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва на ній будівель і споруд посадовими особами ТОВ «ИНЕКО» за сприянням військовослужбовців КЕВ м. Полтави, а також за фактом незабезпечення КЕВ м. Полтави належного зберігання земель Міністерства оборони України, строк досудового розслідування у якому продовжено ухвалою Зарічного районного суду м. Суми до 04.12.2021 (ЄДРСР доступ за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/ Review/97425120).

Враховуючи те, що досудове розслідування за фактом самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва на ній будівель і споруд не завершене, доказів завершення такого розслідування відповідачем не надано суду, відповідачем при звільненні позивача за відсутності беззаперечних доказів допущення ним порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та за наявності кримінального провадження, за яким не ухвалено обвинувального вироку, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу.

Дані обставини жодним чином не можуть свідчити про об`єктивність і всебічність проведеного службового розслідування. Суд зазначає, що за вимогами Інструкції висновки службового розслідування мають ґрунтуватись на фактичних обставинах, підтверджуватись належними доказами та не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

Крім того, щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення за те, що під час виконання у період з 09.02.2017 по 07.02.2019 спеціальних обов`язків старшого військового містечка № 1 ОСОБА_1 не вжив відповідних заходів щодо недопущення самовільного зайняття сторонніми особами земель оборони та не повідомив правоохоронні органи (Національну поліцію України, органи військової прокуратури) та спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України про факт самовільного зайняття земельної ділянки військового містечка № 1 площею 0,223 га, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Зважаючи на те, що з 2019 року відповідач звертався до суду з позовними вимогами про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку (справа № 920/1202/19), отже відповідачу було відомо про обставини будівництва іншими особами на земельній ділянці, яка за твердженням відповідача, належить Міністерству оборони України, ще у грудні 2019 року. Отже строк вирішення питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з цих підстав взагалі сплинув у червні 2020 року.

Більше того, позивачем відповідно до акту приймання та здавання військового та фінансового господарства військової частини А 1476 від 29.01.2019 було здано посаду командира військової частини А 1476, про що зазначено в акті службового розслідування. Отже фактично позивача було притягнуто до відповідальності за дії, які були вчинені, як зазначає відповідач, на посаді, на які позивач вже не перебував більше, ніж півтора роки.

Крім того, відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Північ» від 14.07.2020 № 364 «Про призначення службового розслідування» було проведено службове розслідування стосовно факту незаконного (законного) знаходження кавового апарату в приміщенні Сумського обласного військового комісаріату, факту неналежного виконання умов угод від 16.04.2020 №4 щодо транспортування, хімічного чищення речового майна та технологічного процесу обробки білизни для Сумського обласного військового комісаріату, від 09.04.2020 № 41 щодо закупівлі друкованої рекламної продукції для Сумського обласного військового комісаріату, від 17.04.2020 № 112 щодо розміщення інформаційних матеріалів на бігбордах для Сумського обласного військового комісаріату, формального підходу до відпрацювання документів мобілізаційних тижнів у травні і червні 2020 року у Сумському обласному військовому комісаріаті, неналежної організації антитерористичного забезпечення у Сумському обласному військовому комісаріаті, факту порушення Порядку відомчої реєстрації легкового автомобіля Mersedes-Benz S320, 1996 року випуску, синього кольору (т. 1 а.с. 223-226).

За наслідками службового розслідування за фактом порушення Порядку відомчої реєстрації легкового автомобіля Mersedes-Benz S320, 1996 року випуску, синього кольору наказом командувача військ оперативного командування «Північ» від 10.08.2020 № 423 було наказано начальнику управління логістики оперативного командування «Північ» підготувати клопотання перед Міністром оборони України про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана» за неналежне виконання службових обов`язків та порушення ним вимог статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби, пунктів 14, 15 Положення про військові комісаріати, пункту 1 директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 20.01.2020 № Д-3/ДСК «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2020 році» (т. 1 а.с. 128-131).

Згідно оскаржуваного наказу позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог пунктів 7 і 8 Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних Сил України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 № 1032, в частині забезпечення визначеного порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних Сил України.

При цьому, як вбачається з акту службового розслідування (т. 3 а.с. 76-85), начальником автомобільної служби озброєння управління оперативного командування «Північ» полковником ОСОБА_4 , яким проводилось розслідування, встановлено, що вказаний автомобіль згідно рішення засідання комісії з розпорядження конфіскованим майном Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області від 02.03.2018 було передано Сумському обласному військовому комісаріату, що оформлено актом прийому-передачі від 29.03.2018, зареєстрований у Нацполіції України за Сумським обласним військовим комісаріатом та присвоєно державний номерний знак НОМЕР_2 , у Військовій інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України не зареєстрований. Лише 07.08.2020 Сумським обласним військовим комісаріатом оформлено паспорт (формуляр) легкового автомобіля, який затверджено в Центральному автомобільному управлінні Озброєння Командування Сил логістики Збройних Сил України та направлено пакет документів до Головного управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, з проханням на дозвіл на первинну реєстрацію легкового автомобіля, вих. № 6/352 від 07.08.2020.

Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що Сумським обласним військовим комісаріатом вказаний автомобіль в експлуатацію не введений. Матеріали службового розслідування містять як пояснення ОСОБА_1 про те, що на бухгалтерському обліку Сумського обласного військового комісаріату автомобіль обліковується (т. 3 а.с. 90), так і копію наказу військового комісара Сумського обласного військового комісаріату № 1 від 02.04.2019 «Про введення в експлуатацію автомобільної техніки військової частини», п.п. 1.1, 3 якого наказано поставити на військовий облік автомобіль Мерседес-Бенц S320, номер кузова НОМЕР_1 , присвоїти військовий номер НОМЕР_3 , зареєструвати та поставити автомобіль на облік у Військовій службі правопорядку та отримати технічний талон (т. 3 а.с. 119-120). Контроль за виконанням цього наказу було покладено на начальника інформаційно-телекомунікаційного вузла Сумського обласного військового комісаріату Лимаренка О. О.

При цьому згідно пояснень в ході службового розслідування позивача та офіцера відділення забезпечення Сумського ОВК Хоменко Г. О., а також підтверджується матеріалами службового розслідування, начальнику Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку було направлено заявку №6/168 від 02.04.2019 (т. 3 а.с. 118) з проханням зареєструвати зазначений автомобіль.

Проте 27.03.2019 Центральним управлінням військової служби правопорядку за вих. № 85-т/бдр/273 було надіслано роз`яснення щодо відомчої реєстрації та обліку транспортних засобів, які за рішенням Державної виконавчої служби України на безоплатній основі надійшли та продовжують надходити на доукомплектування військових частин (підрозділів) Збройних Сил України, як конфісковане на користь держави майно. Вказано, що станом на 27.03.2019 існувало проблемне питання стосовно сплати податків і зборів (митного збору) за такі транспортні засоби. Було повідомлено, що на виконання вимог телеграми начальника штабу — першого заступника начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 20.03.2019 № 306/4/49/292 та з метою недопущення порушень вимог чинного законодавства у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, а також організації належної роботи, пов`язаної з відомчою реєстрацією та веденням обліку транспортних засобів Збройних Сил України, проведення відомчої реєстрації зазначених транспортних засобів було призупинено до окремого розпорядження.

З урахуванням зазначених обставин, позивачем було прийнято рішення з постановки на цивільний облік. З 21.05.2019 автомобіль зареєстровано у Національній поліції України на Сумський ОВК (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобів НОМЕР_4 (т. 3 а.с.123) та присвоєно держаний номерний знак НОМЕР_2 .

Згідно вимог п. 7, 8 Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних Сил України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 N 1032 перша реєстрація транспортного засобу у Збройних Силах здійснюється за умови надання в установленому Міноборони порядку до Управління безпеки дорожнього руху (Головної військової інспекції безпеки дорожнього руху) Головного управління Військової Служби правопорядку Збройних Сил (далі - Головна військова інспекція безпеки дорожнього руху) копій відповідних документів. Головна військова інспекція безпеки дорожнього руху дає дозвіл на здійснення першої реєстрації транспортного засобу на підставі поданих документів після їх перевірки територіальним органом з надання сервісних послуг МВС за автоматизованими базами даних зареєстрованих та розшукуваних правоохоронними органами транспортних засобів у порядку, встановленому спільним наказом Міноборони і МВС.

Реєстрація транспортного засобу здійснюється протягом 10 діб після його надходження на підставі заяви командира військової частини, яка подається до підрозділу військової інспекції безпеки дорожнього руху відповідної зони його діяльності за місцем дислокації військової частини.

Колегія суддів зазначає, що позивачем було вжито заходи щодо реєстрації цього транспортного засобу, поставлено на бухгалтерський облік, видано наказ про введення в експлуатацію та направлено заяву про реєстрацію до Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку.

Проте вказаним обставинам належної оцінки відповідачем не надано. Відповідачем не обґрунтовано, у чому саме полягало порушення ОСОБА_1 вимог п. 7, 8 Порядку, за яке позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, відповідачем при прийнятті спірного рішення не враховано також, що станом на час проведення службового розслідування було здійснено оформлення паспорту (формуляр) легкового автомобіля Мерседес Бенц S320, 1996 року випуску та його затвердження в Центральному автомобільному управлінні Озброєння Командування Сил логістики Збройних Сил України за номером МОУ № 017130 та Сумським обласним військовим комісаріатом направлено пакет документів до Головного управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, з проханням на дозвіл на первинну реєстрацію легкового автомобіля Мерседес Бенц Б320.

Крім того, спірним наказом позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог пункту 3.1.3 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року №300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за № 615/2419 та пункту 1.8 Правил організації фінансового забезпечення військових частин, установ, організацій Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту, затверджених наказом Міністерства оборони України від 22 травня 2017 року № 280, в частині обов`язку забезпечення належного документування отриманих (виконаних) робіт (послуг).

За наслідками проведення службового розслідування факту неналежного виконання умов угод від 16.04.2020 №4 щодо транспортування, хімічного чищення речового майна та технологічного процесу обробки білизни для Сумського обласного військового комісаріату від 09.04.2020 № 41 та щодо закупівлі друкованої рекламної продукції для Сумського обласного військового комісаріату від 17.04.2020 № 112 щодо розміщення інформаційних матеріалів на бігбордах для Сумського обласного військового комісаріату наказом командувача військ оперативного командування «Північ» від 14.08.2020 № 428 було наказано начальнику управління персоналу штабу оперативного командування «Північ» підготувати клопотання перед Міністром оборони України про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана» (т. 1 а.с. 132-140).

Як вбачається з акту службового розслідування від 13.08.2020 (т. 2 а.с. 83-107) комісією було встановлено, що 16.04.2020 між Сумським обласним військовим комісаріатом, в особі військового комісара полковника ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 укладено угоду №4, предметом закупівлі якої є надання послуг щодо транспортування, хімічного чищення майна та технологічного процесу обробки білизни на суму 60000 грн.

В ході здійснення перевірки виконання вказаної угоди (на підставі наказу військового комісара Сумського обласного військового комісаріату від 27.01.2020 №29 відповідальним за укладання та супроводження виконання угоди визначено майора ОСОБА_6 ) було встановлено, що відповідно до акту виконаних робіт від 12.05.2020 № 1 ФОП ОСОБА_5 було надано послуги з прання білизни вагою 2609 кг., а Сумським обласним військовим комісаріатом прийнято послуги та перераховано кошти на загальну суму 60000,00 грн. (патіжне доручення від 12.05.2020 №947).

Разом з тим комісією встановлено, що в порушення пункту 2.2 угоди від 16.04.2020 № 4 зважування білизни на вагах проведено не було, акти контрольного зважування майна відсутні, що унеможливлює підтвердити фактичну вагу майна яке передавалось для прання до ФОП ОСОБА_5 . В порушення пункту 2.3 угоди від 16 квітня 2020 року №4 здавально-приймальні накладні на прийом-передачу майна для прання відсутні. Приймальний акт контролю якості надання послуг не складався.

Під час перевірок накладних, в яких зазначено послуги прання, кількість кілограмів, вартість та сума до сплати (№ 40 від 28.04.2020 на суму 14950 грн., № 52 від 18.05.2020 на суму 15479 грн., № 60 від 05.06.2020 на суму 15242 грн., № 67 від 02.07.2020 на суму 14329 грн. (не підписана жодною посадовою особою).

В порушення абзацу 17 пункту 1 наказу Міністерства оборони України від 18.02.2020 №245 "Про бюджетну політику Міністерства оборони України посадовими особами Сумського обласного військового комісаріату 15.05.2020 було безпідставно підтверджено отримання послуг з прання білизни та, як наслідок, перерахування коштів на рахунки ФОП ОСОБА_5 в сумі 45050 грн.

Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками відповідача, з огляду на наступне.

Варто зазначити, що в матеріалах службового розслідування, копії яких долучені до справи, а також які надавались для огляду суду в судовому засіданні 02.09.2021, відсутні накладні № 40 від 28.04.2020 на суму 14950 грн., № 52 від 18.05.2020 на суму 15479 грн., № 60 від 05.06.2020 на суму 15242 грн., № 67 від 02.07.2020 на суму 14329 грн. Представник відповідача в судовому засіданні не зміг пояснити, про які накладні йдеться в акті та чому їх копії не долучені до матеріалів службового розслідування.

Водночас в матеріалах справи наявні накладні № 8 від 20.04.2020, № 9 від 27.04.2020 та № 10 від 05.05.2020, складені на виконання договору № 4 від 16.04.2020, відповідно до яких Сумським ОВК відпущено, а ФОП ОСОБА_5 одержано 620,41 кг, 884,3 кг та 418,16 кг білизни відповідно (т. 2 а.с. 176-178). Будь-якого обгрунтування неврахування вказаних накладних відповідачем у акті службового розслідування не наведено, такі обставини відповідачем не досліджувались.

Суд наголошує, що договірні відносини між Сумським ОВК та ФОП ОСОБА_5 на час проведення службового розслідування тривали та не були завершені, про що свідчить гарантійний лист, складений ФОП ОСОБА_5 , яким вона зобов`язується надати послуги щодо хімічного чищення речового майна та технологічної обробки білизни на суму 15773 грн відповідно до договору № 4 від 16.04.2020 на умовах та за ціною зазначеною на момент укладання договору у строки обумовлені замовником додатково згідно потреби (т. 2 а.с. 175).

Отже відповідачем не обгрунтовано та не підтверджено належними доказами, у чому полягало невиконання позивачем обов`язку щодо забезпечення належного документування отриманих (виконаних) робіт (послуг) у цьому випадку, висновки є передчасними.

Крім того, відповідачем було встановлено, що 09.04.2020 було укладено договір № 41 поставки продукції, між Сумським обласним військовим комісаріатом, в особі військового комісара полковника Ісмаілова В. Ш. та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 , предметом якого є виготовлення та здійснення поставки друкованої рекламної продукції на суму 109000 грн.

В ході здійснення перевірки виконання угоди від 09.04.2020 № 41 було встановлено, що відповідно видаткової накладної від 05.06.2020 № 43 ФОП ОСОБА_7 було надано товар, зазначений в специфікації до угоди (за винятком календарів настільних "Будиночок" в кількості 50 шт. на загальну суму - 1350 грн. та календарів квартальних в кількості 50 шт. на загальну суму - 3850 грн.), а Сумським обласним військовим комісаріатом прийнято товар та перераховано кошти на загальну суму 109000 грн. (платіжне доручення від 05.06.2020 № 1102).

В порушення абзацу 17 пункту 1 наказу Міністерства оборони України від 18.02.2020 №45 "Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2020 рік" посадовими особами Сумського обласного військового комісаріату 05.06.2020 було безпідставно підтверджено отримання товарів та як наслідок перерахування коштів на рахунки ФОП ОСОБА_7 в сумі 5 200,00 грн.

Відповідно до пункту 2.4 угоди від 09.04.2020 №41 визначено, що "ПРОДАВЕЦЬ" зобов`язується виготовити та поставити продукцію протягом 7-ми діб з моменту підписання договору тобто до 16.04.2020, водночас фактичну поставку товару здійснено 05.06.2020, тобто з перевищенням терміну постачання на 50 діб. На день проведення перевірки посадовими особами Сумського ОВК не пред`являлись вимоги в частині сплати штрафних санкцій за несвоєчасне постачання товару ФОП ОСОБА_7 , чим, на думку відповідача, позивач грубо порушив вимоги абзацу 3 пункту 2 статті 231 Господарського кодексу України, яким прередбачено за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості, товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. Орієнтовний розрахунок суми претензії: 109000,00 грн. (загальна вартість не своєчасно поставленої продукції)*0,1 %* 50діб+(109000,00*7% разове стягнення пені за прострочення терміну поставки понад 0 діб) = 5450,00 грн. + 7630,00 грн. = 13080 грн.

Також в ході службового розслідування було встановлено, що 17.04.2020 між Сумським обласним військовим комісаріатом та товаристом з обмеженою відповідальністю "Рекламна агенція "Апельсин-Суми" укладено угоду №112, предметом закупівлі якої є надання послуг щодо розміщення інформаційних матеріалів Замовника на бігбордах міста Суми, у кількості 5 шт. протягом місяця на суму 20000 грн. Укладання угоди було здійснено без проведення моніторингу цінових пропозицій. В ході здійснення перевірки виконання вказаної угоди було встановлено, що відповідно до акту надання послуг від 25.06.2020 №109 "Рекламною агенцією "Апельсин-Суми" було надано послуги щодо розміщення інформаційних матеріалів Замовника на бігбордах міста Суми, у кількості 5 шт. протягом місяця, а Сумським обласним військовим комісаріатом Прийнято послуги та перераховані кошти на загальну суму 20000 грн. (платіжне доручення №1282 від 25 червня 2020 року).

Приймаючи до уваги те, що бігборди для розміщення було придбано в кількості 5 штук відповідно до угоди і фактично поставлено отримувачу 05.06.2020 комісія дійшла висновку про те, що бігборди могли бути розміщенні не раніше 05 червня 2020 року і у відповідності до пункту 1.1 угоди від 17.04.2020 року №112 повинні були бути розміщенні в термін до 05.07.2020. Не здійснення посадовими особами Сумського обласного військового комісаріату супроводження та контролю за виконанням зазначеної вище угоди призвело до безпідставного перерахування на користь Рекламної агенції "Апельсин-Суми" коштів не менше ніж 6600 грн. (20 000 грн. /30 днів* 10 днів = 6600 грн.).

Враховуючи вказане, відповідач зазначає, що Сумським ОВК не проведено претензійно-позовну роботу (стягнення пені за прострочення виконання зобов`язань), чим фактично спричинено неефективне використання бюджетних коштів та державної власності, а також створило ризики до розтрати відповідних коштів в інтересах третіх осіб.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною 1 ст. 223 Господарського кодексу України визначено, що при реалізації в судовому порядку відповідальності за правопорушення у сфері господарювання застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені Цивільним кодексом України, якщо інші строки не встановлено цим Кодексом.

Загальна позовна давність на підставі ст. 257 Цивільного кодексу України встановлюється тривалістю у три роки.

Колегія суддів наголошує, що як на час проведення службового розслідування, так і на час розгляду справи судом, відсутні докази спливу строку позовної давності для звернення до суду з вимогами про стягнення пені за прострочення терміну поставки за договором.

Більше того, проведення комісією візуального обстеження фактичної наявності друкованої продукції не може бути підтвердженням неналежного виконання договору. Доказів проведення інвентаризації майна відповідачем не надано. Будь-яких збитків, нанесених Сумському ОВК в ході службового розслідування відповідачем не встановлено, що не заперечував представник відповідача.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає висновки відповідача про неналежне виконання договорів та допущення ОСОБА_1 порушень вимог нормативних актів в частині забезпечення належного документування отриманих (виконаних) робіт (послуг) грунтуються на припущеннях та є передчасними.

На думку суду, оскаржуване рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки висновки відповідача є оціночними, відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та не враховано достовірність даних, які були взяті до уваги в ході проведення службових розслідувань.

Отже, твердження відповідача про службову невідповідність ОСОБА_1 за обставин наведених у наказі від 31.08.2020 №143КП з урахуванням змін, внесених наказом від 07.09.2020 № 151, є необґрунтованим та помилковим, а застосоване до нього дисциплінарне стягнення - надмірно суворим та протиправним.

Крім того, у відповідності до вимог п. 102 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність застосовується один раз за час перебування військовослужбовця на штатній посаді і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення такого стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки і вчинив правопорушення, приймається рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду або звільнення з військової служби.

Колегія суддів враховує, що 29.04.2020 до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (т. 4 а.с. 51), таке стягнення станом на час прийняття оскаржуваного наказу не було знято та був чинним наказ про його застосування. Позивачем оскаржувався наказ Міністра оборони України від 29.04.2020 № 65кп до суду, проте ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 було задоволено заяву представника ОСОБА_1 адвоката Сердюк О.В. про відмову від позову та закрито провадження у справі.

Отже, з урахуванням того, що відповідачем було встановлено вчинення ОСОБА_1 порушення протягом шести місяців після накладення стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, відповідач не надав суду належні та обгрунтовані докази незастосування до позивача іншого заходу дисциплінарного стягнення.

Оцінюючи доводи учасників справи щодо дотримання відповідачем принципу співмірності (відповідності суворості стягнення ступеню тяжкості проступку) суд враховує, що на ОСОБА_1 було накладено найсуворіший в ієрархії дисциплінарних стягнень, визначених статтею 48 Дисциплінарного статуту вид дисциплінарного стягнення. Можливість (необхідність) застосування такого стягнення слід пов`язувати з таким проступком військовослужбовця, який є не сумісним з подальшим проходженням військової служби порушником.

Суд вважає помилковими доводи представника відповідача відносно того, що Міністр оборони України наділений повною дискрецією щодо визначення виду дисциплінарного стягнення до військовослужбовця. Дискреція за своєю природою є можливістю обирати найбільш обґрунтований, розумний та доцільний варіант поведінки серед кількох альтернативних, передбачених законом. Проте суб`єкт владних повноважень у випадку оскарження його рішень та дій в порядку адміністративного судочинства зобов`язаний довести, що діяв правомірно обираючи один із кількох можливих варіантів рішення.

За таких обставин, суд вважає, що наказ Міністра оборони України від 31.08.2020 № 143КП зі змінами, внесеними наказом від 07.09.2020 №151, в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зі змісту вказаної норми, можна зробити висновок, що при розгляді справи суд обмежений предметом та обсягом заявлених позовних вимог та не може застосовувати інший спосіб захисту ніж той, що зазначив позивач у позовній заяві. Водночас, суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших приписів ніж ті, про які йдеться у позовній заяві.

Вихід за межі позовних вимог можливий у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, при цьому вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна вимога.

Зважаючи на те, що судом визнається протиправним наказ Міністра оборони України від 31.08.2020 № 143КП зі змінами, внесеними наказом від 07.09.2020 №151, в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, суд з урахуванням вимог ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 9 КАС України з метою повного захисту прав позивача вважає занеобхідне вийти за межі позовних вимоги та визнати протиправними та скасувати прийняті на його виконання наказ Міністра оборони України (по особовому складу) № 479 від 21.09.2020 про звільнення позивача з військової служби у запас та наказ ТВО військового комісара Сумського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) № 234 від 16.10.2020 про виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення Сумського обласного військового комісаріату ОСОБА_1 .

Крім того, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. А відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Враховуючи викладене, позивач підлягає поновленню на військовій службі на посаді військового комісара Сумського обласного військового комісаріату. При цьому, оскільки позивача було виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення Сумського обласного військового комісаріату з 16.10.2020, то поновлено на посаді позивача має бути з 17.10.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Середній заробіток визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Відповідно до довідки Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 01.04.2021 № 5/303 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 765,79 грн. (а.с. 173 т. 6). Дані обставини не є спірними.

При обрахунку кількості днів вимушеного прогулу суд виходить з того, що останнім днем роботи позивача є 16.10.2020, а тому період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 321 робочий день з 17.10.2020 по 02.09.2021 (день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на його користь, становить 245818,59 грн. (765,79 грн. х 321 робочий день вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У зв`язку з чим не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з відповідачів на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31.08.2020.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, до негайного виконання допускається рішення в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22973,7 грн. та поновлення на посаді.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України, Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення середнього заробітку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 31.08.2020 № 143КП зі змінами, внесеними наказом від 07.09.2020 №151, в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Міністра оборони України (по особовому складу) № 479 від 21.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправним та скасувати Наказ ТВО військового комісара Сумського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) № 234 від 16.10.2020 про виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення Сумського обласного військового комісаріату ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Сумського обласного військового комісаріату з 17.10.2020.

Стягнути з Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.10.2020 в сумі 245818,59 грн.

Рішення в частині поновлення на військовій службі на посаді військового комісара Сумського обласного військового комісаріату та стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 22973,7 грн. допустити до негайного виконання.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 03.09.2021.

Суддя А.Б. Діска

Судді С. В. Воловик

О. М. Кунець