Ухвала суду № 99353699, 30.08.2021, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 15/62/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

30.08.2021 Справа № 908/755/21

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Горохова Ігоря Сергійовича, розглянувши позовну заяву позивачів:

1. Акціонерного товариства “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Аванпост”, 03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, буд. 1

2. ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

3. ОСОБА_2 , АДРЕСА_2

4. ОСОБА_3 , АДРЕСА_3

5. ОСОБА_4 , АДРЕСА_4

до відповідачів: 1. Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго”, 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, буд. 20

2. Товариства з обмеженою відповідальністю “ДТЕК Пауер Трейд”, вул. Льва Толстого, буд. 57, м. Київ, 01032

про стягнення збитків

за участю секретаря судового засідання Пікалова І.С.

за участю представників сторін та учасників процесу:

від позивачів 1-4. Бєлкін Л.М., адвокат свідоцтво ІФ № 001223 від 14.09.2017;

від позивача 5. Погрібна С.О., адвокат, ордер АР № 1051780 віл 22.06.2021;

від відповідача 1. Круть Є.Ю., адвокат довіреність 96/ДнЄ/2021

від відповідача 2. Коверець В.М. адвокат, довіреність б/н від 11.08.2021;

установив

22.03.2021 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява від позивачів: Акціонерного товариства “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Аванпост”, м. Київ, ОСОБА_1 , м. Київ, ОСОБА_2 , с. Новогуйвинське Житомирська область, ОСОБА_3 , м. Київ, ОСОБА_4 , м. Ужгород до Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго”, м. Запоріжжя про:

- визнання недійсним рішення Наглядової ради Публічного акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” та про затвердження ринкової вартості акцій товариства, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей примусового викупу (реквізити протоколу підлягають уточненню)

- визнання права позивачів на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго”, акції Публічного акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” у розмірі з розрахунку 1714,5 грн за одну акцію.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2021, справу № 908/755/21 передано на розгляд судді Горохову І.С.

Ухвалою суду від 29.03.2021 позовна заява була залишена без руху для усунення недоліків, допущених позивачем.

13.04.2021 на адресу Господарського суду надійшла заява позивача Акціонерного товариства “Закритий недиверсифікований” венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Аванпост”, м. Київ про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 16.04.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/755/21, присвоєно справі номер провадження 15/62/21. Розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження. Судове засідання призначено на 14.05.2021.

30.04.2021 на адресу суду від Акціонерного товариства “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Аванпост”, м. Київ надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в приміщенні Оболонського районного суду міста Києва, а у випадку відсутності у цьому суді часу для бронювання просив призначити відео конференцію в одному з інших судів міста Києва.

Ухвалою суду від 06.05.2021 відмовлено в задоволені заяви Акціонерного товариства “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Аванпост”, м. Київ про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

11.05.2021 на адресу суду надійшла заява Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 12.05.2021 відмовлено у задоволені заяви представника Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” м. Запоріжжя про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

22.03.2021 на адресу суду разом з позовною заявою надійшло клопотання позивача про витребування доказів, відповідно до якого просить витребувати у відповідача протокол засідання наглядової ради Публічного акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” про затвердження ринкової вартості акції товариства, визначеної суб`єктом оціночної діяльності та витребувати у відповідача копію Звіту про оцінку акцій для примусового викупу.

Ухвалою суду від 14.05.2021 відмовлено у задоволені клопотання представника позивачів про витребування доказів. Заяву Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” про поновлення процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву, задоволено. Продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 15.07.2021 включно. Відкладено підготовче засідання на 02.06.2021 о/об 12 год. 00 хв.

28.05.2021 на адресу суд надійшло клопотання представника позивачів про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду 31.05.2021 відмовлено у задоволені клопотання представника позивачів адвоката Бєлкіна Л.М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду 02.06.2021 відкладено підготовче засідання на 22.06.2021 о/об 10 год. 30 хв.

09.06.2021 на адресу суд надійшло клопотання представника позивачів про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду 10.06.2021 відмовлено у задоволені клопотання представника позивачів адвоката Бєлкіна Л.М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

22.06.2021 до суду від представника позивачів 1-4 надійшли пояснення про мирову угоду в якій зазначив, що укладаючи мирову угоду, яка була затверджена ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2021 у справі № 910/2483/18 між акціонером – позивачем та АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» про сплату позивачу коштів у сумі 296 592,80 грн, відповідачі фактично погодилися із справедливою ціною сквіз-аут щодо акцій АТ «ДТЕК Дніпроенерго» 1547,4026 грн за одну акцію. Таким чином, усі акціонери мають право вимагати виплат за свої акції у процедурі сквіз-аут суму, не меншу, ніж сплачено іншим акціонером. За таких умов, вважає, що вимоги у новій редакції підлягають безумовному задоволенню.

22.06.2021 ухвалою суду підготовче засідання відкладено.

22.06.2021 до суду надійшли заперечення відповідача 1 на заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 12.07.2021 клопотання представника позивачів адвоката Бєлкіна Л.М. про залучення співвідповідача задоволено. Залучено до участі у справі № 908/755/21 в якості співвідповідача Товариство з обмеженою відповідальністю “ДТЕК Пауер Трейд”. Відкладено підготовче засідання на 10.08.2021 о/об 10:00 год.

Представник позивача Бєлкін Л.М. в судовому засіданні 22.06.2021 відмовився від клопотання про зупинення провадження у справі.

Також прийнято до розгляду заяву позивачів про зміну предмету позов з урахуванням заяви № 2 про зміну предмету та підстав позову від 26.06.2021, а саме: про стягнення з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Пауер Трейд» солідарно на користь позивачів збитки, спричинені визначенням заниженої ціни акцій для пред`явлення публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у розмірі 1 451 189,70 грн (позивач 1), у розмірі 288 119,42 грн (позивач 2), у розмірі 116 518,88 грн (позивач 3), у розмірі 391 927,00 грн (позивач 4), у розмірі 143 000,45 грн (позивач 5).

22.06.2021 від відповідача 1 надійшло клопотання про призначення у справі судової оціночної експертизи. Клопотання обґрунтовано тим, що у разі оскарження акціонерами процедури примусового відчуження належних їм акцій суд, має встановити чи є запропонована мінори тарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права позивачів. Ринкова вартість акцій ПАТ «Дніпроенерго» визначена суб`єктом оціночної діяльності станом на 07.09.2017 у розмірі 250,01 грн. Середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» за період з 30 травня по 30 серпня 2017 року становив 773,70 грн за одну акцію. Ціна публічних відкритих торгів ФДМ України від 31.08.2017 з продажу блокуючого пакету 25 % акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» і відповідно найвища ціна акцій протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття склала 488,14 грн за одну акцію. Зі звіту суб`єкта оціночної діяльності за результатами незалежної оцінки вартості однієї простої іменної акції без документарної відповідача станом на 07.09.2017, оцінювач використовував дохідний та порівняльний методичні підходи і обґрунтував неможливість та недоцільність використання майнового підходу. Верховний суд у постанові від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 зазначив про те, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-уаті має бути застосований майновий підхід до оцінки (як єдиний або поряд з іншими). При застосуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: «ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства». Зазначаючи, що питання визначення справедливої (ринкової) ціни акцій, які були примусового відчужені, є ключовим у справах даної категорії, просить призначити судову оціночну експертизу на вирішення експерта поставити наступне питання: Якою була дійсна узгоджена ринкова (справедлива) вартість 1 акції ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» станом на 07.09.2017 у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним, і майновим? Запропонував проведення експертизи доручити Дніпропетровському най оково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України, Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива», на вибір.

06.07.2021 від позивачів надішли спростування заперечень на заяву про зміну предмету позову.

06.07.2021 надійшли заперечення позивачів щодо призначення експертизи у справі з наступних підстав. Відносно відповідачів постановою верховного Суду у складі касаційного господарського суду від 28.04.2021 у справі № 910/12591/18 вже встановлена обставина щодо необхідності викупу відповідачами акцій у процедурі сквіз-аут за ціною 1547,4026 грн за одну акцію. З урахуванням вимог ч. 5 ст. 75 ГПК України, відповідачі, які брали участь у справі № 910/12591/18 не мають права спростовувати висновки постанови верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 28.04.2021 у справі № 910/12591/18. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2021 у справі № 910/2483/18 затверджена Мирова угода між акціонером - позивачем у тій справі з одного боку, та Акціонерним товариством «ДТЕК Діпроенерго» та ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд», з іншого боку (відповідачами у даній справі № 908/755/21), про сплату позивачу грошовх коштів в сумі 296 592,80 грн, як компенсацію вартості акцій ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго», що були придбані ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» у позивача за публічною вимогою ТОВ «ДТЕК Пауер Трєйд» в порядку обов`язкового продажу, передбаченого ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», виходячи з ціни однієї акції 1547,4026 грн. Отже, відповідачі фактично погодилися із справедливою ціною сквіз-ауту щодо акцій ДТ «ДТЕК Дніпроенерго» 1547,4026 грн за одну акцію.

У даній справі № 908/755/21 відповідач 1 заявляючи клопотання про призначення експертизи демонструє намір переглянути висновок Постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 28 квітня 2021 у справі № 910/12591/18, який сам же визнав шляхом укладання Мирової угоди. Позивачі вважають, що після Постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 28 квітня 2021 року у справі № 910/12591/18 та, особливо, після визнання відповідачами висновків цієї постанови при укладанні Мирової угоди не може ставитися жодного питання щодо ревізії цих висновків. Відповідачі мали можливість заявити про призначення експертизи у справі № 910/2483/18 та справі № 910/12591/18, однак вони цього не зробили, а замість цього уклали мирову угоду, чим фактично погодилися з відсутністю необхідності переоцінки висновків Верховного Суду у справі № 910/12591/18. Законність постанови Верховного Суду у складі касаційного господарського суду від 28.04.2021 у справі № 910/12591/18 не може піддаватися сумніву, а ця законність означає, що прийнята у цій постанові ціна викупу акцій повинна розглядатися як «законна», іншої «законної» ціни буди не може.

У постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 28 квітня 2021 року у справі № 910/12591/18 сформульована правова позиція про те, що до акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» повинен застосовуватися пункт 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» (біржовий курс), то це виключає застосування пункту 1 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» (визначення ціни відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність), а значить виключає легітимне застосування оціночної експертизи, оскільки біржова ціна не перевіряється методами оцінки відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, тому що ці методи мають різні сфери застосування.

У постанові від 04 березня 2021 року у справі № 910/2483/18 Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду, емітент акцій - Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», прямо наголошено, що у випадку, передбаченому пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» (біржовий курс), «середній біржовий курс цінних паперів визначається та публікується самою біржею відповідно до нормативно-правових актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, для визначення біржового курсу суб`єкт оціночної діяльності не потрібен…».

Отже, на думку представника позивачів, експерту - оцінювачу немає чого робити при визначенні ціни «викупу» акцій при наявності підстав для застосування пункту 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» (біржовий курс), а наявність таких підстав встановлена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 28 квітня 2021 року у справі № 910/12591/18 та фактично погоджена відповідачами шляхом укладання Мирової угоди.

27.07.2021 на адресу суду надійшли доповнення позивача проти заперечення експертизи. В доповненнях позивачі зазначили, що у справі № 908/755/21 вже э експертиза, оскільки позивачами надано висновок експерта судової економічної експертизи № 29/18 від 06.2018 зі справи № 910/2483/18 про ринкову вартість однієї простої іменної акції станом на 07.09.2017 у розмірі 788,3228 грн. Підстави для призначення експертизи відсутні.

05.08.2021 на адресу суд надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “ДТЕК Пауер Трейд” про розгляд справи спочатку.

05.08.2021 від ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 908/755/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/2334/21 за позовом ТОВ «Міртіс», ТОВ «АНБ Україна», ТОВ «Он-лайн капітал» до ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» про стягнення 2 630 805,08 грн. У разі відмови в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі до набрання чинності судовим рішенням у іншій справі, задовольнити клопотання відповідача 1 про призначення експертизи.

В обґрунтування зазначив, що товариство є стороною в подібній судовій справі № 910/2334/21 (також стосується оскарження ціни сквіз-аут в ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго») та ухвалою суду від 14.07.2021 у вказаній справі призначено судову економічну експертизу. У справі № 910/2334/21 будуть встановлені обставини, які мають суттєве значення для розгляду справи № 908/755/21, зокрема щодо встановлення дійсної (ринкової) вартості 1 акції ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» станом на 07.09.2021 і таким чином будуть враховані висновки Великої Палати Верховного суду щодо дотримання критеріїв визначення ринкової вартості акцій. Додатково просить не приймати до уваги висновок експерта за результатами судової-економічної експертизи № 29/18 від 06.04.2018, оскільки його складено на підставі листа особи, яка не є стороною судового провадження у справі № 908/755/21. Експерт під час складання висновку не вчиняв жодних дій щодо визначення вартості акцій відповідача та здійснював трактування норм права, що є неприпустимим.

10.08.2021 ухвалою суду постановлено здійснювати розгляд справи № 908/755/21 спочатку. Підготовче засідання призначено на 30.08.2021.

26.08.2021 від представника позивачів 1-4 надійшли заперечення проти клопотань та заперечень відповідача 2. Наголошує на тому, що експертиза не може спростовувати біржовий курс. Якщо навіть результати експертизи дадуть нижчу ціну, до уваги повинен бути взятий біржовий курс як більший. До винесення судового рішення експертний висновок № 29/18 є таким, що існує в матеріалах справи, і нові експертизи можуть призначатися виключно з урахуванням цього факту. У наданому стороною позивачів висновку експерта, експерт лише нормативно обґрунтував обраний метод оцінки. Просить відхилити клопотання та заперечення відповідача -2 викладені у документі від 02.08.2021, відхилити повністю.

У судовому засіданні 30.08.2021 здійснювався звукозапис судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу “Оберіг”.

Судом перевірені повноваження присутніх в судовому засіданні представників сторін. Відводів складу суду не заявлено.

Під час проведення судового засідання 30.08.2021 було продовжено з`ясування позиції представників сторін щодо призначення у справі експертизи.

Представники позивачів заперечила щодо призначення експертизи у справі та зупиненні провадження у справі, до набрання законної сили судовим рішенням в іній справі, з підстав викладених раніше.

Представник відповідача 1 підтримав клопотання про призначення у справі судової оціночної експертизи, з підстав наведених у клопотанні.

Представник відповідача 2 підтримала клопотання про зупинення провадження у справі до іншої справи та щодо можливого призначення експертизи, з підстав викладених раніше.

Розглянувши клопотання відповідача 1, 2 та з`ясувавши позицію представників позивачів з приводу заявлених клопотань суд зазначає наступне.

Щодо клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/2334/21.

Відповідач 2 обґрунтовує клопотання тим, що товариство є стороною в подібній судовій справі № 910/2334/21 (також стосується оскарження ціни сквіз-аут в ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго») та ухвалою суду від 14.07.2021 у вказаній справі призначено судову економічну експертизу. У справі № 910/2334/21 будуть встановлені обставини, які мають суттєве значення для розгляду справи № 908/755/21, зокрема щодо встановлення дійсної (ринкової) вартості 1 акції ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» станом на 07.09.2021 і таким чином будуть враховані висновки Великої Палати Верховного суду щодо дотримання критеріїв визначення ринкової вартості акцій.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках: об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадках, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються таким засобами, зокрема висновками експертів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Суд не позбавлений можливості для встановлення обставин, що мають значення для вирішення даної справи, вирішити питання щодо призначення судової експертизи у даній справі.

Таким чином, відсутні об`єктивини неможливість розгляду даної справи у випадку, коли зібрані докази дозволять встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у справі № 908/755/21.

Підстав для зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішення у справі № 910/2334/21, суд не вбачає.

Щодо призначення експертизи.

Клопотання про призначення оціночної експертизи обґрунтовано тим, що у разі оскарження акціонерами процедури примусового відчуження належних їм акцій суд, має встановити чи є запропонована мінори тарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права позивачів. Ринкова вартість акцій ПАТ «Дніпроенерго» визначена суб`єктом оціночної діяльності станом на 07.09.2017 у розмірі 250,01 грн. Середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» за період з 30 травня по 30 серпня 2017 року становив 773,70 грн за одну акцію. Ціна публічних відкритих торгів ФДМ України від 31.08.2017 з продажу блокуючого пакету 25 % акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» і відповідно найвища ціна акцій протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття склала 488,14 грн за одну акцію. Зі звіту суб`єкта оціночної діяльності за результатами незалежної оцінки вартості однієї простої іменної акції без документарної відповідача станом на 07.09.2017, оцінювач використовував дохідний та порівняльний методичні підходи і обґрунтував неможливість та недоцільність використання майнового підходу. Верховний суд у постанові від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 зазначив про те, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-уаті має бути застосований майновий підхід до оцінки (як єдиний або поряд з іншими). При застосуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: «ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства». Зазначаючи, що питання визначення справедливої (ринкової) ціни акцій, які були примусового відчужені, є ключовим у справах даної категорії, просить призначити судову оціночну експертизу на вирішення експерта поставити наступне питання: Якою була дійсна узгоджена ринкова (справедлива) вартість 1 акції ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» станом на 07.09.2017 у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним, і майновим? Запропонував проведення експертизи доручити Дніпропетровському най оково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України, Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива», на вибір.

Відповідно до ч. 2 статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства», ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на організованих ринках капіталу, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на організованих ринках капіталу, - як середній курс за результатами регулярних торгів таких цінних паперів на відповідному організованому ринку капіталу, розрахований оператором такого організованого ринку капіталу за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше організованих ринках капіталу та їхній середній курс за результатами торгів за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних організованих ринках капіталу відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на організованих ринках капіталу, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, або у разі якщо законом передбачена можливість незастосування пункту другого цієї статті, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем публічної безвідкличної вимоги № 14 від 06.12.2017) ринкова вартість акцій визначається відповідно до статті 8 цього Закону.

Натомість, норми статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», які визначають порядок проведення процедури сквіз-ауту, передбачають інший порядок визначення ринкової вартості акцій товариства у цій процедурі.

Згідно з абзацом 2 частини третьої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем публічної безвідкличної вимоги № 14 від 06.12.2017) товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Пункт 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» також містить посилання на те, що ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону.

Виходячи із системного аналізу положень, закріплених у статті 8, в абзаці 2 частини третьої, пункті 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», ринкова вартість акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) для цілей визначення ціни обов`язкового продажу акцій (ціни придбання акцій), визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Отже, згідно з ч. 5 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», на відміну від п. 1 ч. 3 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Враховуючи те, що положення статей 65-1 та 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачають різний підхід у визначенні ринкової вартості акцій товариства для цілей визначення ціни придбання акцій у двох різних процедурах, за результатом застосування цих різних підходів існує досить велика ймовірність отримання різних результатів ринкової вартості акцій, які можуть істотно відрізнятися між собою.

З огляду на викладене, у разі звернення міноритарного акціонера до суду з позовом до заявника публічних безвідкличних пропозиції/вимоги та/або самого товариства про стягнення ціни придбання акцій, яка на його думку є справедливою, посилаючись при цьому на порушення порядку визначення ринкової вартості акцій товариства та на те, що визначена відповідачем ринкова вартість акцій є несправедливою, суд має дослідити ці доводи позивача та заперечення відповідача/відповідачів на ці доводи. Зокрема суд має дослідити та встановити дійсний розмір ринкової вартості акцій товариства, що визначається у процедурі добровільного викупу акцій, передбаченій статтею 65-1 Закону, а також розмір ринкової вартості акцій, що визначається у процедурі сквіз-ауту, передбаченій статтею 65-2 Закону, встановити чи відрізняються ці розміри ринкової вартості акцій між собою та чи є різниця між ними істотною.

Суд також має встановити, за яким/якими підходом/підходами у спірних правовідносинах визначалася ринкова вартість акцій, на підставі якої були визначені ціни придбання акцій у процедурах добровільного та примусового викупу акцій, а також перевірити, чи правильно була визначена ця ринкова вартість акцій. Крім того, у разі наведення позивачем свого розрахунку ринкової вартості акцій, суд має перевірити цей розрахунок позивача на предмет його правильності та відповідності вимогам чинного законодавства. При цьому, при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій за розрахунками як позивача, так і відповідача, суд у разі виникнення необхідності відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України має право призначити експертизу у справі.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 04.03.2021 у справі № 910/2483/18.

Зі змісту наявного в матеріалах справи Звіту про незалежну оцінку вартості однієї простої іменної акції бездокументарної ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 04.10.2017 вбачається, що при визначенні дійсної (ринкової) вартості 1 (однієї) простої іменної акції АТ «ДТЕК Дніпроенерго» оцінювач використовував два методичні підходи для оцінки майнових прав, що входять в об`єкт оцінки, а саме дохідний методичний підхід та порівняльний методичний підхід. Так, визначена в рамках порівняльного підходу, методом ринкових угод, вартість однієї простої іменної бездокументарної акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" станом на 07.09.2017 становить 658,98 грн; в рамках дохідного підходу, методом дисконтування грошових потоків - 197,60 грн; ринкова вартість (узгоджена) - 250,01 грн. Відмовляючись від використання майнового підходу, оцінювач зазначив, зокрема, що майновий підхід може дати неправильну оцінку вартості, так як часто неможливо повністю відтворити об`єкт оцінки, майновий підхід не враховує варіант найкращого і найбільш ефективного використання об`єкта, застосування майнового підходу не є виправданим при оцінці корпоративних прав, з огляду на те, що велика частина оцінюваного майна товариства є спеціалізованим, тобто окремо від цілісного майнового комплексу не продається і не купується на ринку і має найбільшу вартість у складі майнового комплексу, майновий підхід не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством і синергетичний ефект від об`єднання активів підприємства і відповідно не дає уявлення про ринкову вартість капіталу, що припадає на учасників товариства.

Разом з тим, у постанові від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 Верховний Суд зазначив, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч. 6 ст. 9 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», Національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт № 1 та Національний стандарт № 3 «Оцінка цілісних майнових комплексів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 №1655). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства".

З огляду на вищенаведене, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену, зокрема, в постановах від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18 та від 04.03.2021 у справі № 910/2483/18, для правильного вирішення цього спору необхідним є встановлення узгодженої дійсної (ринкової) вартості акцій АТ «ДТЕК Дніпроенерго» в процедурі обов`язкового продажу акцій (сквіз-ауту), яка має бути визначена за трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею першою Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Призначення судової експертизи в господарському судочинстві зумовлено тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Оскільки в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору та потребують спеціальних знань, без яких встановити обставини, що входять до предмету доказування в цій справі, неможливо, приймаючи до уваги те, що жодною стороною не надано висновок експерта з питання, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи визнається судом обґрунтованим.

Доводи позивачів щодо відсутності підстав для призначення експертизи спростовуються тим, що згідно з приписами вищенаведених норм Закону України «Про акціонерні товариства» ринкова вартість акцій товариства в процедурі сквіз-ауту визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому, суд касаційної інстанції у справах № 905/1926/18 та № 910/2483/18 підтвердив правомірність, у разі необхідності, призначення судом експертизи при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій товариства в процедурі обов`язкового продажу акцій (сквіз-ауту).

Крім того, затвердження мирової угоди між акціонером – позивачем та АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» ухвалою Господарського суду м. Києва від 28.08.2021 у справі № 910/2483/18 про сплату грошових коштів у сумі 296 592,80 грн, на думку суду, не свідчить про погодження відповідачами справедливої ціни сквіз-ауту виходячи із ціни однієї акції 1547,4026 грн. Затвердження мирової угоди між сторонами є врегулюванням спору на підставі взаємних поступок і стосується лише прав та обов`язків сторін у справі № 910/2483/18, а відтак не є погодженням справедливої ціни сквіз-ауту для інших акціонерів.

Експертний висновок № 29/18 від 06.04.2018 складений ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернитива» за результатами проведення судово-економічної експертизи за доручення голови наглядової ради Закритого недиверсифікованого корпоративного інвестиційного фонду «Синергія-7» Мельничука В.Г. від 20.03.2018 № 7, який не є учасником даної справи, а відтак не є експертизою проведеною на замовлення учасника справи відповідно до ст. 101 ГПК України.

Відповідно до частин 3 - 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

У поданому до суду клопотанні про призначення судової експертизи відповідач просить суд доручити проведення судової експертизи у цій справі Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України або Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України або Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива».

Позивачів заперечили щодо проведення експертизи в цілому та щодо вказаних експертних установ також. Представник відповідача 1 зазначив, що у разі незгоди представників позивачів із запропонованими експертними установами є можливість доручити проведення експертизи будь-якій іншій експертній установі.

Разом з цим, представник позивачів 1-4 висловив пропозицію щодо можливої експертної установи зазначивши про Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024).

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Суд вважає за доцільне доручити проведення судової експертизи Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024)

Зі змісту клопотання про призначення у справі судової експертизи вбачається, що на вирішення судової експертизи відповідач просить суд поставити питання щодо дійсної узгодженої ринкової (справедливої) вартості 1 (однієї) акції у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» станом на 07.09.2017 за трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим.

За висновком суду, запропоноване відповідачем питання, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, безпосередньо стосується предмету доказування в цій справі та буде редакційно враховано судом при призначенні судової експертизи.

З урахуванням того, що питання визначення справедливої вартості акцій в процедурі обов`язкового продажу акцій відноситься до компетенції суду, суд вважає за необхідне поставити на вирішення експерту питання в наступній редакції: Якою була узгоджена дійсна (ринкова) вартість 1 (однієї) акції Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» (Україна, 69006, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, буд. 20; ідентифікаційний код юридичної особи 00130872) станом на 07.09.2017 у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним, майновим?

Відповідно до частин 1 - 3, 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Підсумовуючи викладене, з огляду на предмет та підстави заявленого позову, а також враховуючи заперечення відповідача проти позову, оскільки висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової економічної експертизи, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Оскільки клопотання про призначення у справі судової експертизи заявлене відповідачем, то саме на відповідача необхідно покласти обов`язок з оплати вартості проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

У зв`язку з необхідністю призначення судової експертизи, провадження у справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи.

Керуючись статтями 99, 100, 228, 229, 232 - 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

постановив

1. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Пауер Трейд» у зупиненні провадження у справі № 908/755/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/2334/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Міртіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «АНБ Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Он-лайн капітал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Пауер Трейд» про стягнення 2 630 805,08 грн.

2. Призначити у справі № 908/755/21 судову оціночну експертизу, проведення якої доручити Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024), на вирішення якої поставити наступне питання:

Якою була узгоджена дійсна (ринкова) вартість 1 (однієї) акції Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» (Україна, 69006, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, буд. 20; ідентифікаційний код юридичної особи 00130872) станом на 07.09.2017 у складі пакету загальною кількістю 100 % від статутного фонду (капіталу) АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним, майновим?

3. З метою проведення судової експертизи матеріали справи № 908/755/21 надіслати до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024).

4. Відповідно до статті 14 Закону України «Про судову експертизу» попередити експертів, які будуть проводити судову експертизу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

5. Витрати з оплати вартості проведення судової експертизи покласти на АТ «ДТЕК Дніпроенерго». Сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5 банківських днів з дня його отримання.

6. Зобов`язати учасників справи на вимогу експертів подати всі документи, необхідні для проведення судової експертизи.

7. Зупинити провадження у справі № 908/755/21 на час проведення судової експертизи.

8. Ухвалу надіслати учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строк, передбачені статтями 254 - 256 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалу підписано 03.09.2021.

Суддя І. С. Горохов