Вирок № 99343004, 03.09.2021, Великобагачанський районний суд Полтавської області

Справа № 525/99/21

Номер провадження 1-кп/525/71/2021

Вирок

Іменем України

03 вересня 2021 року Великобагачанський районний суд Полтавської області в складі: головуючого - судді Ячала Ю.І.,

за участю секретаря Лопатки О.В.,

прокурорів Дулича О.Д., Погребського С.В., Корсуна В.С.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Михайлика М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в селищі Велика Багачка, кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця селища Велика Багачка Полтавської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня-спеціальна, непрацюючий, неодружений, за станом здоров`я групи інвалідності не має, судимого:

1) 27.08.2019 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області по ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді штрафу в сумі 850,00 гривень, штраф сплачено 13.01.2020 року (квитанція про сплату штрафу № 23004 від 13.01.2020 том 2 а.п. 74),

по ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, -

встановив:

Обвинувачений ОСОБА_1 придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , наркотичний засіб канабіс для власного споживання без мети збуту.

27 жовтня 2020 року, близько 15 години 00 хвилин, в процесі проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено у паперовому згортку особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса, у висушеному стані, становить 0,501 грам, стебла рослини коноплі, тонкі стебла якої містять тетрагідроканнабінол і є канабісом, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 14,3 грам.

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, суду пояснив, що він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зазначив, що після його затримання 27 жовтня 2020 року, близько 15 години, працівниками поліції було проведено обшук в житловому приміщенні, де він проживає разом із бабусею та двома братами, вказував, що не був присутнім під час проведення обшуку і заперечував, що вилучена в його помешканні речовина рослинного походження належить йому, заперечував, що займався збутом наркотичних засобів на території Великобагачанського району з метою отримання прибутку, на інші запитання відмовився відповідати.

Однак, не дивлячись на невизнання своєї вини, винність ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту підтверджується наступними доказами, дослідженими судом.

Протоколом обшуку від 27.10.2020 року, який проведено за участю двох понятих, власника житла, до протоколу додано СD-диск із файлами відеозапису ходу процесуальної дії, що був переглянутий в судовому засіданні. Протоколом зафіксовано факт виявлення та вилучення під час обшуку в житловому будинку, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , окрім іншого, наступних речей: 1) на підвіконні паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження; 2) під диваном в полімерному пакеті стебла рослини схожі зовні на рослину коноплі (том 1 а.п. 141-147). Доводи захисника про недопустимість протоколу обшуку від 27.10.2020 року суд вважає безпідставними, обшук проведено відповідно до положень ст. 236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді від 16.10.2020 року (том 1 а.п. 139, 140) із безперервним фіксуванням за допомогою аудіо- та відеозапису, який переглянуто судом в судовому засіданні.

Висновком експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 03 листопада 2020 року за № 2395, відповідно до якого: 1) речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка знаходилася в паперовому згортку, є канабісом; 2) канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, у висушеному стані, становить 0,501 грам (том 1 а.п. 151-154). Зазначений наркотичний засіб був вилучений під час проведення обшуку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживав обвинувачений.

Висновком експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 03 листопада 2020 року за № 2397, відповідно до якого: 1) надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослини коноплі, тонкі стебла містять тетрагідроканнабінол і є канабісом, товсті стебла тетрагідроканнабінолу не містять, до наркотичних засобів не відносяться. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 14,3 грам (том 1 а.п. 157-160). Зазначений наркотичний засіб був вилучений під час проведення обшуку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживав обвинувачений.

Показаннями свідків обвинувачення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які буди допитані в судовому засіданні та надали показання, що були присутні під час проведення обушку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , які узгоджуються із інформацією Протоколу про проведення обшуку від 27.10.2020 року та безперервним аудіо- та відеозаписом, який переглянуто судом в судовому засіданні.

Обвинувачення сформульоване у фабулі обвинувального акту в частині, що 01 вересня 2020 року, близько 15 години ОСОБА_1 , заздалегідь домовившись про зустріч із громадянином ОСОБА_4 (анкетні дані особи змінено), з метою збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів, перебуваючи на вулиці за адресою: вулиця Каштанова селище Велика Багачка Полтавської області, збув останньому за 100,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 1,976 грам, суд вважає не доведеним стороною обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Сторона обвинувачення в ході судового розгляду, для доведення обвинувачення в частині, що ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував на території Великобагачанського району особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, посилалася на показання свідка зазначеного у змісті обвинувального акта на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Отримані в ході судового розгляду показання свідка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був допитаний в судовому засіданні 10.08.2021 року, за ініціативою сторони обвинувачення, з використанням технічних засобів, з іншого приміщення Великобагачанського районного суду Полтавської області, суд вважає як такі, що не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення суду, а тому на них суд не може посилатися при ухваленні судового рішення, з наступних обґрунтувань.

За основу суд приймає позицію сторони обвинувачення, яка висловлена прокурором в судовому засіданні, що свідок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою, до якої застосовані заходи забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення на підставі Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" від 23 грудня 1993 року № 3782-XII (далі за текстом Закон України № 3782-XII), і що, ані слідчими, які здійснювали досудове розслідування, ані прокурорами, які здійснювали процесуальне керівництво в межах кримінального провадження № 120201701200000270 від 01.09.2020 року, рішення про застосування заходів безпеки до будь-якої окремої особи відповідно до вищезазначеного закону не приймалося, і що стороні обвинувачення не відомо на момент розгляду справи в суді про те, хто, і коли прийняв рішення про застосування заходів безпеки у відповідності до ч. 2 ст. 3 Закону України № 3782-XII у відношенні особи, яка при допиті в судовому засіданні назвалася на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (далі за текстом свідок ОСОБА_4 ).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу.

Суд констатує, що зважаючи на позицію сторони обвинувачення, був позбавлений можливості під час допиту в судовому засіданні встановити особу свідка сторони обвинувачення ОСОБА_4 , а тому не може розглядати отриману від свідка ОСОБА_4 інформацію, як показання свідка для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_1 , з огляду на неможливість ідентифікувати дану особу при допиті в судовому засіданні. Свідок ОСОБА_4 не надавав відповідальному працівнику суду жодних документів, які посвідчували його особу, суду повідомив інформацію про свою особу, яка не відповідає об`єктивній дійсності, що підтверджується в судовому засіданні позицією прокурора. Зазначене, фактично позбавляє можливості суд ідентифікувати джерело отриманих судом доказів.

Суд також звертає увагу на той факт, що Реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 120201701200000270 від 01.09.2020 року, не містить відомостей про прийняття у даному провадженні процесуальних рішень про застосування заходів безпеки на підставі Закон України № 3782-XII до будь-яких осіб (том 1 а.п. 5-8).

Крім того, суд зазначає, що на неодноразові запитання головуючого, щодо того, чи відомо стороні обвинувачення дійсні анкетні відомості про особу, яку було допитано у судовому засіданні, яка назвалася ім`ям ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хто і коли прийняв рішення про застосування до особи, яка по матеріалам кримінального провадження проходить під ім`ям ОСОБА_4 заходи забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, і які підстави прийняття такого рішення, відповіді не отримав. Зазначені відомості також при допиті в судовому засіданні були підтверджені слідчим Цикалом М.М, який виконував із зазначеною вище особою слідчі дії не встановлюючи її особу.

Надані прокурором(рами) пояснення свідчать про те, що останньому(нім) невідомо на час розгляду справи в суді про те, хто, коли і на якій підставі залучив до даного кримінального провадження особу, яку було допитано в судовому засіданні, і яка назвалася на ім`я ОСОБА_4 , як і те, хто і на якій підставі застосував до даної особи заходи забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, і в чому конкретно вони полягають він не знає, самого рішення не бачив, а матеріали кримінального провадження не містять даного рішення.

Наданий прокурором на кінцевій стадії судового розгляду лист від 17.08.2021 року на ім`я прокурора Миргородської окружної прокуратури Корсуна Вадима, не спростовує висновки суду щодо особи ОСОБА_4 , зазначаючи що факт застосування до особи заходів забезпечення безпеки у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення на підставі Закону України Закон України № 3782-XII, повинен бути доведений належним чином, а саме відповідним рішенням посадової особи чи відповідного органу (том 2 а.п. 58, 59).

З огляду на викладене, суд зазначає, що не приймає, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 показання свідка ОСОБА_4 , які були отримані в судовому засіданні, та вважає їх недопустимими.

Досліджені в судовому засіданні: 1) Протокол огляду 01.09.2020 року, яким засвідчено факт видачі на вулиці в селищі Велика Багачка Полтавської області, поблизу території колишнього РСТ "Райавтодор", слідчому Великобагачанського відділення поліції Цикалу М.М. в присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , особою на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паперового згортку із вмістом речовини рослинного походження (том 1 а.п. 62-64); 2) Висновок експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 03 вересня 2020 року за № 1989, відповідно до якого: 1) надана речовина рослинного походження зеленого кольору має морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 1,976 грам (том 1 а.п. 67-69), зазначений наркотичний засіб був виданий ОСОБА_4 01.09.2020 року; 3) Показання свідків обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які були допитані в судовому засіданні та суду пояснили, що були присутні у якості понятих при проведенні слідчої дії, яка зафіксована Протоколом огляду 01.09.2020 року, при якій працівниками поліції у особи поблизу території колишнього РСТ "Райавтодор" в селищі Велика Багачка, було вилучено речовину рослинного походження; 4) Показання свідка обвинувачення слідчого ОСОБА_8 , який проводив досудове розслідування у групі слідчих та 01.09.2020 року проводив слідчу дію, якою зафіксовано факт видачі на вулиці в селищі Велика Багачка Полтавської області, поблизу території колишнього РСТ "Райавтодор" паперового згортку із вмістом речовини рослинного походження, при цьому сам слідчий зазначав, що не встановлював у належний спосіб особу зазначену в протоколі на ім`я ОСОБА_4 , 12.12.1983 року та відносився до даної особи, як до особи до якої застосовано заходи безпеки, хоча жодних доказів на підтвердження статусу ОСОБА_4 , як особи до якої застосовано заходи безпеки, йому як слідчому не надавалися. Зазначені докази сторони обвинувачення ні окремо, ні у своїй сукупності не доводять, поза розумними сумнівами, вину обвинуваченого ОСОБА_1 по даній частині обвинувачення.

Інші досліджені в судовому засіданні докази по справі не містять відомостей на підтвердження обставин, які сформульовані в даній частині обвинувачення.

Обвинувачення сформульоване у фабулі обвинувального акту в частині, що 23 вересня 2020 року, близько 14 години 11 хвилин ОСОБА_1 , повторно, заздалегідь домовившись про зустріч із громадянином ОСОБА_4 (анкетні дані особи змінено), з метою збуту наркотичних засобі з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу приміщення супермаркету "Маркетопт", який розташований по вулиці Європейська, 68, селище Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, збув останньому за 300,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 18,369 грам, суд вважає не доведеним стороною обвинувачення.

Суд зазначає, що не приймає, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 в даній частині обвинувачення, показання свідка ОСОБА_4 , які були отримані в судовому засіданні, та вважає їх недопустимими з аналогічних підстав наведених вище.

В основу доведення вини обвинуваченого прокурор покладає матеріали, якими задокументовано проведення негласної слідчої дії.

Суд приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення матеріали щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведеної на підставі постанови прокурора Дулича Олексія Дмитровича від 04.09.2020 року (том 1 а.п. 111, 112), не можуть бути використані у даному кримінальному провадженні, з наступних обґрунтувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження серед іншого визначає завдання, що до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 246 КПК України, у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений: прокурором, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням, - до вісімнадцяти місяців.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 251 КПК України, імперативно визначено, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК України, процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3, 4 ст. 115 КПК України, строки, встановлені цим Кодексом, обчислюються годинами, днями і місяцями. Строки можуть визначатися вказівкою на подію. При обчисленні строку годинами строк закінчується в останню хвилину останньої години. При обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку. При обчисленні строків місяцями строк закінчується у відповідне число останнього місяця.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Досліджений в судовому засіданні зміст постанови прокурора Дулича Олексія Дмитровича від 04.09.2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (том 1 а.п. 111, 112), свідчить про те, що органами досудового розслідування негласну слідчу дію проведено поза межами строку на її проведення.

У змісті постанови прокурора від 04.09.2020 року строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначено одним днем 07 вересня 2020 року, а слідчу (розшукову) дію проведено 23 вересня 2020 року, рішення прокурором про продовження строку слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не приймалося (том 1 а.п. 111, 112 всі інші матеріали кримінального провадження).

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Суд, зважаючи на положення ст. 1 КПК України, не вважає за можливе розширено тлумачити зміст постанови прокурора від 04.09.2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а тому всі проведені дії органами досудового розслідування, які стосуються підготовки, організації, проведення та документування вказаної дії, які здійснено поза межами встановленого у постанові прокурора строку проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії суд вважає такими, що проведені без отримання відповідного дозволу та вважає їх недопустимими для доведення вини обвинуваченого.

З огляду на вище зазначене, суд вважає, що досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, якими доводиться обвинувачення в даній частині, а саме: 1) Протокол огляду грошових коштів від 23.09.2020 року (том 1 а.п. 77-79); 2) Протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 23.09.2020 року (том 1 а.п. 80); 3) Протокол огляду та видачі від 23.09.2020 року (том 1 а.п. 81); 4) Протокол проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 23.09.2020 року (том 1 а.п. 83), є недопустимими з огляду на те, що вони отримані поза межами встановленого у постанові прокурора строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Показання свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були допитані в судовому засіданні та суду пояснили, що були присутні у якості понятих при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії 23.09.2021 року є недопустимими, з огляду на те, що слідча дія проведена поза межами встановленого у постанові прокурора строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Висновок експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 25 вересня 2020 року за № 2193, відповідно до якого: 1) надана речовина рослинного походження зеленого кольору має морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 18,369 грам (том 1 а.п. 86-88). Зазначений наркотичний засіб був вилучений під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 23 вересня 2020, яку було проведено поза межами встановленого прокурором строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а тому даний доказ суд вважає недопустимим.

Інші досліджені в судовому засіданні докази по справі не містять відомостей на підтвердження обставин, які сформульовані в даній частині обвинувачення.

Обвинувачення сформульоване у фабулі обвинувального акту в частині, що 27 жовтня 2020 року, близько 13 години 45 хвилин ОСОБА_1 , повторно, заздалегідь домовившись про зустріч із громадянином ОСОБА_4 (анкетні дані особи змінено), з метою збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу ставка, який розташований за адресою: провулок Шевченка, селище Велика Багачка Великобагачанського району Полтавської області, збув останньому за 1500,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 18,620 грам, суд вважає не доведеним стороною обвинувачення.

Суд зазначає, що не приймає, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 в даній частині обвинувачення, показання свідка ОСОБА_4 , які були отримані в судовому засіданні, та вважає їх недопустимими з аналогічних підстав наведених вище.

В основу доведення вини обвинуваченого прокурор покладає матеріали, якими задокументовано проведення негласної слідчої дії.

Суд приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення матеріали щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведеної на підставі постанови прокурора Дулича Олексія Дмитровича від 02.10.2020 року (том 1 а.п. 113, 114), не можуть бути використані у даному кримінальному провадженні, з наступних обґрунтувань.

Мотиви суду аналогічні мотивам, що наведені при аналізі постанови прокурора Дулича Олексія Дмитровича від 04.09.2020 року.

Досліджений в судовому засіданні зміст постанови прокурора Дулича Олексія Дмитровича від 02.10.2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (том 1 а.п. 113, 114), свідчить про те, що органами досудового розслідування негласну слідчу дію проведено поза межами строку на її проведення.

У змісті постанови прокурора від 02.10.2020 року строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначено одним днем 02 жовтня 2020 року, а слідчу (розшукову) дію проведено 27 жовтня 2020 року, рішення прокурором про продовження строку слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не приймалося (том 1 а.п. 113, 114 всі інші матеріали кримінального провадження).

Суд, зважаючи на положення ст. 1 КПК України, не вважає за можливе розширено тлумачити зміст постанови прокурора від 02.10.2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а тому всі проведені дії органами досудового розслідування, які стосуються підготовки, організації, проведення та документування вказаної дії, які здійснено поза межами встановленого у постанові прокурора строку проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії суд вважає такими, що проведені без отримання відповідного дозволу та вважає їх недопустимими для доведення вини обвинуваченого.

З огляду на вище зазначене, суд вважає, що досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, якими доводиться обвинувачення в даній частині, а саме: 1) Протокол роз`яснення прав та обов`язків ОСОБА_4 від 27.10.2020 року (том 1 а.п. 102); 2) Протокол огляду грошових коштів від 27.10.2020 року (том 1 а.п. 103); 3) Протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 27.10.2020 року (том 1 а.п. 104); 4) Протокол огляду покупця від 27.10.2020 року (том 1 а.п. 105-107); 5) Протокол контролю за вчиненням злочину в порядку ст.271 КПК України від 27.10.2020 року (том 1 а.п. 109), є недопустимими з огляду на те, що вони отримані поза межами встановленого у постанові прокурора строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Інформацію, яка зазначена в Протоколі затримання ОСОБА_1 від 27.10.2020 року (том 1 а.п. 134-139), яка стосується того, що під час затримання у обвинуваченого було вилучено грошові кошти в сумі 1500,00 гривень, купюрами номіналом: 2 (дві) купюри по 500 гривень (АИ6012004, МА4317169); 1 (одна) купюра 200 гривень (ХЖ4957305); 3 (три) купюри по 100 гривень (YБ7912871, YГ2588695, КП9257874), суд вважає недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню, з огляду на те, що зазначені грошові кошти отримані обвинуваченим в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яку проведено поза межами встановленого у постанові прокурора строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Висновок експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 03 листопада 2020 року за № 2396 (том 1 а.п. 130-133), відповідно до якого: 1) надана речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 18,620 грам (том 1 а.п. 130-132). Зазначений наркотичний засіб був вилучений під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 27 жовтня 2020, яку було проведено поза межами встановленого прокурором строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а тому даний доказ суд вважає недопустимим.

Висновок експерта судової хімічної експертизи від 05 листопада 2020 року за № 377 (том 1 а.п. 164-170), відповідно до якого: 1) На наданих для дослідження грошових купюрах, упакованих до спеціального пакету "Україна МВС ЕПКСПЕРТНА СЛУЖБА № 0596728", виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини; 2) На даних для дослідження марлевих матеріалах (згідно напису змиви з правої та лівої руки громадянина ОСОБА_1 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини; 3) Спеціальні хімічні речовини, виявлені на грошових купюрах, марлевих матеріалах, збігаються між собою та з наданим зразком СХР за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. Сформульовані висновки судового експерта отримані на підставі об`єктів дослідження, які отримані чи утворилися внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 27 жовтня 2020, яку було проведено поза межами встановленого прокурором строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а тому даний доказ суд вважає недопустимим.

Інші досліджені в судовому засіданні докази по справі не містять відомостей на підтвердження обставин, які сформульовані в даній частині обвинувачення.

Обвинувачення сформульоване у фабулі обвинувального акту в частині, що 25 жовтня 2020 року, близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_1 , з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, на околиці села Бутова Долина Великобагачанського району Полтавської області, зірвав дикоростучі рослини коноплі, приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де висушив та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту, суд вважає не доведеним стороною обвинувачення.

Належних та допустимих доказів для доведеності зазначених вище обставин, стороною обвинувачення до суду не надано.

Щодо наданих до суду стороною обвинувачення інших доказів по справі.

Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 26.11.2020 року (том 1 а.п. 116, 117), із долученими до нього носіями відповідної інформації карта пам`яті МікроСД № 25т/112 від 28.07.2017 року, об`ємом 8 гігабайт, карта пам`яті МікроСД № 26т/112 від 28.07.2017 року, об`ємом 8 гігабайт, контроль здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 07 вересня 2020 року, справа № 814/723/20, строк проведення негласної (розшукової) дії 2 (два) місяці, починаючи з 07 вересня 2020 року (том 2 а.п. 54-56). Сам зміст протоколу містить інформацію про документування факту злочинної діяльності ОСОБА_1 23 вересня 2020 року та 27 жовтня 2020 року. Зміст переглянутого в суді аудіо-, відео контролю містить фіксацію негласних слідчих (розшукових) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 23 вересня 2020 року ту 27 жовтня 2020 року, яку було проведено поза межами встановленого прокурором строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а тому дані докази суд вважає недопустимими.

Протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.11.2020 року (том 1 а.п. 119, 120), із долученими до нього носієм інформації оптичний диск DVD-R, інвентарний номер № 21т/112 від 28.07.2017 року, на якому зафіксовано і збережено інформацію, яка передавалася та одержувалася ОСОБА_1 за допомогою мобільного телефону за ідентифікаційними ознаками: номер абонента НОМЕР_1 , контроль здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 07 вересня 2020 року, справа № 814/723/20, строк проведення негласної (розшукової) дії 2 (два) місяці, починаючи з 07 вересня 2020 року (том 2 а.п. 54-56). Зміст протоколу не містить будь-якої іншої інформації про документування злочинної діяльності ОСОБА_1 окрім подій пов`язаних із фіксацією негласних слідчих (розшукових) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 23 вересня 2020 року ту 27 жовтня 2020, яку було проведено поза межами встановленого прокурором строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Суд зазначає, що інформація, яка збережена на носії інформації, який долучено до протоколу, а саме відтворення телефонних розмов та повідомлень за період з 07.09.2020 року по 27.10.2020 року, прослуховувалася судом на протязі двох судових засідань, не містила відомостей злочинної діяльності ОСОБА_1 в межах пред`явленого обвинувачення, в подальшому повністю дослідити всі записані телефонні розмови не виявилося можливим з огляду на те, що носій інформації виявився пошкодженим. Суд також зазначає, що інформація телефонних розмов ані слідчим, ані прокурором на стадії досудового розслідування не аналізувалася, зважаючи на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних посилань на визначені телефонні розмови/повідомлення, які підтверджують факти злочинної діяльності особи крім фіксації негласних слідчих (розшукових) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 23 вересня 2020 року ту 27 жовтня 2020 року. Суд розглядає надану суду інформацію такою, що не доводить вину обвинуваченого.

Суд не розглядає, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 , протокол допиту останнього на стадії досудового розслідування з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України.

Щодо посилання сторони захисту на текст угоди про визнання винуватості, яка не була затверджена на стадії підготовчого судового засідання, то суд зазначає, що у разі недосягнення згоди щодо укладення угоди факт її ініціювання і твердження, що були зроблені з метою її досягнення, не можуть розглядатися як відмова від обвинувачення або як визнання своєї винуватості.

В ході судового розгляду, суду не надано доказів, які судом були прийняті, як допустимі, що підтверджують вину обвинуваченого в частині, що останній придбав, виготовив, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту.

Інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи суд розглядає, як підтвердження належної правової процедури під час досудового розслідування і не розглядає їх як джерело доказів у справі.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин встановлених в судовому засіданні, суд оцінює критично і розцінює як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене ним.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Фактично, зміст обвинувального акту складається із фактичних обставин кримінального правопорушення, правової кваліфікації, формулювання обвинувачення.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення.

Зважаючи на перевірені в ході судового розгляду обставини справи, що зазначені у фабулі обвинувального акту, суд приходить до висновку про відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України окремо, як зазначено у обвинувальному акті, та вважає що його дії слід кваліфікувати за єдиний умислом, не знаходячи підстав для кваліфікації, як виготовлення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

Щодо мети вчинення кримінального правопорушення, то суд зазначає, що наявність непогашеної судимості за ст. 309 КК України, масу наркотичного засобу, який було вилучено під час обушку у приміщенні, де проживає обвинувачений, об`єктивно свідчать, що останній зберігав наркотичні засоби для власного вживання.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Виходячи з наведеного, суд кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збути, а кваліфікацію, дану органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, збут наркотичного засобу, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вважає помилковою, з огляду на встановлені обставини справи.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , відповідно до ст. 66 КК України, відсутні.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , відповідно до ст. 67 КК України, вчинення злочину особою повторно.

Суд, керуючись вимогами ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до кримінального проступку, обставин справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який не одружений, не має офіційного місця роботи протягом тривалого періоду, проживає разом із бабусею та двома братами один із яких неповнолітній, нерухомого майна не має, цінного нерухомого майна не має, вважає за можливе застосувати до обвинуваченого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в межах санкції статті, у редакції, яка діяла на час вчинення злочину.

Суд вирішує долю речових доказів, відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

По справі маються процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз на загальну суму 5884,20 (п`ять тисяч вісімсот вісімдесят чотири гривні 20 копійок), які відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Відповідно до протоколу затримання від 27 жовтня 2020 року обвинувачений ОСОБА_1 був затриманий о 15 годині 15 хвилин 27 жовтня 2020 року (том 1 а.п. 134-136) і в подальшому перебував під вартою по даному кримінальному провадженні (том 1 а.п. 31-32, том 2 а.п. 12-13).

Суд приймає до уваги той факт, що строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_1 становить на 03 вересня 2021 року - 11 (одинадцять) місяців 8 (вісім) днів.

Зважаючи, що судом призначено покарання у виді штрафу суд вважає за можливе повністю звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

До обвинуваченого ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк застосування до 05 вересня 2021 року включно (том 2 а.п. 12-13).

За результатами розгляду справи, суд приходить до переконання про доцільність та необхідність змінити обвинуваченому ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили вид запобіжного заходу із тримання під вартою на особисте зобов`язання. При цьому суд приймає до уваги обставини, що обвинуваченого звільнено від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись статтями 368, 370, 374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, суд, -

ухвалив:

ОСОБА_1 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 18700,00 (вісімнадцять тисяч сімсот гривень 00 копійок).

Враховуючи попереднє ув`язнення, повністю звільнити засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання у виді штрафу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили вид запобіжного заходу із тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на засудженого обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: 1) прибувати за кожною вимогою до суду; 2) повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз на загальну суму 5884,20 (п`ять тисяч вісімсот вісімдесят чотири гривні 20 копійок).

Речові докази по даному кримінальному провадженню: 1) особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс", загальною масою в перерахунку на суху речовину 53,766 грам, який зберігається у камері зберігання речових доказів відділення поліції № 3 Миргородського РВП ГУ НП в Полтавській області, після набрання вироком законної сили, знищити; 2) зразок спеціальної хімічної речовини, змиви і обох рук підозрюваного ОСОБА_1 , контроль бинта змиву, який зберігається у камері зберігання речових доказів відділення поліції № 3 Миргородського РВП ГУ НП в Полтавській області, після набрання вироком законної сили, знищити; 3) гроші в сумі 470,00 гривень, мобільний телефон марки "NOKIА", в корпусі білого кольору, з сім-картою мобільного оператора, запальничка червоного кольору, окуляри чорного кольору, пачка цигарок чорного кольору. медична маска білого кольору, монета номіналом 50 копійок, медична маска синього кольору, які зберігаються у камері зберігання речових доказів відділення поліції № 3 Миргородського РВП ГУ НП в Полтавській області, після набрання вироком законної сили, повернути власнику обвинуваченому ОСОБА_1 та дозволити використовувати на власний розсуд; 4) гроші в сумі 1500,00 (одна тисяча п`ятсот гривень 00 копійок), що використовувалися під час проведення негласної слідчої дії, які зберігаються в камері зберігання речових доказів відділення поліції № 3 Миргородського РВП ГУ НП в Полтавській області, після набрання вироком законної сили, конфіскувати; 5) велосипед чоловічого типу марки "OPTIMABIKES", зеленого кольору, який передано власнику ОСОБА_11 , після набрання вироком законної сили, залишити власнику та дозволити розпоряджатися на власний розсуд; 6) оптичних носій інформації з відеозаписами проведення слідчих дій, дві флеш карти з фіксацією проведення НСРД, які долучено до матеріалів кримінального провадження, після набрання вироком законної сили, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційних скарг через Великобагачанський районний суд Полтавської області.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя Ю.І. Ячало