Рішення № 99326297, 01.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2021 року м. Київ № 640/7725/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ»до Антимонопольного комітету України (Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель)треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» Приватне акціонерне товариство «Факел»провизнання протиправним та скасування рішення, -ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» (07400, Київська область, м. Бровари, вул. Гагаріна, 11-А, код ЄДР: 41292924) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) (03035, м. Київ, вул. Митрополита В.Липківського, 45, код ЄДР: 00032767), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 01.03.2021 № 3774-р/пк-пз.

Позиція позивача.

В обґрунтування позову заявник зазначає, що 22.12.2020 року в системі електронних закупівель Prozorro замовником торгів - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2020-l2-22-011024-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС).

В названих торгах прийняли участь три учасники - ТОВ «НВП АСУ», ПрАТ «Факел» та ТОВ «Норма плюс».

Позивач зазначає, що згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-22-011024-с, опублікованого в системі електронних закупівель Prozorro 11.02.2021, Тендерні пропозиції ТОВ «НВП АСУ», ПрАТ «Факел» та ТОВ «Норма плюс» допущені до аукціону.

За результатами ознайомлення з тендерними пропозиціями учасників закупівлі ПрАТ «Факел» 16.02.2021 року подано Відповідачу, як органу оскарження згідно ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скаргу №630/208 від 16.02.2021 та доповнення до скарги № 630/208 від 16.02.2021, в яких йдеться про Зобов`язання замовника скасувати рішення, викладене в протоколі розгляду тендерних пропозицій, про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ" в межах процедури закупівлі UA-2020-12-22-011024- с.

Позивач зазначає, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3774- р/пк-пз від 01.03.2021 року скаргу ПрАТ «Факел» задоволено, зобов`язано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» до аукціону за процедурою закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-22-011024-с.

Позивач не погоджується із оскаржуваним рішенням, вважає його таким, що прийняте всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі», формально та без належного дослідження і оцінки дійсних обставин.

Так, позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні Колегія дійшла висновку, що у гарантійному листі ТОВ «НВП АСУ» вих.№20 від 22.01.2021 року предмет закупівлі не відповідає предмету, встановленому згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, а тому ТОВ «НВП АСУ» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З цього приводу позивач зазначає, що згідно тендерної документації, одним із документів тендерної пропозиції є оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у додатку 1.1 до тендерної документації'.

У Додатку 1.1. до тендерної документації наведена форма гарантійного листа, в якій учасник закупівлі мав заповнити вільні поля - повна або скорочена назва учасника, повна назва предмету закупівлі згідно оголошення та ідентифікатор закупівлі.

У відповідності до названої форми у гарантійному листі ТОВ «НВП АСУ» вих.№20 від 22.01.2021 року зазначено:

повне найменування юридичної особи - товариство з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ»;

правильний ідентифікатор закупівлі - №UA-2020-12-22-011024-с;

допущено помилку у назві предмету закупівлі - замість «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)» помилково зазначено «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станціях)».

При цьому маємо наголосити, що з названого гарантійного листа чітко вбачається, якою юридичною особою надано гарантію (ТОВ «НВП АСУ») та в якій процедурі закупівлі (№UA-2020-12-22-011024-с) таку гарантію надано.

Також зазначає позивач, що вказана помилка є опискою - формальною технічною помилкою, що не впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника та не призводить до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі.

Також, на думку позивача, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла хибного висновку стосовно того, що у складі пропозиції ТОВ «НВП АСУ» відсутній додаток, який є невід`ємною частиною договору від 27.12.2017 року №27/12-2017/2, отже договір не надано (в повному обсязі).

Позивачем зазначає, що ним в повному обсязі виконано вимогу тендерної документації і подано замовнику - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» низку документів, зокрема:

копію Специфікації на надання послуг: ремонт і пуско-наладка установки автоматичної одоризаційної «Ордофакел» на ГРС. В даній Специфікації сторонами Договору було допущено описку (помилку) у номері Договору, а саме: зазначено «№27/12-2017» замість «№27/12-2017/2»;

позивач зазначає, що як вбачається зі змісту вищенаведених документів: можна чітко встановити, що Позивачем було надано ТОВ «Тираспольтрансгаз-Приднестровье» по Договору про надання послуг №27/12-2017/2 від 27.12.2017 року роботи (послуги) з ремонту та пусконалагодження установки автоматичної одоризаційної «Ордофакел» на ГРС.

В свою чергу, наявність у Специфікації до Договору про надання послуг №27/12- 2017/2 від 27.12.2017 року дефекту - описки у номері Договору жодним чином не свідчить про відсутність у ТОВ «НВП АСУ» досвіду виконання аналогічних робіт (послуг).

Помилка у Специфікації щодо номеру Договору (за наявної можливості ідентифікувати сторін Договору і предмет Договору) не свідчить про неналежність Специфікації до Договору про надання послуг №27/12-2017/2 від 27.12.2017 року та його невиконання.

З наведеного у позові вбачається, як зазначає позивач, що позивачем в повному обсязі виконані вимоги тендерної документації закупівлі.

Отже, на думку позивача, законні підстави для скасування рішення про допущення тендерної пропозиції Позивача до аукціону за процедурою закупівлі і з цієї причини відсутні.

На думку позивача, порушення, допущені Відповідачем, порушують право Позивача брати участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах, що встановлене ч. 2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу змусило позивача звернутися до суду з цим позовом.

Позиція відповідача.

Відповідач вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, у задоволенні позову просить відмовити.

Зазначає, крім іншого, що Приватним акціонерним товариством "ФАКЕЛ" через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 16.02.2021 щодо порушення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене па веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-12-22-011024-е.

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про визначення Переможця Процедури закупівлі.

Замовник шляхом розміщення листа від 24.02.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу падав пояснення по суті Скарги.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, протокол розкриття оприлюднено 11.02.2021.

Згідно з інформацією, розміщеною па веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиції всіх учасників, у тому числі Скаржника, було допущено до аукціону.

Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника про допущення Пропозиції Позивача до аукціону, виходячи з наступного.

Скаржник зазначав, що наданий у складі Пропозиції ТОВ "ПВП АСУ" гарантійний лист ТОВ "НВП АСУ" від 22.01.2021 № 20 не відповідає формі, наведеній у додатку 1.1. до тендерної документації, оскільки відповідно до визначеної Замовником форми гарантійного листа у ньому має зазначатись повна назва предмета закупівлі згідно з оголошенням.

Назва предмета закупівлі у процедурі № UA-2020-12-22-011024-с, зазначена Замовником в оголошенні як "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)".

Водночас в гарантійному листі 'ГОВ "НВП АСУ" від 22.01.2021 № 20 назва предмета закупівлі зазначена як "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станціях)".

Відповідно до розділу І додатку 2 Документації встановлено, інформацію що підтверджує відповідність Пропозиції учасника вимогам, зазначеним в додатку 1 Документації, зокрема, оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у додатку 1.1 до Документації.

Додаток 1.1 Документації містить форму гарантійного листа, зокрема пунктом 1 зазначеного листа встановлено наступне: «Відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю____ 2 (у відповідності до № UA-3 )".

1. Зазначається повна або скорочена назва учасника.

2. Зазначається повна назва предмету закупівлі згідно оголошення.

Зазначається ідентифікатор закупівлі.

Учасник має право поставити на документі відбиток печатки, у випадку її використання учасником.

АМК зазначає, що у складі Пропозиції учасника ТОВ "НВП АСУ" міститься, зокрема, файл "1. Гарантійний лист.pdf», в якому міститься гарантійний лист від 22.02.2021 №20, в якому зазначено, зокрема:

"ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НВП АСУ", гарантує:

Відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станціях)" (у відповідності до № UA-2020-12-22-011024-с)".

Разом з тим, як стверджує АМК, зазначений у гарантійному лисі предмет закупівлі не відповідає предмету, встановленому згідно з оголошенням про проведення Процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, Колегія встановила, що Переможець не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідач звертає увагу на те, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі. якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Зазначена норма Закону, як зазначає АМК, є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Враховуючи викладене, Колегією було встановлено, що у Замовника були наявні підстави для відхилення Пропозиції ТОВ "НВП АСУ", визначені пунктом 1 частини першої статті 31 Закону.

Крім того, як зазначається у відзиві, скаржник зазначав, що учасником ТОВ "НВП АСУ" була надана копія договору про надання послуг від 27.12.2017 № 27/12-2017/2.

Оскільки «Такий договір повинен містити усі додатки станом па дату укладання договору, учасником ТОВ "ПВП АСУ" був наданий додаток до договору про надання послуг від 27.12.2017 № 27/12-2017. В самому додатку зазначено, що (цитата) "Данное приложение является неотъемлемой частью Договора № 27/12-2017 от 27 декабря 2017 року....".

Таким чипом, логічним буде висновок про те, що ТОВ "НВП АСУ" не викопало умови Документації Замовника в частині надання додатків саме до договору від 27.12.2017 № 27/12-2017/2.

АМК, крім іншого, звертає увагу на те, що відповідно до пункту 5 розділу III Документації встановлено, що кваліфікаційні критерії, встановлені у відповідності до статті 16 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством, викладено у додатку 2 до Документації.

Відповідно до розділу 2 "Інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критсріям/-ю", встановлено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія договору учасника з монтажу та/або ремонту, та/або реконструкції машин, механізмів, устаткованая підвищеної небезпеки (технологічного устатковання та його елементів магістральних трубопроводів та/або систем промислового та/або міжпромислового збору нафти і газу, та/або об`єктів нафтогазовидобувної промисловості, та/або обладнання та захисних систем, призначених для експлуатації (застосування) в потенційно вибухонебезпечному середовищі) протягом 2015 -2020 років.

*Такий договір повинен містити усі додатки станом на дату укладання договору.

У складі Пропозиції ТОВ "НВП АСУ" містяться:

файл "2.1 Довідка про виконання аналогічного договору .pdf', в якому міститься довідка про виконання учасником аналогічного договору від 22.01.2021 №21, в якій зазначено договір на падання послуг від 27 грудня 2017 №27/12-2017/2, укладений з ТОВ "Тираспільтрансга-Придніпров`я, предметом якого с ремонт' та пусконалагоджувальні роботи установки автоматичної одоризаційної "Одофакел" на ГРС Молдавської ДРЕС;

файл "2.1.1. Договір 27_12_2017 2 виконання аналогічного договору та акт викопаних po6ir.pdf", в якому міститься, договір на оказание услуг от 27 декабря 2017 №27/12-2017/2 (мовою оригінала), укладений з Обществом с ограниченной ответственностью "Тираспольтрансгаз-Приднестровье" (мовою оригінала), предметом якого встановлено: "1.1. Исполнитель обязуется выполнить, а заказник принять и оплатить оказанные услуги па условиях настоящего договора.

1.2. Наименование, объём и стоимость услуг определяются согласно Приложению к Договору "Спецификация на оказание услуг", которое является неотъемлемой частью договора"; Також у зазначеному файлі міститься "приложение к договору на оказание услуг от 27 декабря 2017 №27/12-2017" в якому зазначено наименование услуг «ремонт и пуско-наладка установки автоматической одоризационной «Одофакел» на ГРС.

Колегією було встановлено, що Скаржник не довів надання недостовірної інформації у складі Пропозиції ТОВ "НВП АСУ" в цій частині.

Також Скаржник не довів, що зазначений договір не є аналогічним в розумінні Документації.

Разом з тим, Колегія встановила, що у складі Пропозиції ТОВ "НВП АСУ" відсутній додаток, що є невід`ємною частиною саме договору від 27.12.2017 №27/12-2017/2, отже договір не надано в повному обсязі.

АМК зазначає, що зазначена позиція Колегії підтверджується судовою практикою, зокрема, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2018, яке залишене в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.04.2019 у справі № 826/15546/18.

Враховуючи викладене, Колегією було встановлено, що наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

Пояснення третьої особи-1 (ТОВ «Оператор ГТС України»).

Третя особа зазначає по суті, що допущена позивачем помилка щодо зазначення «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станціях)» замість необхідного «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)» є формальною (несуттєвою).

Інша помилка, на думку третьої особи, також є несуттєвою.

Пояснення третьої особи-2 (Приватне акціонерне товариство «Факел»).

Товариство, яке є скаржником у відносинах з учасниками справи про розгляді питання АМК, зазначає, що рішення відповідача є законним та обґрунтованим.

Звертає увагу, крім іншого, що відповідно до частини третьої ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Додає, що гарантійний лист ТОВ «НВП АСУ» від 22.01.2021 р. вих. № 20 не відповідає формі, наведеній у додатку 1.1. до тендерної документації, оскільки відповідно до визначеної Замовником форми гарантійного листа у ньому має зазначатися повна назва предмета закупівлі згідно оголошення.

Назва предмета закупівлі у процедурі № UA-2020-12-22-011024-с, зазначена Замовником в оголошенні як «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)»

Водночас в гарантійному листі ТОВ «НВП АСУ» від 22.01.2021 р. вих. № 20 назва предмета закупівлі зазначена як «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станціях)».

Отже, як зазначає товариство, предмет закупівлі, зазначений у гарантійному листі ТОВ «НВП АСУ» не відповідає предмету, встановленому згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Враховуючи наведене, на думку третьої особи, Постійно діюча адміністративна колегія АМК дійшла вірного висновку, що у ТОВ «Оператор ГТС України» були наявними підстави для відхилення пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

Крім того, як зазначає третя особа, відповідно до Додатку 2 до тендерної документації «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції та вимоги до неї», зазначено, зокрема:

«п.2.1.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія договору Учасника з монтажу та/або ремонту, та/або реконструкції машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (технологічного устатковання та його елементів магістральних трубопроводів та/або систем промислового та/або міжпромислового збору нафти і газу, та/або об`єктів нафтогазовидобувної промисловості, та/або обладнання та захисних систем, призначених для експлуатації (застосування) в потенційно вибухонебезпечному середовищі) протягом 2015 -2020 років.

Такий договір повинен містити усі додатки станом на дату укладання договору».

Товариство зазначає, що на виконання зазначеного пункту тендерної документації учасником ТОВ «НВП АСУ» була надана копія Договору про надання послуг № 27/12-2017/2 від 27.12.2017 року.

Оскільки «*Такий договір повинен містити усі додатки станом на дату укладання договору.», учасником ТОВ «НВП АСУ» був наданий Додаток до договору про надання послуг № 27/12-2017 від 27.12.2017 року. В самому додатку зазначено, що (цитата) «Данное приложение является неотъемлемой частью Договора № 27/12-2017 от 27 декабря 2017 року......

Таким чином, як вважає товариство, Колегія дійшла вірного висновку про те, що ТОВ «НВП АСУ» не виконав умови тендерної документації Замовника в частині надання додатків саме до договору № 27/12-2017/2 від 27.12.2017.

Процесуальні дів вчинені у справі.

Ухвалою від 29.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Враховуючи положення п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Вказаних вище осіб залучено до участі у справі в якості третіх осіб.

Ухвалою від 30.03.2021 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову.

Ухвалою від 16.04.2021 відмовлено у задоволенні повторного клопотання позивача про забезпечення позову.

Ухвалою від 01.09.2021 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального провадження.

При цьому, третя особа звернулася із клопотанням про прискорення розгляду справи у зв`язку із правовою невизначеністю у питанні дотримання вимог законодавства під час проведення процедури закупівлі.

Встановлені судом обставини.

Так, у даному випадку учасниками справи не спростовуються та не заперечуються, а матеріалами справи підтверджуються обставини, пов`язані із етапами щодо ініціювання та проведення закупівлі вищезгаданого предмета закупівлі, як і зміст матеріалів та документів, згаданих вище, а відтак, є встановленими, як і власне факт прийняття спірного рішення (т.1, а.с. 24 - 33) та його зміст. При цьому, учасниками справи не ставиться під сумнів компетенція відповідача щодо розгляду такого роду питань та прийняття рішень за наслідками розгляду.

По суті, спір зводиться до різної оцінки та різної інтерпретації учасниками справи обставин, пов`язаних з ходом процедури, вищезгаданою помилкою та складом документів на підтвердження кваліфікації позивача.

Вирішуючи у взаємозв`язку з наведеним спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З наведеного у сукупності вбачається, що до торгів допускається, а переможцем може стати особа/учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів (т.1, а.с. 11):

назва предмета закупівлі «Ремонт вузлів одоризації газу ГРС (50531200-8);

коди відповідних класифікаторів предмета закупівля: ДК 021:2015: 50530000-9 - Послуги з ремонту та технічного обслуговування техніки CPV: 50530000-9.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації (т.1, а.с. 37) встановлено назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі: "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС) - Єдиний закупівельний словник ДК 021-2015: 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки".

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації (т.1, а.с. 42) встановлено, що пропозиція подається ….. шляхом завантаження необхідних документів/ інформації інформації/файла/-ів перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Документації.

Додаток 2 Документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції, та вимоги до неї.

Відповідно до розділу І додатку 2 Документації (т.1., а.с. 53) визначена інформація, що підтверджує відповідність пропозиції учасника вимогам, зазначеним в додатку 1 до тендерної документації, зокрема, оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у додатку 1.1 до Документації.

Додаток 1.1 Документації містить форму гарантійного листа (т.1, а.с. 52), зокрема пунктом 1 зазначеного листа встановлено наступне:

"_______ (тобто учасник), гарантує:

1. Відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю__ 2 (у відповідності до № UA-____3 )";

2. Виконання ч.ч.5.7. та ч.ч. 6.1. Додатку № 1 (технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівля), де:

« 3» - «зазначається повна назва предмета закупівлі згідно оголошення».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій (т.1, а.с. 13) допущено до торгів позивача, третю особу-2 та ТОВ «Норма Плюс».

Між тим, як визнається і позивачем, у гарантійному листі від 22.01.2021 № 20, позивач гарантував відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станція)» (у відповідності до № UA-2020-12-22-011024-с).

Слід повторитися, що учасником та, можливо, переможцем, може бути особа тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, зокрема, супроводжуватись, як у даному випадку, гарантійним листом, в якому учасник має гарантувати відповідність своєї пропозиції - тендерній документації.

У даному випадку, і це є очевидним, гарантійний лист не відповідає тендерній документації, пропозиція та гарантія не відповідають вимогам визначення гарантій у формі повної назви предмета закупівлі згідно оголошення», цей лист містить інше найменування предмету закупівлі: замість "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС) містить інше - «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Технічне обслуговування вузлів одоризації газу на газорозподільних станція)».

Позивач вважає, що це формальна (технічна) помилка/описка та посилається на п. 2 Переліку, затвердженого Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 № 710, відповідно до якого такою помилкою, яка не впливає на проведення тендерної процедури, є «Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі».

Між тим, суд зазначає, що вказана відмінність між вимогами замовника та гарантіями позивача не може вважати формальною помилкою (технічною), оскільки стосується характеристики предмета закупівлі, а визначення Ремонт чогось та Технічне обслуговування чогось є суттєво відмінними поняттями (роботами), оскільки у першому випадку це стосується виконання комплексу заходів, спрямованих на виконання часткового або повного відновлення об`єкта, а у другому - це комплекс операцій, які спрямовані на підтримання об`єкта/обладнання в справному та працездатному стані і проводяться в процесі експлуатації.

Між тим, замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону та ч. 9 ст. 26 Закону.

З огляду на це, слід зазначити, що відповідно до п. 1. ч. 1 ст. частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Те саме відбувається у випадку, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п. 2 ч. 1. ст. 31 Закону), що має місце у даному випадку.

Зазначені норми Закону є імперативними та не передбачають виключень.

Слід погодитись з твердженням відповідача, що відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Враховуючи викладене, суд вважає, що спірне рішення в частині, що стосується цього епізоду, є законним та обґрунтованим, вірним по суті.

Що стосується обставин виконання кваліфікаційних вимог, зазначених вище, слід зазначити, що відповідно до положень ст. 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції та вимоги до неї» (т.1, .а.с. 53) («Інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю»), зазначено, зокрема:

«п.2.1.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія договору Учасника з монтажу та/або ремонту, та/або реконструкції машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (технологічного устатковання та його елементів магістральних трубопроводів та/або систем промислового та/або міжпромислового збору нафти і газу, та/або об`єктів нафтогазовидобувної промисловості, та/або обладнання та захисних систем, призначених для експлуатації (застосування) в потенційно вибухонебезпечному середовищі) протягом 2015 -2020 років.

Такий договір повинен містити усі додатки станом на дату укладання договору».

Щодо встановлення цих вимог спір між сторонами відсутній.

У даному випадку позивачем надано копію Договору про надання послуг №27/12-2017/2 від 27.12.2017 року (т.1, а.с. 62).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що найменування, обсяг і вартість послуг визначаються згідно з Додатком до Договору «Специфікація на надання послуг», який є невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 1.3. договору передбачено, що він не може бути розтлумачений без додатку, а додаток не може бути розтлумачений без цього договору.

Тобто, договір та додаток (специфікація) є взаємопов`язаними.

При цьому дійсно, разом з цим договором у складі тендерної пропозиції надано специфікацію до іншого договору №27/12-2017.

Слід зазначити, що таке визначення номеру можна було б сприйняти як допущення описки, однак п. 3 цієї Специфікації повторює посилання на номер договору №27/12-2017.

Більш того, і у перекладі (т.1, а.с. 73) повторюється посилання на номер договору №27/12-2017, що обґрунтовано допускало сприйняття вказаної нумерації, як обставину, що свідчить про наявність більш ніж одного договору із вказаними сторонами та, відповідно, допускало обґрунтований висновок щодо ненадання додатків до того договору, який був наданий та який мав би підтверджувати відповідність позивача кваліфікаційним вимогам.

У матеріалах відсутня будь-яка двостороння угода між вказаними підприємствами щодо внесення виправлень у вищезгаданий додаток (специфікацію).

Враховуючи викладене, у суду відсутні підстави вважати таку оцінку ситуації Колегією помилковою.

Між тим, не дивлячись на вищезгадані обставини у сукупності та їх оцінку, надану наразі АМК та судом, на той час замовник не вжив заходів щодо ініціювання внесення виправлень у документацію відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону, що призвело до допуску до тендерної процедури учасника, який, як і тендерна пропозиція якого, не відповідали встановленим Законам вимогам та вимогам тендерної документації.

І ці невідповідності не є формальними описками, на що вже звертав увагу суд, оскільки, стосовно останнього, саме специфікація визначає деталі робіт, а відтак, і наявний досвід позивача щодо виконання конкретного виду робіт.

При цьому, обставини надання вищезгаданого договору та додатків з номером іншого договору вказують на не підтвердження кваліфікації позивача такими матеріалами відповідно до вимог тендерної документації.

У той же час, враховуючи наведені обставини, замовник мав відхилити тендерну пропозицію відповідно до вимог ст. 31 Закону, чого не сталося.

Відтак, в силу положень ст. 18 Закону Колегією прийняте законне та обґрунтоване рішення, верне по суті, яке ґрунтується на зваженому та справедливому підході до оцінки обставин, які зумовили прийняття спірного рішення.

Оскільки відповідачем доведено правомірність спірного рішення, підстав для задоволення не має та у задоволенні позову слід відмовити. У зв`язку з відмовою у позові та враховуючи положення ст. 139 КАС України, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» (07400, Київська область, м. Бровари, вул. Гагаріна, 11-А, код ЄДР: 41292924) відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.А. Кармазін