Рішення № 99304926, 18.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 року м. Київ № 640/19253/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) до Служби безпеки України (01034, м.Київ, вул.Володимирська, 33, код ЄДРПОУ 00034074) про визнання протиправним та скасування наказу,

встановив:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - позивач) з адміністративним позовом до Служби безпеки України (далі також - відповідач, СБУ), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ СБУ №654-ОС від 14.05.2020 в частині звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «а» пункту 61, підпункту «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «По військовий обов`язок і військову службу» у запас;

- зобов`язати СБУ укласти новий контракт на проходження військової служби та поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді консультанта-експерта (з оперативних питань) ДКР СБ України і включити в списки особового складу;

- зобов`язати СБУ поновити та забезпечити виплату грошового та речового забезпечення за встановленими нормами відповідно до посади ОСОБА_1 , поновити військове звання та вислуги за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати СБУ забезпечити зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк військової служби ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача протиправно звільнено із займаної посади та не запропоновано рівнозначну посаду, у тому числі з пониженням посади, хоча позивачем подано рапорт, яким повідомлено відповідача про готовність продовжувати службу. Крім того, відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено обмеження щодо звільнення військовослужбовців в умовах триваючого воєнного конфлікту. Положеннями законодавства визначено порядок звільнення військовослужбовців у зв`язку із закінченням терміну дії контракту лише за їх бажанням. Позивач вважає, що підстав для відмови у продовженні строку військової служби за контрактом у відповідача не було та вважає вищевказаний наказ про його звільнення незаконним. Окрім того, вважає, що під час його звільнення відповідачем порушено процедуру звільнення, встановлену чинним законодавством.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.08.2020 позовну заяву залишено без руху, на виконання вимог якої позивачем виправлено недоліки.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2020 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами, запропоновано відповідачу надати відзив протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі.

Представником відповідача на виконання вимог ухвали суду подано витребувані документи та відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки спірний наказ видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством. Також зазначає, що укладання нового контракту є саме правом, а не обов`язком СБУ вчиняти дії по укладанню нового контракту про проходження військової служби з позивачем.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в СБ України за контрактом з 15.05.2019 по 14.05.2020.

17.02.2020. позивач звернувся до начальника Департаменту контррозвідки СБУ (далі - ДКР СБУ) про продовження військової служби за новим контрактом осіб офіцерського складу в СБУ.

18.02.2020 начальником ДКР СБУ прийнято рішення про недоцільність продовження ОСОБА_2 строку військової служби в СБУ за новим контрактом, доведено позивачу 20.02.2020 під особистий підпис.

20.02.2020 начальником 5 управління ДКР СБУ з позивачем проведено бесіду з приводу подання останнім рапорту про продовження строку військової служби за контрактом осіб офіцерського складу в СБУ та укладання нового контракту, під час якої зазначено, що він має право на здійснення самостійного пошуку посад в органах, підрозділах, закладах та установах СБУ з подальшим продовженням строку військової служби за контрактом офіцерського складу в СБУ та укладанням нового контракту з начальником відповідного підрозділу або органу СБУ.

Оскільки наданим вище правом на пошук нової посади позивач не скористався, наказом

СБ України від 14.05.2020 №654-ОС\дск ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас СБУ за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262/2007 та підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Не погоджуючись з вказаним наказом, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (далі по тексту - Положення), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Конституцією України.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 №2229-ХІІ, Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно з ч.1 ст.20 цього Закону, умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зокрема під час дії особливого періоду. При цьому зазначений перелік є вичерпним.

Так, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення з військової служби проводиться у зв`язку із закінченням строку контракту. При цьому частиною 7 статті 27 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що таке звільнення здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Також п. 3 ч. 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новим контрактом на строки, визначені частиною 4 цієї статті, в тому числі для осіб офіцерського складу - на строк від 1 до 10 років.

Пунктом 9 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України визначено, що контракт про проходження військової служби в СБУ - це письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною особою Служби безпеки України, скріплюється гербовою печаткою і зберігається кожною із сторін.

Новий контракт укладається не пізніше як за 2 місяця до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту (пункт 14 Положення).

Таким чином, наведена вище норма Закону не встановлює обов`язок відповідного командира (начальника) укласти з військовослужбовцем новий контракт про проходження військової служби в СБУ, оскільки військова служба може бути продовжена, а не продовжується за новим контрактом. Тобто, укладання нового контракту є саме правом, а не обов`язком СБУ на укладання нового контракту з військовим.

Крім того, контракт у трудовому праві за юридичною природою - це угода про працю; від звичайного трудового договору відрізняється тим, що завжди укладається у письмовій формі, у ньому можуть установлюватись додаткові ( крім тих, які зазначені в трудовому законодавстві) підстави щодо його розірвання, зазвичай має строковий характер, сфера його застосування визначається законами України.

Трудовий контракт, як і трудовий договір, - це вольовий двосторонній акт, угода двох суб`єктів, спрямована на виникнення трудових відносин. Оскільки контракт має строковий характер, то однією з основних підстав його припинення є закінчення строку. Тобто, підставою для укладення нового контракту має бути висловлено волевиявлення двох сторін військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБУ. Такого волевиявлення керівник ДКР СБУ не висловив та здійснив управлінське рішення в межах наданих йому повноважень та в порядку, встановленим діючим законодавством - новий контракт з позивачем не укладати.

Одночасно абзацом 5 пункту 2.5 Інструкції встановлено, що новий контракт про проходження військової служби не укладається у разі, якщо за результатами атестування, проведеного в порядку, встановленому цією Інструкцією, військовослужбовець атестований з висновками про недоцільність укладення нового контракту або про звільнення з військової служби після закінчення строку контракту.

У зв`язку з цим, суд наголошує, що в даному випадку начальником ДКР СБУ в установленому законом порядку прийнято рішення про неукладання з ОСОБА_1 нового контракту та не може підставою для проведення атестування позивача.

Щодо порушення відповідачем п.14 ст.13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в частині відсутності у СБУ права зараховувати позивача в розпорядження та в подальшому відмовляти у продовженні військової служби за новим контрактом.

Відповідно до п.14 ст.13 Закону 3551 Особам з інвалідністю внаслідок війни та прирівняним до них особам (стаття 7) надаються, в тому числі, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій.

З матеріалів справи вбачається, що, по-перше, позивач не має статусу особи з інвалідністю внаслідок війни або прирівняної до неї особи, по-друге, гарантоване переважне право особи на залишення саме на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, тобто у разі звільнення з військової служби (роботи). Крім того, підставою звільнення ОСОБА_1 з військової служби є не зміни в організації виробництва і праці, а закінчення строку контракту.

Вимога позивача щодо про зобов`язання СБУ продовжити строк військової служби підполковника ОСОБА_1 на посаді консультанта-експерта (з оперативних питань), не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так як на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі варіанту у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Таким чином, оскільки таке рішення (підписання нового контракту) приймається у встановленому законом порядку, то суд не може підміняти своїм рішенням дії органу, який наділений такими повноваженнями.

Оскільки спірний наказ є правомірним в частині звільнення позивача з військової служби у СБУ, відтак не мав місце вимушений прогул ОСОБА_1 , також відсутні підстави для задоволення інших позовних вимог, оскільки вони є похідними від вимог про визнання протиправним та скасування наказу СБУ №654-ОС від 14.05.2020.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами доведено правомірність оскаржуваних дій та рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.В. Смолій