Рішення № 99272810, 30.08.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/2203/20-а

Суддя Чернівецького окружного адміністративного суду Дембіцький П.Д., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії УМВС України в Чернівецькій області, Міністерства внутрішніх справ України, ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Національна поліція України, третя особа Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, заступник начальника ГУНП - начальника слідчого управління полковника поліції Чубей О.Д., про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В поданому до суду адміністративному позові ОСОБА_1 (далі - позивач), просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Чернівецькій області від 05.10.2020 № 6 про звільнення, полковника міліції ОСОБА_1 , із органів внутрішніх справ у запас збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з посади заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, з 05 жовтня 2020 року.

- поновити, полковника ОСОБА_1 , на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 05 жовтня 2020 року;

- зобов`язати УМВС України в Чернівецькій області, в особі ліквідаційної комісії, та МВС України в солідарному порядку виплатити, ОСОБА_1 , заробітну плату (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 05.10.2020 року по час поновлення на посаді;

- визнати таким, що пропущений з поважних причин, через незаконне звільнення, передбачений п.9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію України", ОСОБА_1 , тримісячний строк на надання згоди для проходження служби в поліції;

- визнати протиправною бездіяльність Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області та Національної поліції України, що виразилися у відмові мені працевлаштування в органах поліції, та зобов`язати даних Відповідачів розглянути відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію України", полковника міліції ОСОБА_1 , кандидатуру як першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, щодо прийняття мене на службу до поліції та видати відповідний наказ про призначення мене на посаду заступника начальника ГУ НП в Чернівецькій області-начальника слідчого управління, якою заміщена посада першого заступника начальника УМВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він, як працівник міліції, який був незаконно звільнений з правоохоронного органу, а згодом судовим рішенням поновлений на службі в посаді, що формально скорочена, має всі законні права та підстави для отримання від держави роботу за фахом шляхом прийняття роботодавцем (державою) рішення про призначення його на відповідну посаду в поліції, якою заміщена вказана скорочена посада. А протиправна бездіяльність Відповідачів позбавила мене такого конституційного права.

До суду надійшов відзив Ліквідаційної комісії УМВС України в Чернівецькій області, відповідно до якого зазначив, що звільнення відповідача відбулось в рамках чинного законодавства. Вказує, що у зв`язку з ліквідацією, штат УМВС був повністю скорочений, що свідчить про відсутність будь-яких вакантних посад та можливості подальшого використання позивача на службі у УМВС. При звільненні позивача була дотримана процедура попередження про звільнення у відповідності до вимог ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, звертає увагу, що в даному випадку має місце ліквідація УМВС України в Чернівецькій області з повним скороченням штатної чисельності працівників, що свідчить про законність звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штатів. Також вказує, що ГУНП в Чернівецькій області не є правонаступником УМВС в Чернівецькій області. (т.1 а.с.74-78).

До суду надійшов відзив Національної поліції України, відповідно до якого зазначив, що прийняття на службу в поліцію проводиться за конкурсом. На вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу. Прийом на службу в поліцію колишніх працівників органів внутрішніх справ та поліцейських проводиться на загальних підставах. (т. 1 а. с. 101-105).

До суду надійшов відзив Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до якого зазначив, що в адміністративному позові не вбачається наявності порушеного права позивача у публічно-правових відносинах збоку МВС України та не зазначено, які норми чинного законодавства порушено Міністерством внутрішніх справ України. Крім того, зазначає, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах (службових) з УМВС України в Чернівецькій області, а не Міністерства внутрішніх справ. Вказує, що в Міністерстві внутрішніх справ України скорочені всі посади атестованих співробітників та введено посади державних службовців. (т. 1 а. с. 144-152).

У судовому засіданні позивача позов підтримав повністю, просив суд задовольнити позовні вимоги, а також справу розглядати у порядку письмового провадження.

У судовому засіданні представник відповідачів заперечували проти позову, надали пояснення суду по суті спору, а також клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, у разі неявки відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

У частині 9 статті 205 КАС України зазначено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи приписи ст. 205 КАС України, суд вважає, що немає перешкодою для розгляду і вирішення справи за наявними у справі матеріалами.

З метою з`ясування обставин справи було зобов`язано сторони надати письмові докази на підтвердження, або спростування позовних вимог.

Оскільки сторонами на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги, заперечення не було надано належні письмові докази, що вказувало на їх недостатність для встановлення обставин справи, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 9 КАС України зобов`язував сторони ухвалою суду надати суду письмові докази в обґрунтування заявлених вимог та заперечень.

Частиною 1 статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 77 КАС України визначено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища юридична, 23.12.1992 року прийнятий на службу в органи внутрішніх справ.

25.12.1992 року ОСОБА_1 прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1991 року № 382, наступного змісту: "Я ОСОБА_1 вступаючи на службу до органів внутрішніх справ України, складаю Присягу і урочисто клянуся завжди залишатися відданим народові України, суворо дотримуватися її, Конституції та чинного законодавства, бути гуманним, чесним, сумлінним і дисциплінованим працівником, зберігати державну і службову таємницю.

Я присягаю з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов`язок вимоги статутів і наказів, постійно вдосконалювати професійну майстерність та підвищувати рівень культури, всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ.

Клянуся мужньо і рішуче, не шкодуючи своїх сил і життя, боротися із злочинністю, захищати від протиправних посягань життя, здоров`я, права й свободи громадян, державний устрій і громадський порядок.

Якщо ж я порушу цю Присягу, то хай мене покарають за всією суворістю закону".

Згідно послужного списку, позивач проходив службу органах внутрішніх справ України на різних посадах начальницького складу, зокрема з 23.12.1992 року по 27.10.2014 року в УМВС України в Чернівецькій області.

Зокрема, наказом Міністра внутрішніх справ України від 28.12.2012 року № 1154 о/с призначено підполковника міліції ОСОБА_1 першим заступником начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальником слідчого управління.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 27.10.2014 року № 2239 о/с відповідно до п. п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ - звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із поставленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду.

01 липня 2020 року рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ від 27 жовтня 2014 року № 2239 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

Поновлено полковника міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 28 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Управління МВС України в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.10.2014 року по 01.07.2020 року у сумі 626783,54 грн.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2020 року рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року залишено без змін.

03.07.2020 року позивач звернувся з рапортом до Голови Національної поліції та начальника ГУНП в Чернівецькій області в якому просив вирішити питання про призначення його для проходження служби в Національній поліції на рівнозначну посаду, яку він обіймав під час проходження служби в міліції до свого звільнення. (т. 1 а. с. 18-19).

14.07.2020 року наказом Міністра внутрішніх справ України № 528 о/с на виконання рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі № 824/3161/14-а полковника міліції ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 28.10.2014 року. (т. 1 а. с. 27).

21.07.2020 року начальник ГУНП в Чернівецькій області листом № 3103/123/01/12-2020 повідомив позивача, що ним розглянуто його рапорт. Зазначив, що органи та підрозділи Національної поліції не є правонаступниками міліції. Крім того, вказав, що добір на вакантні посади в Національній поліції України відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліцію. (т. 1 а. с. 20-21).

27.07.2020 року заступник начальника Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України листом № с-1115/12/1/1/03-2020 повідомив позивача, що ним, за дорученням керівництва, розглянуто його рапорт. Зазначив, що органи та підрозділи Національної поліції не є правонаступниками міліції. Крім того, вказав, що добір на вакантні посади в Національній поліції України відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліцію. Запропонував при оголошенні конкурсу на службу в поліції прийняти в ньому участь. (т. 1 а. с. 22-23).

03.08.2020 року позивача повідомлено, що після сплину 2-х місячного терміну з моменту отримання даного повідомлення, його буде звільнено на підставі пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС, у зв`язку з ліквідацією Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області, як юридичної особи публічного права. З вказаним попередженням позивача ознайомлений 03.08.2020 року . (т. 2 а. с. 104).

05.10.2020 року наказом заступника начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області - голови ліквідаційної комісії Управління МВС України в Чернівецькій області ОСОБА_4 № 6 о/с полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 05 жовтня 2020 року звільнено у запас за пунктом 64 «г» (через скорочення) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС. (т. 1 а. с. 26, т. 2 а. с. 105).

29.10.2020 року наказом голови ліквідаційної комісії Управління МВС України в Чернівецькій області Федорюком Г. внесено зміни до наказу ліквідаційної комісії Управління МВС України в Чернівецькій області від 05.10.2020 року № 6 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 , перед словами «заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління» доповнити словом «першого». (т. 2 а. с. 106).

Вважаючи вказаний наказ протиправним позивач звернувся до суду.

Крім того, судом досліджено письмові докази, зокрема наказ МВС України від 30.10.2015 року № 1318 «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Чернівецькій області» та наказ МВС України від 28.09.2016 року № 1007 «Про внесення змін до наказу МВС від 30.10.2015 № 1318 (зі змінами)».

Із змісту наказу МВС України від 30.10.2015 року № 1318 «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Чернівецькій області» видно, що вищевказаним наказом утворено ліквідаційні комісії територіальних органів Міністерства внутрішніх справ у Чернівецькій області. Цим же наказом п. 2 Затверджено голову ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області (код ЄДР 08592371) - начальника Управління МВС України в Чернівецькій області полковника міліції ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

Пунктом 3 Наказу - наказано установити двомісячний строк з дати публікації оголошення про ліквідацію територіального органу для заяви кредиторами претензій до нього, які подаються в письмовій формі з наданням документів, що їх підтверджують.

Пунктом 4 вказаного наказу - наказано головам ліквідаційних комісій територіальних органів:

1) у триденний термін після отримання цього наказу затвердити персональний склад ліквідаційної комісії;

2) повідомити про ліквідацію територіального органу відповідного державного реєстратора, подати документи, необхідні для внесення до Єдиного державного реєстру відповідних записів;

3) забезпечити опублікування в друкованих засобах масової інформації, у яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про ліквідацію територіального органу та повідомлення про те, що вимоги кредиторів до нього приймаються протягом двох місяців з дати публікації оголошення, а кредиторів повідомити персонально в письмовій формі;

4) затвердити план заходів з ліквідації територіального органу та кошторис витрат, пов`язаних з роботою ліквідаційної комісії. Копії плану та кошторису надати до МВС:

5) у встановленому порядку провести інвентаризацію майна територіального органу;

6) здійснити інші передбачені законодавством заходи щодо ліквідації територіального органу як юридичної особи;

7) щомісячно, до 10-го числа, інформувати МВС про результати проведеної роботи з ліквідації територіального органу;

8) не пізніше трьох робочих днів від дати завершення процедури ліквідації забезпечити надання державному реєстратору документів, необхідних для здійснення державної реєстрації ліквідації юридичної особи;

9) надати до МВС України документи, що підтверджують його виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Із змісту п. 1 Наказу МВС України від 28.09.2016 року № 1007 «Про внесення змін до наказу МВС від 30.10.2015 № 1318 (зі змінами)» видно, що внесено зміни до пункту 2 наказу МВС України від 30.10.2015 року № 1318 «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Чернівецькій області».

Зокрема, Затверджено з 03.10.2016 заступника начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області полковника поліції ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 головою ліквідаційної комісії Управління МВС України в Чернівецькій області (код ЄДР 08592371).

Пунктом 2 вказаного наказу вирішено голові ліквідаційних комісій територіальних органів:

1) затвердити персональні склади ліквідаційних комісій, включивши заступником голови ліквідаційних комісій територіальних органів керівника бухгалтерської служби Головного управління Національної поліції в області;

2) повідомити про зміни відповідних державних реєстраторів;

3) здійснити передбачені законодавством заходи з ліквідації територіальних органів як юридичних осіб;

4) щомісяця, до 10 числа, інформувати МВС про результати проведеної роботи з ліквідації територіальних органів.

У змісті вказаного наказу відсутні будь, які посилання, які б вказували на повноваження заступника начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області полковника поліції ОСОБА_4 щодо прийняття рішення про звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника УМВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст. 38, ч.1, 2 ст. 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом, як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30.05.2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Відповідно до частин 1, 2, 3, 5, 6 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, у випадку, якщо нормативно-правовий акт частково або в цілому не відповідає змісту іншого нормативно-правового акта, суд має право засовувати до спірних правовідносин нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, а за відсутності належного нормативно-правового регулювання спірних правовідносин - аналогію закону або аналогію права.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України однією із засад (принципів) судочинства визначено верховенство права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 КАС України).

Законом України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року № 565-XII ( редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 114 від 29.07.1991 року (далі - Положення № 114) визначено порядок проходження служби в органах внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 1 Закону № 565-XII міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно ст. 4 Закону № 565-XII правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

У відповідності ч. 1 ст. 18 Закону № 565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Статтею 19 Закону № 565-XII визначено оплату праці працівників міліції.

Відповідно ст. 20 Закону № 565-XII працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

Згідно ч. ч. 1-2, 5-6 ст. 21 Закону України "Про міліцію" визначено, що працівники міліції перебувають під захистом держави, що здійснюється в порядку і випадках, передбачених законом.

Держава гарантує захист життя, здоров`я, честі, гідності, житла, майна працівника міліції, членів його сім`ї та близьких родичів від злочинних посягань та інших протиправних дій.

Працівник міліції має право оскаржити до суду прийняті щодо нього рішення службових осіб органів внутрішніх справ, якщо вважає, що вони ущемлюють його гідність і особисті права, які не пов`язані із службовою діяльністю.

Звільнення працівника міліції зі служби у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.

Відповідно до п. п. "а" п. 62 Положення № 114 звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Отже, підпункт "а" пункту 62 Положення № 114, лише передбачає можливість звільнення у запас Збройних Сил та не встановлює підстав звільнення службових осіб з органів внутрішніх справ.

Перелік спеціальних звань, які присвоюються особам, що перебувають на службі в органах внутрішніх справ, міститься у пункті 2 Положення № 114, зокрема, серед старшого начальницького складу - майор міліції, підполковник міліції, полковник міліції.

Пунктом 7 Положення № 114 встановлено вік перебування на службі в органах внутрішніх справ для осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань. Згідно з абзацом 2 вказаного пункту полковники міліції та полковники внутрішньої служби перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 50 років.

Згідно п. 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років, (окрім інших): особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

Дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться:

за станом здоров`я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії;

у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі;

за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

за службовою невідповідністю;

у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення;

через сімейні обставини, або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку;

у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

В п. 64 Положення № 114 зазначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік):

а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років;

б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії;

в) через обмежений стан здоров`я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв`язку з відсутністю відповідних вакантних посад;

г) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі;

д) через службову невідповідність;

є) за порушення дисципліни;

ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

з) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

и) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

і) у зв`язку з непроходженням випробування в період іспитового строку;

ї) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

й) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Отже, особи старшого начальницького складу органів внутрішніх справ можуть бути звільнені у відставку на підставі підпункту «а» пункту 64 Положення № 114 за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років, а також підпункту «г» пункту 64 Положення № 114 за умови скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , який перебуває у спеціальному званні полковника міліції, на дату винесення оскарженого наказу, не досягнув 50 років, тобто граничного віку перебування на службі, встановленого п. 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Суд звертає увагу на те, що позивачем висловлювалося бажання продовжити проходження служби, зокрема, і у новоствореному органі - Національній поліції України, та наголошувалося про його відповідність всім вимогам, визначеним в Законі України «Про Національну поліцію» до поліцейських.

Це підтверджується його рапортом від 03.07.2020 року до Голови Національної поліції та начальника ГУНП в Чернівецькій області в якому просив вирішити питання про призначення його для проходження служби в Національній поліції на рівнозначну посаду, яку він обіймав під час проходження служби в міліції до свого звільнення, копія якого міститься в матеріалах справи. (т. 1 а. с. 18-19).

Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон № 580-VIII опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за № 141-142, набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Враховуючи викладене, пункти 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI Прикінцевих та перехідних положення цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Пунктами 8, 9, 10 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 580-VIII передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Разом з тим, виходячи із позиції Верховного Суду, яку відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України суд враховує при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин, судом зроблено наступні висновки щодо правозастосування пунктів 8, 9, 10 розділу XI Прикінцевих і Перехідних положень Закону №580-VIII.

Працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.

У першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва і така ініціатива є обов`язковою. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції.

У другому випадку необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

З наведеного випливає, що лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування п.10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію».

Така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 22.11.2019 справа №825/3636/15-а, від 12.08.2018 справа №826/26698/15, від 27.02.2020 справа №826/27239/15.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з моменту поновлення його в органах внутрішніх справ на підставі рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01.07.2020 року у справі № 824/3161/14-а, висловлював своє бажання продовжити проходження служби у Національній поліції України, що підтверджується його рапортом від 03.07.2020 року до Голови Національної поліції та начальника ГУНП в Чернівецькій області в якому просив вирішити питання про призначення його для проходження служби в Національній поліції на рівнозначну посаду, яку він обіймав під час проходження служби в міліції до свого звільнення, копія якого міститься в матеріалах справи. (т. 1 а. с. 18-19).

Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зазначеним вище судовим рішенням, яке набрало законної сили, також встановлено факт відсутності у ОСОБА_1 об`єктивної можливості реалізувати відповідне право на продовження проходження служби в органах поліції упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону № 580-VIІI, визначених п. 9 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку з незаконним звільненням з посади, оскільки на час ліквідації органів МВС України та утворення органів Національної поліції України тривав розгляд адміністративної справи за його позовом про поновлення на посаді в органах МВС, що унеможливило звернення ОСОБА_1 про прийняття на службу до поліції з незалежних від нього підстав.

Оскільки позивач на час звільнення, проходив службу в органах МВС, то міг висловити бажання щодо переведення його до органів Національної поліції України лише після вирішення спору щодо законності прийнятого відносно нього наказу про звільнення та поновлення його на посаді в органах МВС. До його поновлення на відповідній посаді, підстав звертатися з заявою про переведення його до органів Національної поліції позивач не мав.

В порушення вимог пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», з моменту поновлення позивача в органах внутрішніх справ на підставі рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01.07.2020 року у справі № 824/3161/14-а та до прийняття головою ліквідаційної комісії Управління МВС України в Чернівецькій області ОСОБА_4 наказу від 05.10.2020 року про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 05 жовтня 2020 року звільнено у запас за пунктом 64 «г» (через скорочення) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС, позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі, відповідності вимогам до поліцейського та не вирішено питання про можливість переведення позивача до будь-якого підрозділу Національної поліції України.

Суд звертає увагу, що жоден з відповідачів не надав суду належних, достовірних, достатніх письмових доказів визначених ст.ст. 72-76 КАС України, які б підтверджували, що ОСОБА_1 пропонувалися будь-які посади в новостворених органах поліції, а також в органах МВС України та його відмову від них.

При цьому, судом враховується висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 28.10.2014 справа №21-484а14, з яким погодився Верховний Суд у своїх постановах від 16.05.2019 справа №823/5361/15 та від 16.05.2019 справа №820/10744/15, згідно з яким, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а навпаки включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи обставини встановлені рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 01.07.2020 року у справі № 824/3161/14-а та звернення ОСОБА_1 щодо прийняття на службу до поліції, статті 76 Закону України «Про Національну поліцію», відповідачі, на переконання суду, після поновлення позивача на посаді на виконання рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01.07.2020 року у справі № 824/3161/14-а, мали забезпечити право позивача щодо надання можливості бути прийнятим на службу до поліції.

Таким чином, суд констатує, що незважаючи на рішення суду, що набрало законної сили, ефективного поновлення прав позивача не відбулося.

Порядок призначення на посади та звільнення з посади керівників та заступників керівників територіальних органів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр передбачено Положенням про Міністерство внутрішніх справ України затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 р. № 878 (далі - Положення № 878).

Повноваження Міністра МВС України визначенні в п. 11 Положення про Міністерство внутрішніх справ України затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 р. № 878 (далі - Положення № 878).

Пунктом 11 Положення № 878 передбачено, що Міністр, зокрема:

- очолює МВС, здійснює керівництво його діяльністю;

- спрямовує та координує здійснення іншими центральними органами виконавчої влади заходів з питань, що належать до компетенції МВС;

- спрямовує та координує діяльність визначених Кабінетом Міністрів України центральних органів виконавчої влади, зокрема:

- призначає на посаду та звільняє з посади першого заступника та заступників керівника Національної поліції за поданням керівника Національної поліції;

- погоджує структуру апаратів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр, а також структуру територіальних органів Національної поліції;

- погоджує пропозиції керівників центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр, щодо утворення, реорганізації та ліквідації їх територіальних органів, вносить на розгляд Кабінету Міністрів України відповідні подання;

- видає обов`язкові до виконання центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр, накази та доручення з питань, що належать до компетенції таких органів;

- погоджує призначення на посаду та звільнення з посади керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів апаратів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр;

- погоджує призначення на посаду та звільнення з посади керівників та заступників керівників територіальних органів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр, крім заступників керівників територіальних органів Національної поліції.

Відповідно п. 11 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ приймають Присягу відповідно до законодавства.

Прямі начальники зобов`язані дбати про безпечні умови служби підлеглих, надавати їм реальні можливості для службового, культурного й морального зростання, створювати належні умови для побуту і відпочинку. При цьому має враховуватися думка колективу органу внутрішніх справ, забезпечуватися гласність і соціальна справедливість.

Згідно п. 70 Положення № 114 звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться:

до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ;

осіб вищого начальницького складу - відповідно до законодавства.

Із змісту наказу МВС України від 30.10.2015 року № 1318 «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Чернівецькій області» видно, що затверджено головою ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області (код ЄДР 08592371) - начальника Управління МВС України в Чернівецькій області полковника міліції ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

Пунктом 4 вказаного наказу вирішено головам ліквідаційних комісій територіальних органів:

1) у триденний термін після отримання цього наказу затвердити персональний склад ліквідаційної комісії;

2) повідомити про ліквідацію територіального органу відповідного державного реєстратора, подати документи, необхідні для внесення до Єдиного державного реєстру відповідних записів;

3) забезпечити опублікування в друкованих засобах масової інформації, у яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про ліквідацію територіального органу та повідомлення про те, що вимоги кредиторів до нього приймаються протягом двох місяців з дати публікації оголошення, а кредиторів повідомити персонально в письмовій формі;

4) затвердити план заходів з ліквідації територіального органу та кошторис витрат, пов`язаних з роботою ліквідаційної комісії. Копії плану та кошторису надати до МВС:

5) у встановленому порядку провести інвентаризацію майна територіального органу;

6) здійснити інші передбачені законодавством заходи щодо ліквідації територіального органу як юридичної особи;

7) щомісячно, до 10-го числа, інформувати МВС про результати проведеної роботи з ліквідації територіального органу;

8) не пізніше трьох робочих днів від дати завершення процедури ліквідації забезпечити надання державному реєстратору документів, необхідних для здійснення державної реєстрації ліквідації юридичної особи;

9) надати до МВС України документи, що підтверджують його виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Із змісту наказу МВС України від 28.09.2016 року № 1007 «Про внесення змін до наказу МВС від 30.10.2015 № 1318 (зі змінами)» видно, що внесено зміни до пункту 2 наказу МВС України від 30.10.2015 року № 1318 «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Чернівецькій області».

Зокрема, затверджено з 03.10.2016 заступника начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області полковника поліції ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 головою ліквідаційної комісії Управління МВС України в Чернівецькій області (код ЄДР 08592371).

Пунктом 2 вказаного наказу вирішено голові ліквідаційних комісій територіальних органів:

1) затвердити персональні склади ліквідаційних комісій, включивши заступником голови ліквідаційних комісій територіальних органів керівника бухгалтерської служби Головного управління Національної поліції в області;

2) повідомити про зміни відповідних державних реєстраторів;

3) здійснити передбачені законодавством заходи з ліквідації територіальних органів як юридичних осіб;

4) щомісяця, до 10 числа, інформувати МВС про результати проведеної роботи з ліквідації територіальних органів.

Судом встановлено, що першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління полковника міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ Наказом заступника начальника ГУ Національної поліції в Чернівецькій області - голови ліквідаційної комісії ОСОБА_4

З урахуванням аналізу п.п. 11, 70 Положення № 114, п. 11 Положення № 878, наказу МВС України від 30.10.2015 року № 1318 «Про затвердження голів ліквідаційних комісій територіальних органів МВС по Чернівецькій області» судом встановлено, що заступник начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області голова ліквідаційної комісії ОСОБА_4 не є керівником-начальником Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, якого наділено повноваженнями щодо звільнення першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління полковник міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що звільнення позивача відбулося без урахування положень пунктів 7, 8, 11 Положення № 114, пункту 11 Положення № 878 та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямований оскаржений наказ заступника начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області - голови Ліквідаційної комісії УМВС в Чернівецькій області ОСОБА_4 від 05.10.2020 № 6 о/с, що вказує на його протиправність, та є підставою для поновлення ОСОБА_1 на службі ОВС.

Під час судового розгляду справи судом не встановлено, а відповідачами не надано суду належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України щодо правових підстав для звільнення позивача зі служби з органів внутрішніх справ на підставі п.п. "г" п. 62 Положення № 114.

Водночас, відповідачі не надали суду належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України в обґрунтування своїх заперечень, пояснень.

Конституційний Суд України у Рішенні № 23-рп/2010 від 22 грудня 2010 року у пунктах 4, 4.1, 4.2 мотивувальної частини Рішення вказав на розповсюдження ряду презумпцій та правових гарантій на усі види юридичної відповідальності, у тому числі й на адміністративну відповідальність. Зокрема прямо вказав у цьому переліку (у п.4 мотивувальної частини Рішення): "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62) [Конституції України]".

Обвинувачення, не підтверджене належними та допустимим доказами взагалі, має бути визнано таким, що ґрунтується на припущеннях.

А відтак, наказ - голови Ліквідаційної комісії УМВС в Чернівецькій області ОСОБА_4 від 05.10.2020 № 6 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, не відповідає об`єктивним обставинам справи, є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішення та висновки ухвалені Конституційним Судом України є обов`язковими для виконання на території України.

За умисне недодержання посадовою особою висновку Конституційного Суду України, передбачена відповідальність встановлена Законом.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого наказу, його скасування, тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи, що Законом № 565-XII не врегульовано питання поновлення на службі, суд застосовує в даному випадку норми КЗпП України.

Частиною 1 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу від 05.10.2020 № 6 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 06.10.2020 року.

Рішення в частині поновлення на роботі підлягає до негайного виконання.

В свою чергу, оскільки суд дійшов висновку, що позивач на час звільнення, проходив службу в органах МВС, то міг висловити бажання щодо переведення його до органів Національної поліції України лише після вирішення спору щодо законності прийнятого відносно нього наказу про звільнення та поновлення його на посаді в органах МВС. До його поновлення на відповідній посаді, підстав звертатися із заявою про переведення його до органів Національної поліції позивач не мав, а тому суд визнає таким, що пропущений з поважних причин, передбачений п. 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про національну поліцію України» ОСОБА_1 , тримісячний строк на надання згоди для проходження служби в поліції.

Щодо позовної вимоги визнати протиправною бездіяльність Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області та Національної поліції України, що виразилися у відмові йому працевлаштування в органах поліції, та зобов`язати даних Відповідачів розглянути відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію України", полковника міліції ОСОБА_1 , кандидатуру як першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, щодо прийняття його на службу до поліції та видати відповідний наказ про призначення його на посаду заступника начальника ГУ НП в Чернівецькій області-начальника слідчого управління, якою заміщена посада першого заступника начальника УМВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено судом, у постановах Верховного Суду зроблено висновки щодо правозастосування пунктів 8, 9, 10 Розділу XI Прикінцевих і Перехідних положень Закону №580-VIII.

Так, у постанові від 11.10.2019 по справі №821/73/16 Верховний Суд дійшов висновку, що аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону №580-VIII, суд зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.

Наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду в органах поліції, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва і така ініціатива є обов`язковою.

Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності з переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.

Суд звертає увагу, що відповідачі не надали суду належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України, які б підтверджували, що ОСОБА_1 пропонувалися будь-які посади в новостворених органах поліції і його відмови від цих посад.

Окрім того, відповідачі і не заперечують факту відсутності з їх боку пропозицій позивачу посад в будь-якому органі поліції, а згідно відзивів на позов та додаткових пояснень, які містяться в матеріалах справи, на думку відповідачів чинним законодавством визначено порядок прийняття на службу до поліції лише на конкурсній основі.

Суд вважає, що доводи Національної поліції України та ГУНП в Чернівецькій області стосовно того, що у випадку не прийняття особи до Національної поліції України шляхом видання наказу про призначення, вона може бути прийнята лише за результатами проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, не є прийнятними, оскільки лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ (постанова Верховного Суду від 11.10.2019 у справі №821/73/16).

Частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо особа звертається до адміністративного суду за захистом її порушених прав, свобод або законних інтересів шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, то протиправною визнається саме бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що відсутність пропозицій позивачу вакантних посад з боку Національної поліції України та ГУНП в Чернівецькій області є фактичним порушенням відповідачами пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 580-VIII, що в свою чергу є протиправною бездіяльністю останніх, а відновлення порушеного права ОСОБА_1 можливо лише шляхом зобов`язання Національної поліції України та ГУНП в Чернівецькій області запропонувати позивачу вакантні посади в органах Національної поліції України.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Однак, суд зазначає, що стягненню підлягають кошти, які фактично були нараховані, але не виплачені з вини суб`єкта владних повноважень.

В матеріалах справи відсутні будь які належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України щодо нарахування заробітної плати ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління. Відтак, належні позивачу до виплати кошти нараховані не були.

Натомість, з огляду на повноваження суду при вирішенні справи, закріплені ст. 245 КАС України та враховуючи неправомірність дій відповідача, обираючи належний спосіб захисту порушеного права позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати Управління МВС України в Чернівецькій області здійснити нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2020 року по 30.08.2021 року відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.

Крім того, суд звертає увагу, що належним органом відповідальним за виплату заробітної плати позивача є Управління МВС України в Чернівецькій області, з якого його було звільнено, а тому позовна вимога щодо стягнення з Міністерства внутрішніх справ України середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставною та не підлягає задоволенню.

За таких обставин, суд вважає, що адміністративний позов слід задовольнити частково.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 73 КАС України передбачено належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74-76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

При цьому судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають у зв`язку із звільненням позивача від їх сплати.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 2, 5, 9, 44, 72-80, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Чернівецькій області від 05.10.2020 № 6 про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у запас збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з посади заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, з 05 жовтня 2020 року.

3. Поновити полковника міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 06 жовтня 2020 року.

4. Зобов`язати УМВС України в Чернівецькій області, в особі ліквідаційної комісії, здійснити нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2020 року по 30.08.2021 року відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100.

5. Визнати таким, що строк пропущений з поважних причин, через незаконне звільнення, передбачений п.9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію України", ОСОБА_1 , тримісячний строк на надання згоди для проходження служби в поліції.

6. Зобов`язати Національну поліцію України та ГУНП в Чернівецькій області запропонувати полковнику міліції ОСОБА_1 вакантні посади в органах Національної поліції України .

7. Рішення в частині поновлення полковника міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

8. В іншій частині відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач: - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ).

Відповідач 1: - Ліквідаційна комісія Управління МВС України в Чернівецькій області (58000, м. Чернівці, вул. Головна, 24, код ЄДРПОУ 08592371)

;

Відповідач 2: - Міністерство внутрішніх справ України (01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 0032684)

Відповідач 3: - Головне Управління Національної поліції в Чернівецькій області (58000, м. Чернівці, вул. Головна, 24, код ЄДРПОУ 40109079).

Відповідач 4: Національна поліція України (01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40108578)

Третя особа: Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України (01601, м.Київ, вул. Академіка Богомольця,10).

Третя особа: заступник начальника ГУНП в Чернівецькій області - начальник слідчого управління полковник поліції Чубей Олександр Дмитрович.

Суддя П.Д. Дембіцький