Ухвала суду № 99242080, 30.08.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про забезпечення позову

30.08.2021м. ДніпроСправа № 904/7594/21

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради, м.Кривий Ріг

до відповідача-1 Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м.Кривий Ріг

відповідача-2 Акціонерного товариства "Дніпроазот", м.Кам`янське

про визнання недійсним договору поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021)

Суддя Красота О.І.

без участі представників сторін

ВСТАНОВИВ:

Криворізька центральна окружна прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради звернулася до господарського суду з позовом до відповідача-1 Комунального підприємства "Кривбасводоканал", відповідача-2 Акціонерного товариства "Дніпроазот" і просить суд визнати недійсним договір поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) укладений між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот" та стягнути судовий збір.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладаючи Договір поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) Відповідачами порушено законодавство про публічні закупівлі.

Крім того, разом із позовною заявою Прокуратура подала заяву про забезпечення позову і просить суд:

- заборонити Комунальному підприємству "Кривбасводоканал" (50027, м.Кривий Ріг, вул.Єсеніна, 6а, ЄДРПОУ 03341316) вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), укладеного між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот";

- заборонити Акціонерному товариству "Дніпроазот" (51909, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул.С.Х.Горобця, буд.1, ЄДРПОУ 05761620) вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), укладеного між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот".

Заява про забезпечення позову мотивована наступними обставинами.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно з ч. 3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно зі ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України визначив, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі 806/1000/17).

Аналіз положень ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під «нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій», у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

На думку Верховного Суду (постанова від 26.02.2019 у справі №905/803/18) нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

В свою чергу, здійснення захисту «неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту уповноваженим органом полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження процесуальної дії (відповідні функції).

Обґрунтування неналежного здійснення захисту інтересів держави Криворізькою міською радою, до компетенції якої віднесено такі повноваження.

За приписами ст. 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.

Згідно з ч. ч. 1,4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охороні: здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради, відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

При цьому, відповідно до Статуту КП «Кривбасводоканал» (нова редакція), затвердженого наказом управління комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради від 01.02.2021, КП «Кривбасводоканал» утворено відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Цивільного та Господарського кодексів України (п. 1.1. Статуту). Засновником Підприємства та Власником його майна є територіальна громадам. Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради (п.1.2. Статуту).

Підприємство підконтрольне Власнику, підпорядковане та підзвітне безпосередньо департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (п.1.10 Статуту).

Власником майна підприємства є територіальна громада м. Кривого Рогу (п. 4.2 Статуту). Вищим органом управління є Власник (п.6.1.).

Згідно з відомостями з ЄДР, розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) КП «Кривбасводоканал» становить 520 685 498,87 грн.; Згідно з п. 4.4. Статуту КП «Кривбасводоканал», для здійснення господарської діяльності Підприємство наділено статутним капіталом у розмірі 520 685 498 грн. 87 коп.

Відповідно до відомостей з ЄДР, розмір внеску Криворізької міської ради до статутного фонду КП «Кривбасводоканал» становить 520 685 498,87 грн. Таким чином, Криворізькій міській раді належить частка у статутному капіталі КП «Кривбасводоканал» в розмірі 100 відсотків.

Статтею 63 Господарського кодексу України передбачено, що одним із видів підприємств є комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади.

Відповідно до ст. 78 Господарського кодексу України, комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство). Статутний капітал комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно належить.

Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Такий висновок зазначено Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 по справі №815/1216/16.

Таким чином, оскільки власником майна КП «Кривбасводоканал» є територіальна громада м. Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради, то органом, насамперед уповноваженим здійснювати функції захисту інтересів територіальної громади у зазначених правовідносинах, є Криворізька міська рада.

З метою забезпечення захисту інтересів держави при використанні коштів під час здійснення закупівель товарів, робіт чи послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), Криворізькою центральною окружною прокуратурою проведено вивчення інформації, висвітленої у електронній системі публічних закупівель «Прозорро» (https://prozorro.gov.ua).

Встановлено, що Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (Покупець) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення закупівлі без використання електронної системи за № UA-2021-04-15-003041-с (обґрунтування процедури - COVID-19) та відомості про укладення Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) з АТ«ДНШРОАЗОТ» (Постачальник) про закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит натрію технічний).

Під час опрацювання матеріалів вказаної закупівлі окружною прокуратурою встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме проведення закупівлі без використання електронної системи, наслідком яких є укладання КП «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» із AT «ДНІПРОАЗОТ» Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) без використання електронної системи закупівель, що безпосередньо порушує інтереси територіальної громади міста Кривого Рогу.

Варто зазначити, що дійсно інтереси держави повинні захищати насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, в тому числі шляхом оскарження незаконних судових рішень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного королівства» суд проголосив, що засіб захисту повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У даному випадку звернення до суду з указаним позовом з метою захисту інтересів держави в особі територіальної громади міста є обов`язком Криворізької міської ради, а не її правом. Невиконання органом покладених на нього повноважень спотворює мету його створення та суперечить інтересам держави.

Така позиція прокурора повністю узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постанові від 22.08.2018 у справі №807/62/16.

Верховний Суд, посилаючись на ч. 2 ст. 19 Конституції України, констатував, що реалізуючи повноваження належно, добросовісно та з метою, для якої вони надані уповноважений орган фактично має обов`язок, а не право захищати інтереси держави.

Зазначене є способом здійснення владних повноважень, а не способом захисту суб`єктивних прав органу, що уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Криворізькою центральною окружною прокуратурою, до звернення до суду з вказаним позовом, неодноразово направлялися листи:

- на адресу КП «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» №04/59-999ВИХ21 від 28.04.2021; №04/59-

1553ВИХ21 від 20.05.2021 з повідомленням про виявлені порушення; та з`ясування, чи

вживалися та чи будуть вживатися самостійно Замовником - КП «Кривбасводоканал» заходи щодо усунення виявлених порушень;

- на адресу Криворізької міської ради №04/59-998ВИХ21 від 28.04.2021; №04/59-

1621ВИХ21 від 21.05.2021 з повідомленням про виявлені порушення; та з метою

встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення

виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, причин

їх невжиття. У зазначених листах прокурором обґрунтовано, що оскільки власником майна

КП «Кривбасводоканал» є територіальна громада м. Кривого Рогу в особі Криворізької

міської ради, то органом, насамперед уповноваженим здійснювати функції захисту інтересів

територіальної громади у зазначених правовідносинах, є Криворізька міська рада.

У вказаних листах листі прокуратурою наголошувалось на тому, що вказані порушення вимог законодавства при здійсненні закупівель можуть завдати шкоди економічним

інтересам держави у вигляді незаконних витрат коштів КП «Кривбасводоканал» (власником майна якого є територіальна громада м. Кривого Рогу) внаслідок безпідставного здійснення процедури закупівлі без використання електронної системи, всупереч порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі».

Листами Замовника - КП «Кривбасводоканал» від 11.05.2021 вих№4646 та від 31.05.2021 вих№5359 окружну прокуратуру повідомлено про відсутність, на думку Замовника, порушень при здійсненні даної закупівлі. Намірів щодо вжиття заходів до усунення порушень не висловлено.

Також, КП «Кривбасводоканал» повідомлено, що оплата за Договором згідно даної закупівлі здійснюється за власні кошти підприємства.

Листами Криворізької міської ради від 07.05.2021 №12/20/3362 та від 31.05.2021 №12/20/3924, від 09.07.2021 №12/20/5101 окружну прокуратуру повідомлено, що Криворізька міська рада не є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Не повідомлено, що Криворізька міська рада звернулася із відповідною позовною заявою до суду щодо визнання недійсним Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), укладеного за результатами закупівлі UA-2021-04-15-003041-с, та не висловлено намірів Криворізької міської ради звертатися до суду з зазначеним позовом.

Також, Криворізькою міською радою повідомлено, що міським бюджетом на 2021 рік не передбачено видатки на здійснення закупівлі гіпохлориту натрію технічного КП «Кривбасводоканал».

Слід вказати, що зазначені твердження КП «Кривбасводоканал» та Криворізької міської ради щодо здійснення закупівлі за «власні кошти» підприємства (а не за рахунок бюджетних призначень) не мають правового значення з огляду на наступне.

Як зазначалося Прокурором, Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Такий висновок зазначено Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 по справі №815/1216/16.

З огляду на зазначений висновок, Прокурор вказує, що ніяких «власних коштів» для комунальних підприємств не існує, всі витрати та прибутки комунальних підприємств впливають на майновий стан територіальної громади (Власника), та в територіальної громади наявне беззаперечне право та інтерес у тому, щоб розпорядження такими коштами здійснювалося належним чином, а також має бути наявна реальна та ефективна можливість контролю за тим, щоб використання таких коштів (зокрема, здійснення закупівель) відбувалося ефективно, прозоро та раціонально, з дотриманням вимог законодавства.

Певна закупівля здійснюється за рахунок коштів комунального підприємства, отриманих від господарської діяльності, то воно може розпоряджатися ними будь-яким чином, без врахування інтересів власника (територіальної громади).

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Тобто, навіть самим фактом включення комунальних та державних підприємств до Замовників, та необхідністю здійснення ними закупівель в визначеному порядку законодавець визначив, що їх кошти не є приватними, або такими, якими підприємство може розпоряджатися на власний розсуд.

Якби законодавець не вбачав державного інтересу у здійсненні закупівель комунальними підприємствами, він би міг обмежити сферу застосування закону виключно бюджетними коштами, і дозволити комунальним та державним підприємствам не керуватися Законом України «Про публічні закупівлі», якщо ці підприємства закуповують товари за кошти, отримані від власної діяльності тощо. Але таких виключень вказаний Закон не містить.

Зазначене також узгоджується з позицією Мінекономіки, викладеній в Листі № 3304-04/34929-06 від 04.06.2020 року «Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання»: «оскільки Закон не містить розмежування вартісних показників у залежності від походження коштів (бюджетні або власні), замовники у сфері керуються вартісними межами предмета закупівлі, визначеними у статті 3 Закону, незалежно від джерела фінансування такої закупівлі».

Беззаперечно наявні інтереси держави та територіальної громади щодо дотримання законності комунальними підприємствами при здійсненні публічних закупівель, оскільки їх здійснення впливає на майновий стан територіальної громади (Власника).

Крім вказаних листів на адресу Криворізької міської ради з повідомленнями про порушення, з метою виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Криворізька центральна окружна прокуратура повідомила Криворізьку міську раду про наявність підстав для представництва інтересів держави та намір звернутися до суду з метою визнання недійсним що підтверджується копією повідомлення від 25.06.2021 №04/59-2941вих-21.

Прокурором дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: попередньо, до звернення до позовом, повідомлено уповноважений орган Криворізьку міську раду про порушення інтересів держави, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

Проте, як вбачається з листів від 07.05.2021 №12/20/3362 та від 31.05.2021 №12/20/3924, від 09.07.2021 №12/20/5101, Криворізька міська рада фактично самоусунулась від виконання покладених на неї повноважень, та будь-які заходи, спрямовані на захист інтересів держави, не здійснювала, а претензійно-позовна робота, спрямована на оскарження вказаного Договору не проводилася.

Аналіз норм господарського процесуального законодавства України та Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що жодним законодавчим актом не передбачено отримання згоди суб`єкта владних повноважень на представництво прокурором інтересів держави в суді, як і не передбачено дотримання прокурором часового проміжку між повідомленням уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави органу про представництво інтересів держави та вжиттям прокурором заходів представницького характеру, шляхом звернення до суду з позовною заявою.

Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду у постанові від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 зазначив, що прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Норма ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вимагає від прокурора доведення лише факту нездійснення або неналежного здійснення уповноваженим органом своїх повноважень, а не встановлення причин нездійснення уповноваженими органами своїх функцій щодо захисту інтересів держави. Більше того, встановлення будь-яких причин нездійснення уповноваженим органом своїх функцій не може обмежувати державу в праві на судовий захист.

За таких обставин є доведеними доводи прокурора про те, що уповноважений орган, неналежно виконував покладені на нього повноваження щодо захисту інтересів держави, а тому прокурор набув обов`язку звернутись до суду в інтересах держави з даним позовом.

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Звернення керівника Криворізької центральної окружної прокуратури до суду з позовом, у даному випадку, є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави в особі Криворізької міської ради враховуючи, що уповноважений орган самостійно не звернувся до суду з позовною заявою, оскільки лише орган прокуратури є тим суб`єктом, що має процесуальну можливість в даному випадку оскаржити процедуру закупівлі та укладений між сторонами договір у судовому порядку.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України передбачено перелік способів захисту цивільних прав, які мають універсальних характер та можуть застосовуватися до всіх чи більшості суб`єктивних прав.

Законодавцем передбачено, що такий перелік не є вичерпним та надано право суду захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (частина 3 ст. 16 ЦК України). Особа, законне право або інтерес якої порушено, може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту.

Якщо спеціальні норми права визначають конкретні заходи з урахуванням специфіки порушеного права та характеру правопорушення, особа вправі скористатися такими способами захисту. Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування. Зокрема, така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 904/9169/17.

При наявності загрози інтересам територіальної громади внаслідок порушення законодавства про закупівлі та не здійснення їх захисту відповідним органом місцевого самоврядування, органом виконавчої влади, що реалізує державну, політику у сфері державного фінансового контролю, до компетенції яких віднесено відповідні повноваження, найефективнішим правовим способом захисту, поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право, буде саме представництво прокуратурою інтересів держави в особі Криворізької міської ради.

Саме неподання Криворізькою міською радою позову до суду свідчить про неналежне здійснення вказаним органом своїх повноважень.

Прокурором при здійсненні представницьких повноважень на захист інтересів держави встановлено, що Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (Покупець) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошенню про проведення закупівлі без використання електронної системи за № UA-2021-04-15-003041-с (обґрунтування процедури - COVID-19) та відомості про укладення Договору 154846/13 5-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) з АТ«ДНІПРОАЗОТ» (Постачальник) про закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит натрію технічний).

Згідно з п.1.1. Договору, Постачальник зобов`язується протягом строку дії Договору поставляти (передавати у власність) Покупцю визначену цим Договором та невід`ємними додатками до нього продукцію виробничо-технічного призначення, а Покупець -зобов`язується приймати таку продукцію та оплачувати її вартість в порядку і в строки, передбачені Договором та невід`ємними додатками до нього.

Відповідно до п 1.2. Договору, предметом поставок за цим Договором є визначена родовими ознаками продукція виробничо-технічного призначення - гіпохлорит натрію технічний (надалі - «Хімічна продукція»).

Згідно зі специфікацією №1 до Договору, постачається хімічна продукція: гіпохлорит натрію технічний, код УКТ ЗЕД 2828 90 00 00, у кількості 100 тонн, за ціною 5085,00 грн. за тону на суму 508 500,00 грн. без ПДВ, та ПДВ (20%) 101 700,00 грн., загальна вартість з ПДВ становить 610 200,00 грн.

Вбачається, що обґрунтування здійснення Замовником зазначеної закупівлі за процедурою COVID-19 є неналежним, та при проведенні вказаної закупівлі та укладенні відповідного Договору допущено порушення чинного законодавства у сфері публічних закупівель виходячи з наступного.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону, для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер: забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення.

Відповідно до відомостей з ЄДР щодо КП «Кривбасводоканал», основним видом діяльності КП «Кривбасводоканал» є: 36.00 Забір, очищення та постачання води (основний), тобто діяльність в одній з окремих сфер господарювання, визначених ч. 2 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з відомостями з ЄДР, розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) КП «Кривбасводоканал» становить 520 685 498,87 грн.; Згідно з п. 4.4. Статуту КП «Кривбасводоканал», для здійснення господарської діяльності Підприємство наділено статутним капіталом у розмірі 520 685 498 грн. 87 коп.

Відповідно до відомостей з ЄДР, розмір внеску Криворізької міської ради до статутного фонду КП «Кривбасводоканал» становить 520 685 498,87 грн. Таким чином, Криворізькій міській раді належить частка у статутному капіталі КП «Кривбасводоканал» в розмірі більше ніж 50 відсотків, а саме 100 відсотків.

Таким чином, КП «Кривбасводоканал» є Замовником, передбаченим пунктом 4 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме є юридичною особою, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, органу місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків.

Зазначене узгоджується з відомостями системи публічних закупівель «Прозорро», в якій в розділі «інформація про замовників» закупівель КП «Кривбасводоканал» зазначено категорію: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Пунктом 28 ч. 1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» унормовано, що спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону (для замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень).

Оскільки КП «Кривбасводоканал» є замовником, передбаченим п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», воно здійснює спрощені закупівлі товару (товарів), вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, та є меншою 1 мільйона гривень.

Зазначене також узгоджується з Додатком «Способи закупівель для замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах» до Листа Мінекономіки № 3304-04/34929-06 від 04.06.2020 «Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання», в якому зазначено, що якщо очікувана вартість предмета закупівлі для таких замовників дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою 1 мільйону гривень (для товарів і послуг), способом закупівель є здійснення спрощених закупівель.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону, цей Закон застосовується до замовників, визачених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону.

Приписами ч. 2 ст. 3 Закону визначено, що Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом. Порядок проведення спрощених закупівель визначений ст. 14 Закону та передбачає доступ всіх бажаючих учасників до закупівлі та застосування електронного аукціону відповідно до статті 30 Закону.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

За приписами ч. 5 ст. 10 Закону, тендер/спрощена закупівля не може проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 3-1 Закону України «Про публічні закупівлі», дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COV1D-19).

Перелік таких товарів, робіт чи послуг та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України. За результатами такої закупівлі в електронній системі закупівлі замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю та всі додатки до нього, звіт про виконання договору про закупівлю відповідно до статті 10 цього Закону.

Щодо критеріїв, які застосовуються для можливості здійснення закупівель за Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №225.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №225 (далі - Постанова №225) визначено вичерпний Перелік товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України (далі - Перелік№225).

Перелік дезінфекційних засобів та антисептиків в Переліку, затвердженому Постановою КМУ№225 від 20.03.2021, має структуру таблиці, яка містить графи (стовпці), в яких зазначено критерії, що розроблено КМУ, щоб визначити, чи може бути певний товар закуплено за Постановою КМУ №225 від 20.03.2020.

Дезінфекційні засоби іантисептики Код згідно з УКТЗЕДНазва товару (основного компоненту)Форма випускуВміст активнодіючої речовиниДезінфекційні засоби3808Хлорвмісні та інші за способом дії препарати для дезінфекції поверхонь, матеріалів, обладнання (Chlorine baseпорошки, таблетки, гранули, концентрати0,1 % активного хлору для розчину compound) 3808Дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь

Вбачається, що таблиця побудована саме таким чином, що навпроти певного коду(кодів) згідно з УКТЗЕД міститься певна назва товару (основного компоненту), що йому відповідає.

Тобто, при закупівлі певного дезінфекційного засобу слід керуватися усіма показниками, які містяться стосовно нього в таблиці, та які є критеріями, що розроблено Кабінетом Міністрів України, щоб визначити, чи може бути певний товар закуплено за Постановою №225 від 20.03.2020.

З самої побудови Переліку щодо Дезінфекційних засобів видно, що Кабінет Міністрів України встановив декілька критеріїв для можливості здійснення закупівлі певного дезінфекційного засобу за процедурою COVTD-19, а саме:

Для «Хлорвмісних та інших за способом дії препарати для дезінфекції поверхонь, матеріалів, обладнання (Chlorine base compound)» це код УКТЗЕД, назва товару (основного компоненту), форма випуску, вміст активнодіючої речовини.

Для «Дезінфікуючих засобів для обробки поверхонь» це код УКТЗЕД, назва товару (основного компоненту).

Таким чином, цілком очевидно, що неможливим є «обирання» лише одного певного показника (однієї графи) з таблиці та віднесення товару до Переліку лише на цій підставі. При вирішенні питання того, чи може бути певний товар (дезінфекційний засіб) закуплений за процедурою COVID-19, він має відповідати всім критеріям, зазначеним в таблиці (Переліку№225 від 20.03.2021).

Невідповідність хоча б одному з них виключає можливість застосування до предмету закупівлі Постанови та Переліку №225.

Щодо невідповідності предмета закупівлі (гіпохлориту натрію технічного) критерію «Код згідно з УКТЗЕД»

Відповідно до Постанови №225 та зазначеного Переліку, до Дезінфекційних засобів і антисептиків, які можуть закуповуватися відповідно до зазначеної постанови, належать, виключно товарні позиції, які зазначені у Переліку, з відповідним кодом УКТ ЗЕД зокрема, товарні позиції: «хлорвмісні та інші за способом дії препарати для дезінфекції поверхонь, матеріалів, обладнання (Chlorine base compound)», «Дезінфікуючі засоби для обробки поверхонь» які відповідають коду (товарній позиції) УКТ ЗЕД 3808, а не будь-які інші хлорвмісні засоби.

При цьому, відповідно до Специфікації до Договору .закуплено гіпохлорит натрію технічний, код УКТ ЗЕД 2828 90 00 00.

Такий код (товарна позиція), як 2828 90 00 00 (та код УКТ ЗЕД 2828 в цілому) відсутній в Переліку№225 взагалі, що свідчить про недотримання Замовником такого критерію, як Код УКТ ЗЕД, та неможливість закупівлі товару з іншим кодом за зазначеним Переліком.

Також, для розуміння ключових відмінностей між Кодами УКТ ЗЕД (товарними позиціями) 3808 (яка зазначена в Переліку №225) та 2828 (до якої належить предмет закупівлі) слід звернутися до Закону України «Про Митний тариф України» та Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених Наказом Державної митної служби України від 14.07.2020 №256, на яку покладено ведення зазначених Пояснень згідно з ч. 1 ст. 68 Митного кодексу України (далі - Пояснення).

Відповідно до Додатку до Закону України «Про Митний тариф України» до коду 3808 належать інсектициди, родентициди, фунгіциди, гербіциди, засоби, Що запобігають проростанню паростків, та регулятори росту рослин, дезінфекційні засоби та аналогічні засоби, подані у формах чи упаковках для роздрібної торгівлі або як препарати, або у виробів (наприклад, стрічки, оброблені сіркою, ґноти, свічки і папір мух).

При цьому, до товарної позиції 3808 включаються лише ті хлорвмісні дезінфекційні аналогічні засоби, що подані у формах чи упаковках для роздрібної торгівлі або як препарати у вигляді готових виробів.

Пояснення до УКТЗЕД містять тлумачення змісту позицій УКТЗЕД, терміни, короткі і товарів і галузі можливого застосування цих товарів, класифікаційні ознаки та конкретні переліки товарів, що включені або виключені з тих чи інших товарних позицій, методи визначення різних характеристик товарів та іншу інформацію, як є необхідною для однозначного віднесення конкретного товару до певної товарної позиції УКТЗЕД.

В Поясненнях «Група 28 Розділу VI: Продукція хімічної та пов`язаних з нею галузей промисловості» містяться вказівки, які товарні позиції слід класифікувати за товарною групою 28 (до якої віднесено і код УКТ ЗЕД 2828 - гіпохлорити, зокрема, гіпохлорит натрію технічний, який закуплено за Договором).

В Загальних положеннях та примітках до групи 28 (стор. 549-550 Пояснень) зазначено, що «товари які включаються до товарної позиції 3004, 3005, 3006, 3212, 3303, 3304, 3305, 3306,3307, 3506, 3707 або 3808, що розфасовані у вигляді легованих форм або для роздрібної торгівлі, повинні включатися в ці товарні позиції (зокрема 3808) незважаючи на те, що вони також могли б бути включені і в інші товарні позиції УКТЗЕД».

В Поясненнях «Група 38 Розділу VI: Різноманітна хімічна продукція» зазначених Пояснень містяться вказівки, які товарні позиції слід класифікувати за товарною позицією 3808.

Так, до неї включаються Інсектициди, родентициди, фунгіциди, гербіциди, засоби, що запобігають проростанню паростків, та регулятори росту рослин, дезінфекційні засоби та аналогічні засоби, подані у формах чи упаковках для роздрібної торгівлі або як препарати, або у вигляді готових виробів.

Продукти товарної позиції 3808 включають, зокрема, таку групу товарів як Дезінфекційні засоби (стор. 1050-1051 Пояснень до УКТ ЗЕД).

При цьому, зазначено, що ці продукти включаються сюди лише за таких умов:

(1) Коли вони розфасовані в упаковки (такі як металеві контейнери чи картонні коробки) для роздрібної торгівлі як дезінфекційні засоби, інсектициди і т.д., або в такі форми (наприклад, форма кульок, намистин, таблеток чи пластинок), що не викликають сумніву в їхньому призначенні для роздрібної торгівлі.

До цієї товарної позиції не включаються: (а) Засоби для дезінфекції, інсектициди і т.д. які не відповідають опису наведеному вище (стор. 1051-1052 Пояснень до УКТ ЗЕД).

Тобто, щоб відповідати коду УКТЗЕД 3808, та бути включеним до Переліку №225, певний дезінфекційний засіб (антисептик) має щонайменше:

- бути готовим виробом;

- бути розфасованим в упаковки для роздрібної торгівлі.

До таких дезінфекційних засобів належать, наприклад, засоби для дезінфекції рук та шкіри, інструментів, поверхонь, які подані у формах флаконів, упаковок, гранул, тощо.

Водночас, вбачається, що закуплений КП «Кривбасводоканал» гіпохлорит натрію технічний:

- класифікується за кодом УКТ ЗЕД, 2828 (не передбачено в Переліку№225), а не 3808

(який передбачено в Переліку№225);

- визначено родовими ознаками (а не індивідуальними, як готові вироби);

- постачається тонами, а не розфасований в упаковки або форми, не є готовим виробом;

- постачається тонами, тобто явно не призначений для роздрібної торгівлі, не є готовим

виробом;

- транспортується відповідно до ТУ У 6-05761620.014-99 в гумованих цистернах (залізничним транспортом), або контейнерах, бочках та бутлях (автомобільним транспортом), що вказує на те, що він не є готовим виробом.

В Постанові КМУ №225 від 20.03.2020 прямо передбачено вказівку на товарну позицію (код УКТ ЗЕД) 3808, тобто Кабінет Міністрів України при прийнятті постанови свідомо зробив Перелік товарів для запобігання COVID-19 вичерпним, та включив лише ті дезінфекційні засоби, які подано у певній розфасовці, або призначено для роздрібної торгівлі, а не включив в них все різноманіття хімічної продукції, що має певні дезінфекційні властивості.

Положення Постанови та Переліку№225 від 20.03.2020, зокрема, щодо включення до неї товарної позиції (коду УКТ ЗЕД) 3808 і невключення групи 2828, на момент закупівлі були і наразі є чинними, у встановленому законодавством порядку Відповідачами не оскаржувалися.

Згідно з листами КП «Кривбасводоканал» №4646 від 11.05.2021 та №5359 від 31.05.2021, гіпохлорит натрію технічний закуплено з посиланням на Постанову Кабінету Міністрів України №225 від 20.03.2020 як «дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання» та «дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь».

Проте, як вбачається з п. 44 Державного реєстру дезінфекційних засобів МОЗ України за 2019 рік, об`єктом застосування гіпохлориту натрію технічного (виробник AT «Дніпроазот») є «знезараження стічних вод». Не передбачено мети (об`єкта) використання «дезінфекція поверхонь» тощо.

Про вказане додатково свідчить інформація з сайту AT «Дніпроазот» http://www.azot.com.ua/, на якому гіпохлорит натрію технічний міститься в розділах «продукти для водопідготовки» та «технології знезараження води».

Також, 23.07.2021 КП «Кривбасводоканал» на вимогу Прокурора було надано документи, з яких вбачається мета використання гіпохлорити натрію технічного у виробничій діяльності підприємства.

Згідно Технологічних регламентів каналізаційних очисних споруд та системи обробки осадів (станції аерації сел. Авангард, Північної станції аерації, Інгулецької станції аерації); для знезараження стічних вод відбувається хлоруванням розчину гіпохлориту натрію» (п.5.4); для знезараження біологічно очищених стічних вод використовується гіпохлорит натрію (ГОСТ 11086-76, технічний, згідно ТУ, що мають позитивні висновки санітарно-епідеміологічної експертизи із застосування у галузі обробки побутових стічних вод) (п.1 Розділу 6).

Як вбачається з пп. 2 п. 2.2. Статуту КП «Кривбасводоканал», очищення стічних вод є одним з видів його діяльності. Зазначене вказує на здійснення очищення стічних вод КП «Кривбасводоканал» гіпохлоритом натрію технічним на постійній основі.

Відповідач КП «Кривбасводоканал» надав копії документів, зокрема, «Інструкції щодо приготування та застосування розчину для знезараження поверхонь епідеміологічно значимих об`єктів на основі гіпохлориту натрію та рідкого хлору», затвердженого Наказом директора КП «Кривбасводоканал» від 23.03.2020 №430.

Зазначеною Інструкцією Відповідач передбачає можливість застосування гіпохлориту натрію технічного та рідкого хлору для знезараження об`єктів, елементів благоустрою, житлового фонду та інфраструктури міста (п.1.3), обладнання інвентаря, підлоги, поверхонь у приміщеннях (Розділ 4). Проте, зазначена Інструкція є лише внутрішнім документом Відповідача.

Те, що Відповідачем в ній самостійно передбачено можливість використання натрію технічного для знезараження певних об`єктів, не відповідає меті (об`єкту) використанняданого засобу згідно Державного реєстру дезінфекційних засобів МОЗ України, яким є очищення стічних вод.

Згідно з наданою копією висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 09.12.2016, сферою застосування та реалізації гіпохлориту натрію технічного зазначено «для знезараження стічних вод».

КП «Кривбасводоканал» своїми внутрішніми документами передбачило можливість використання гіпохлориту натрію технічного для дезінфекції поверхонь, не впливає на те, що ця речовина призначена іншої мети - очищення стічних вод, що підтверджується висновком санітарно-епідеміологічної експертизи та Реєстром деззасобів МОЗ України.

Щодо сплати ПДВ вбачається що посилання КП «Кривбасводоканал» на здійснення вказаної закупівлі згідно з Постановою Кабінету Міністрів України №225 від 20.03.2020 як дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання та дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь не відповідає дійсності виходячи також з насту

«Дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання» та «дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь» згідно з Постановою Кабінету Міністрів України №224 від 20.03.2020 включено до переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Проте, як вбачається зі змісту п. 2.1 Договору та Специфікації №1 до Договору, до загальної вартості Договору включено ПДВ 20% 101 700 грну

Якби гіпохлорит натрію технічний дійсно належав до дезінфікуючих засобів для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання та дезінфікуючих засобів для обробки поверхонь,зазначених в Постанові КМУ №225 від 20.03.2020, то до ціни Договору взагалі не міг включатися податок на додану вартість.

Моніторингом інших закупівель за 2020-2021 роки (під час дії Постанови КМУ№225) у системі «Прозорро» виявлено значну закупівель аналогічних товарів (гіпохлориту натрію) підприємствами України, які здійснюють діяльність із забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення, і в них COVID-19 не застосовувалося обґрунтування здійснення процедури без використання електронної системи. При цьому, AT «ДНІПРОАЗОТ», яке брало участь у багатьох зазначених конкурентних закупівлях, знижувало ціну в аукціоні на 10,30 та більше відсотків.

Безпідставне посилання КП «Кривбасводоканал» на Постанову та Перелік №225 призвело до уникнення конкуренції та здійснення закупівлі товару за вищою вартістю, ніж могла бути запропонована як AT «Дніпроазот», так і іншими учасниками в ході аукціону.

Уникнення конкурентної процедури закупівлі в даному випадку, відсутність конкуренції призвели на укладення Договору на невигідних умовах для КП «Кривбасводоканал», власником якого є територіальна громада м. Кривого Рогу, а вигідних для AT «Дніпроазот».

Так, зокрема, передбачено: можливість зміни Постачальником ціни Хімічної продукції в односторонньому порядку. Після направлення Постачальником повідомлення про зміну ціни хімічної продукції, Постачальник може відмовитися від вже погодженої Сторонами Специфікації та не постачати хімічну продукцію. У разі відмови Покупця від такої зміни, сторони вважаються такими, що не пов`язані будь-якими зобов`язаннями (п.1.4. Договору). Тобто, не передбачено ані будь-якого обґрунтування зміни ціни договору, ані можливості впливу Покупця на ціну Договору.

- повна (стовідсоткова) попередня оплата хімічної продукції Покупцем (п.2.3 Договору);

- наявність можливості для Постачальника не розглядати письмові замовлення та заявки на окремі партії Хімічнної продукції, навіть при наявності погодженого сторонами графіку поставки Хімічної продукції відповідно до п. 2.3. Договору навіть при наявності погодженого сторонами графіку поставки Хімічної продукції відповідно до п. 2.3. Договору, Постачальник кожного разу розглядає замовлення Покупця та готує специфікацію на поставку Хімічної продукції тільки за наявності можливості поставити заявлену кількість Хімічної продукції (п.3.4 Договору), без огляду на потреби покупця, та попередньо погоджений згідно з п.3.2. Договору графік поставки.

- можливість відхилення заявок Покупця в разі неможливості поставити заявлену кількість Хімічної продукції (п.3.6 Договору), без огляду на потреби покупця, та попередньо

погоджений згідно з п.3.2. Договору графік поставки.

Для порівняння, Прокурор наводить закупівлю КП «Кривбасводоканал» від 14.01.2021 №UA-2021-01-14-000923-с хлору рідкого. Зазначена закупівля проведена за конкурентною процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Переможцем зазначеної закупівлі також визнано AT «Дніпроазот», та укладено Договір 35-СНАБ від 15.03.2021 з остаточною ціновою пропозицією 9 201 150,00 грн.

Всі вищезазначені невигідні для КП «Кривбасводоканал» як Покупця положення в цьому Договорі відсутні, зокрема, відсутні можливості для Постачальника зміни умов Договору в односторонньому порядку, відсутні можливості AT «Дніпроазот» відмовлятися від постачання погодженої сторонами кількості товару, оплата товару здійснюється на умовах післяплати тощо.

Як вказано в позові, безпідставне придбання товару з уникненням конкурентних процедур закупівель не лише не відповідало Постанові Кабінету Міністрів України №225 від 20.03.2020, але й призвело до укладення Договору/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) на явно невигідних та дискримінаційних для КП «Кривбасводоканал» умовах, а відповідно, і порушує права власника підприємства - територіальної громади м. Кривого Рогу.

Порушено принципи здійснення закупівель, зокрема, не дотримано принципу максимальної економії - оскільки закупівля відбулася з незаконним уникненням конкурентної процедури, придбання товару здійснено за ціною, встановленою Постачальником, який міг би її знизити в ході аукціону при проведенні спрощеної закупівлі, не дотримано принципу ефективності, оскільки умови спірного Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) є явно невигідними для КП «Кривбасводоканал» (Покупця), на відміну, наприклад, від умов договору, який укладався з тим же Замовником за процедурою відкритих торгів.

Прокурор вважає, КП «Кривбасводоканал» закуплено товар, який не міг бути закуплений без використання електронної системи, оскільки не належить до Переліку, передбаченого Постановою КМУ №225, чим порушено законодавство у сфері публічних закупівель через уникнення використання електронної системи при здійсненні закупівлі. Вищезазначене свідчить про безпідставність застосування КП «Кривбасводоканал» процедури закупівлі без використання електронної системи, передбаченої Постановою КМУ №225 від 20.03.2020 та безпідставності укладення Договору 154846/13 5-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) з АТ«ДНІПРОАЗОТ» без використання електронної системи закупівель.

Зазначений товар - гіпохлорит натрію технічний, код УКТ ЗБД 2828 90 00 00, вартістю 610 200,00 грн. з ПДВ мав бути закуплений Замовником КП «Кривбасводоканал» з використанням електронної системи за процедурою спрощеної закупівлі з дотриманням вимог ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 Закону та дотриманням вимог щодо оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі, забезпечення Замовником вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, подання пропозицій учасниками, участі у електронному аукціоні тощо.

Викладене є грубим порушенням вимог ч. 10 ст. 3, ч.3 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Разом з тим, виявлено факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за ознаками зловживання службовими особами КП «Кривбасводоканал» службовим становищем всупереч інтересам служби, чим завдано шкоди охоронюваним законом правам та інтересам, та спричинено тяжкі наслідки, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань з №42021042080000021. Матеріали кримінального провадження перебувають в провадженні СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, процесуальне керівництво в зазначеному провадженні здійснюється Криворізькою центральною окружною прокуратурою.

Порушення процедури публічних закупівель у даному випадку унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і як наслідок не відповідає суспільному інтересу.

Наслідком допущених КП «Кривбасводоканал» порушень при здійсненні процедури, закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом України «Про публічні закупівлі» - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Прокурор зазначає, що укладений договір суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а тому підлягає визнанню недійсним у судовому порядку.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.-Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 215 Цивільного кодексу України, недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, частинамипершою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину.

Відповідно до пункту 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 за № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При цьому, суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов`язує настання певних юридичних наслідків.

Спірний договір, укладений на підставі незаконно та безпідставно проведеної закупівлі без використання електронної системи суперечить актам чинного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

На думку Прокурора, вищезазначений договір поставки хімічної продукції 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) укладений між КП «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» та АТ«ДНІПРОАЗОТ»(підлягає визнанню недійсним у судовому порядку).

Положеннями ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, -відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як зазначає Прокурор за таких обставин, вжиття заходів забезпечення позову - це реальна гарантія виконання судового рішення, виходячи з розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову і забезпечення збалансованості інтересів сторін у справі.

Прокурором враховано характер викладених у позовній заяві спірних правовідносин, та розвиток подій, обумовлених фактом укладання Договору поставки хімічної продукції 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) зі строком дії до 31.12.2021, специфіку предмета Договору, яким є поставка хімічної продукції - гіпохлориту натрію технічного, який в разі постачання та використання вже не зможе бути повернутий Постачальнику, а безпідставно сплачені за нього грошові кошти - Покупцю.

На виконання Договору Покупцем - КП «Кривбасводоканал» регулярно сплачуються грошові кошти, а Постачальником - AT «Дніпроазот» - постачається хімічна продукція - гіпохлорит натрію технічний.

Як вказано Прокурором в заяві станом на день звернення окружною прокуратурою до господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом із рахунка КП «Кривбасводоканал» сплачено 155 112,84 грн. a AT «Дніпроазот» поставлено 23,96 тн. гіпохлориту натрію технічного.

Зокрема, відповідно до платіжного доручення №1621 від 01.04.2021, КП «Кривбасводоканал» сплачено суму 85 428,00 грн. з ПДВ. Відповідно до товарно-транспортної накладної №154186 від 02.04.2021, AT «Дніпроазот» поставлено 12,92 тн. гіпохлориту натрію технічного.

Відповідно до платіжного доручення №2992 від 08.06.2021, КП «Кривбасводоканал» сплачено суму 69 684,84 грн. з ПДВ. Відповідно до товарно-транспортної накладної №156380 від 08.06.2021, AT «Дніпроазот» поставлено 11,04 тн. гіпохлориту натрію технічного.

Також, згідно з інформацією, наданою КП «Кривбасводоканал» від 23.07.2021, у травні та липні 2021 поставки гіпохлориту натрію технічного не здійснювалися, у зв`язку з наявністю залишків речовини з попередніх поставок.

З графіку поставки товару до Договору 154846/135-СНАБ, вбачається, що товар постачається з квітня по листопад 2021 року, з можливістю коригування термінів та об`ємів постачання. Зважаючи на постійність та регулярність здійснення оплат та постачання, протягом розгляду даної справи в суді, грошові кошти можуть бути повністю або в основній частині сплачені, а хімічна продукція - хіпохлорит натрію технічний - поставлена, внаслідок чого остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження щодо визнання договору недійсним вже не зможе належним чином захистити порушені права та інтереси громади.

Тому прокурор звертається до суду із заявою про забезпечення позову шляхом:

- заборони КП «Кривбасводоканал» вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання Договору поставки хімічної продукції 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021),

укладеного між КП «Кривбасводоканал» та AT «Дніпроазот»;

- заборони AT «Дніпроазот» вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання Договору поставки хімічної продукції 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), укладеного між КП «Кривбасводоканал» та AT «Дніпроазот».

Вбачається, що саме такі заходи є єдиним ефективним засобом захисту порушених прав та інтересів держави та територіальної громади м. Кривого Рoгy. Безпідставна сплата коштів за вказаним Договором призведе до незаконного, нераціонального та неефективного використання коштів комунального підприємства, власником майна якого є територіальна громада м. Кривого Рогу.

З урахуванням специфіки предмету закупівлі яким є поставка хімічної продукції -гіпохлориту натрію технічного, який в разі постачання та використання вже не зможе бути повернутий Постачальнику, а безпідставно сплачені за нього грошові кошти не зможуть бути повернуті Покупцю та правовідносин, що виникли між сторонами, процедура повернення коштів, сплачених за договором, без вжиття заходу забезпечення позову, буде неможлива.

Прокурором враховано, що відповідно до інформації із сайту «Prozorro», процедура закупівлі (UA-2021-04-15-003041-с) є завершеною, а, отже, вжиття заходів забезпечення позову, не порушує положення ч. 12 ст. 137 ГПК України.

Основною метою звернення прокурора з даною заявою про забезпечення позову є захист і відновлення порушених прав та інтересів територіальної громади м. Кривого Рогу. Через досить тривалу процедуру судового розгляду, та регулярну сплату Відповідачем -КП «Кривбасводоканал» коштів на рахунки AT «Дніпроазот», регулярне постачання AT «Дніпроазот» хімічної продукції - гіпохлориту натрію технічного, який в разі постачання та використання вже не зможе бути повернутий Постачальнику, зазначені кошти на момент винесення остаточного рішення суду будуть безпідставно сплачені, а хімічна продукція -поставлена, внаслідок чого остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, вже не зможе належним чином захистити порушені права та інтереси громади.

На виконання п.6 ч. 1 ст. 139 ГПК України Прокурор повідомив, що пропозиції щодо зустрічного забезпечення позову відсутні, оскільки достатніх підстав вважати, що заходами забезпечення позову КП «Кривбасводоканал» можуть бути спричинені збитки, немає.

Згідно з листами КП «Кривбасводоканал» №4646 від 11.05.2021 та №5359 від 31.05.2021, гіпохлорит натрію технічний закуплено з посиланням на Постанову Кабінету Міністрів України №225 від 20.03.2020 як дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання та дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь.

Також, Відповідач КП «Кривбасводоканал» 23.07.2021 надав копії документів, зокрема, «Інструкції щодо приготування та застосування розчину для знезараження поверхонь епідеміологічно значимих об`єктів на основі гіпохлориту натрію та рідкого хлору», затвердженого Наказом директора КП «Кривбасводоканал» від 23.03.2020 №430.

Зазначеною Інструкцією Відповідач передбачає можливість застосування гіпохлориту натрію технічного та рідкого хлору для знезараження об`єктів, елементів благоустрою, житлового фонду та інфраструктури міста (п.1.3), обладнання, інвентаря, підлоги, поверхонь у приміщеннях (Розділ 4). Проте, зазначена Інструкція є лише внутрішнім документом Відповідача.

Те, що Відповідачем в ній самостійно передбачено можливість використання натрію технічного для знезараження певних об`єктів, не відповідає меті (об`єкту) використання даного засобу згідно Державного реєстру дезінфекційних засобів МОЗ України (п. 44), яким є очищення стічних вод.

Більше того, згідно з наданою копією висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 09.12.2016, сферою застосування та реалізації гіпохлориту натрію технічного зазначено «для знезараження стічних вод».

Таким чином, те, що КП «Кривбасводоканал» своїми внутрішніми документами передбачило можливість використання гіпохлориту натрію технічного для дезінфекції поверхонь, не впливає на те, що ця речовина призначена іншої мети - очищення стічних вод, що підтверджується висновком санітарно-епідеміологічної експертизи та Реєстром деззасобів МОЗ України.

Відповідно до умов Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), передбачається погодження сторонами графіку поставки (відвантаження) Хімічної продукції (п.2.3. Договору). Згідно з наданим КП «Кривбасводоканал» графіком поставки товару до Договору, товар постачається з квітня по листопад 2021 року, з можливістю коригування термінів та об`ємів постачання.

Вбачається, що постачання здійснювалося у квітні та у червні 2021 року в обсягах 12,92 т. та 11,04 т. відповідно. Відомості щодо замовлень та постачання хімічної продукції у травні 2021 та липні 2021 відсутні.

Зазначене підтверджується інформацією, наданою КП «Кривбасводоканал» від 23.07.2021, у травні та липні 2021 поставки гіпохлориту патрію технічного не здійснювалися, у зв`язку з наявністю залишків речовини з попередніх поставок.

Таким чином, потреби КП «Кривбасводоканал» у зазначеній продукції на час подання позову та заяви про забезпечення позову також є задоволеними.

Як обґрунтовано в позові, зазначена закупівля мала проходити за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначена процедура є нетривалою (10-20 календарних днів), тому, за наявності подальшої потреби у зазначеній продукції на час вирішення даного спору, КП «Кривбасводоканал» може провести спрощену процедуру закупівлі з дотриманням вимог, передбачених Законом, та придбати зазначену продукцію.

Більше того, проведення спрощеної процедури з допущенням всіх учасників сприятиме

збільшенню конкуренції та зниженню учасниками аукціону ціни за одиницю товару, що

сприятиме економії коштів КП «Кривбасводоканал», які є власністю територіальної громади

м. Кривого Рогу.

Також, як вбачається з пп. 2 п. 2.2. Статуту КП «Кривбасводоканал», - очищення стічних вод є одним з видів його діяльності.

Зазначене, вказує на здійснення очищення стічних вод КП «Кривбасводоканал» гіпохлоритом натрію технічним на постійній основі.

Також Прокурор зазначає, що гіпохлорит натрію технічний за Договором 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) в разі ухвалення судом рішення на користь Відповідачів, може бути поставлений та використаний в подальшому в діяльності КП «Кривбасводоканал» після розгляду справи, тому шкоди інтересам підприємства не заподіюється.

При цьому, Прокурор зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних наслідків. Подальшим вчиненням дій, спрямованих на виконання договору, укладеного з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», заподіюється шкода інтересам територіальної громади м. Кривого Рогу. У разі фактичного виконання сторонами зобов`язань за оскаржуваним у справі договором, майбутнє рішення суду не матиме правового сенсу, та призведе до неможливості поновити права та інтереси територіальної громади міста, що не відповідатиме принципам співмірності та ефективності та практичності прав.

Розглянувши заяву про забезпечення позову, суд дійшов висновку про її задоволення, з огляду на таке.

Статтею 124 Конституції України визначено принцип обов`язковості судових рішень, який також поширюється на ухвалу суду про забезпечення позову.

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій зі сторони відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів до забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди щодо виконання рішення суду.

Згідно з п.2 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи №915/113/20 від 16.10.2020 наголошує, що заборона вжиття заходів забезпечення позову, передбачена частиною 12 статті 137 ГПК України, стосується випадків втручання у проведення публічних процедур, за умови прийняття рішення про проведення торгів і початку процедури їх проведення. Тобто обмеженню підлягають заходи забезпечення, які будь-яким чином можуть вплинути на торги, щодо проведення яких прийнято рішення. Однак можливе проведення торгів у майбутньому, не може вважатися етапом проведення торгів на який поширюються положення частини 12 статті 137 ГПК України.

Невжиття заходів забезпечення позову у цій справі з високою імовірністю може призвести до того, що на день набранням законної сили будь-яким рішенням у цій справі у Позивачів будуть відсутні права власності та користування спірним майном. Це може призвести до неможливості ефективного захисту або поновленню порушених чи оспорюваних прав або інтересів Позивача чи зробить взагалі неможливим реальне відновлення порушених прав.

При цьому, здійснюючи оцінку адекватності обраного Прокурором способу забезпечення позову, судом прийнято до уваги, що обраний вид забезпечення позову не призводить до невиправданого обмеження прав Комунального підприємства "Кривбасводоканал" та Акціонерного товариства "Дніпроазот".

Слід зазначити, що безпідставна сплата коштів за вказаним Договором поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021) може призвести до незаконного, нераціонального та неефективного використання коштів комунального підприємства, власником майна якого є територіальна громада м. Кривого Рогу, а також з урахуванням специфіки предмету закупівлі яким є поставка хімічної продукції - гіпохлориту натрію технічного, який в разі постачання та використання вже не зможе бути повернутий Постачальнику, а безпідставно сплачені за нього грошові кошти не зможуть бути повернуті Покупцю та правовідносин, що виникли між сторонами, процедура повернення коштів, сплачених за договором, без вжиття заходу забезпечення позову, буде неможлива.

З огляду на викладене, суд задовольняє заяву Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області про забезпечення позову в повному обсязі.

Керуючись статтями 136, 137, 140, 141, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Заяву Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області про забезпечення позову задовольнити повністю.

Заборонити Комунальному підприємству "Кривбасводоканал" (50027, м.Кривий Ріг, вул.Єсеніна, 6а, ЄДРПОУ 03341316) вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), укладеного між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот".

Заборонити Акціонерному товариству "Дніпроазот" (51909, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул.С.Х.Горобця, буд.1, ЄДРПОУ 05761620) вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 (31.03.2021), укладеного між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот".

Стягувач: Криворізька центральна окружна прокуратура Дніпропетровської області (50074, м.Кривий Ріг, вул.Книжна, 1а, 02909938).

Боржник 1: Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" (50027, м.Кривий Ріг, вул.Єсеніна, 6а, ЄДРПОУ 03341316).

Боржник 2: Акціонерне товариство "Дніпроазот" (51909, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул.С.Х.Горобця, буд.1, ЄДРПОУ 05761620).

Ухвала про забезпечення позову є виконавчим документом, набирає законної сили з дати її прийняття та підлягає негайному виконанню в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Строк пред`явлення ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 у справі № 904/7594/21 про забезпечення позову до виконання становить три роки - до 31.08.2024.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України до Центрального апеляційного господарського суду. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Суддя О.І. Красота