Рішення № 99227028, 28.08.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2021 р. № 400/1658/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М., розглянув в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Головного управління ДПС у Миколаївській області, вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001,

про:визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 24.05.2019 № 00039314004,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області (далі - ГУ ДПС у Миколаївській області, - відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення про застосування штрафних санкцій від 24.05.2019 №00039314004.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що зі змісту наказу не вбачається, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало Головне управління ДФС у Миколаївській області, що стала у подальшому підставою для прийняття наказу «Про проведення фактичної перевірки ФОП - ОСОБА_1 » № 973 від 02.05.2019.

В наказі «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » № 973 від 02.05.2019 відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють; у наказі не відображено у рамках яких заходів ГУ ДФС у Миколаївській області встановлено невідповідність діяльності ФОП - ОСОБА_1 вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.

Відтак призначення проведеної фактичної перевірки позивача було безпідставним та відповідно незаконним, оскільки державні органи зобов`язанні діяти у чіткій відповідності до вимог закону, що в даному випадку відповідачем не було дотримано.

Враховуючи, що відповідачем порушено порядок проведення фактичної перевірки, то акт такої перевірки є недопустимим доказом, оскільки складений з порушення порядку, встановленого Податковим Кодексом України.

При розрахунку штрафних санкцій в залежності від партії отриманого товару має бути доведеним зв`язок між реалізованими товарами та товарами, що були отримані, за результатами перевірки податковим органом 10.05.2019 складено акт № 64/14- 29-40-

01/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, пальним (далі по тексту - акт). Під час перевірки Головним управлінням ДФС у Миколаївській області встановлено порушення позиваем вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яке полягало в тому, що позивач нібито реалізував 1 пляшку настоянки «Бехеровка» 0.375 л. 38%, «ЯН Бехер- Карловська АТ» по ціні 194.00 грн. та 1 сигару «Gandme» по ціні 47.00 грн. без наявності у суб`єкта господарювання діючих ліцензій на такий вид діяльності.

Крім того перевіряючим зазначено в акті, що на момент перевірки у торгівельному об`єкті в наявності алкогольні напої на суму 146 017.00 грн., тютюнові вироби на суму 12 306.45 грн. Перелік алкогольних напоїв та тютюнових виробів наведено у додатках № 1-12 до першого примірника акту. Зазначена сигара «Gandme» по ціні 47.00 грн. реалізована без марки акцизного податку , також виявлено факт зберігання Коньяку України Зірочки (10л. 40%, об. ТОВ «Алкогольно-безалкогольний комбінат «Дніпро»), коньяк Україна 5 зірочок (10л, 40%, об. ТОВ «Алкогольно-безалкогольний комбінат «Дніпро»), Ча-ча Грузинська (10л, 45%, об. ТОВ «MILADAINTERNATIONAL») без марок акцизного податку. Факт реалізації алкогольних напоїв та алкогольних виробів підтверджується письмовим поясненням.

Зазначені факти контролюючим органом було кваліфіковано як порушення статей 11 та ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» шалі по тексту - Закон України № 481/95-ВР), а саме реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності дозвільних документів) ліцензії на такий вид діяльності; зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

На підставі акту відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від № 00039314004 від 24 травня 2019 року про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в сумі 350 646.90 грн., згідно з яким за порушення: абз. 5 ст. 17 Закон України № 481/95-ВР, а саме за реалізацію алкогольних напоїв без наявності ліцензії нараховано 292 034.00 грн. штрафних санкцій; абз. 5 ст. 17 Закон України № 481/95-ВР, а саме за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії нараховано 24 612,90 грн. штрафних санкцій; абз. 16 ст. 17 Закон України № 481/95-ВР, а саме за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановлено зразка нараховано 17 000.00 грн. штрафних санкцій; абз. 16 ст. 17 Закон України № 481/95-ВР, а саме за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановлено зразка нараховано 17 000.00 грн. штрафних санкцій.

Зі змісту акту, вбачається, що знайдені працівниками контролюючого органу бутлі з рідиною, були розлиті у ємності по 10 л, які не мали будь-якого маркування, за яким її можливо було ідентифікувати, та єдиною ознакою, яка вказувала на те, що ця рідина є коньяком та/або ча-чею, є пояснення продавця магазину-кафетерію.

ФОП ОСОБА_1 не визнає та заперечує той факт, що знайдена перевіряючими рідина є алкогольним напоєм та вказує, що в магазині кафетерії на зберіганні не було саме Коньяку України Зірочки (10л. 40%, об. ТОВ «Алкогольно- безалкогоьний комбінат «Дніпро»), коньяку Україна 5 зірочок (10л, 40%, об. ТОВ «Алкогольно-безалкогольний комбінат «Дніпро»), Ча-чі Грузинські (10л, 45%, об. ТОВ MILADAINTERNATIONAL»), а викладені в акті обставини є неправдивими. На виявлених ємностях взагалі не було будь-яких етикеток із зазначенням назви продукції, виробника, вмісту спирту; виявлена перевіряючими рідина не перебувала в магазині-кафетерїї на реалізації (про це зокрема свідчить той факт, що в акті перевірки відсутня вартість немаркованого товару, в додатках № 1-12 які місять усі алкогольні напої, які перебувають на реалізації взагалі відсутні алкогольні напої з тарою ємністю по 10 л. відсутні фото або відеоматеріали.

Більш того самі пояснення продавця ОСОБА_2 не свідчать, що вищевказана рідина перебуває на реалізації. Пояснення продавця магазину-кафетерію є недостатнім

аргументом для ідентифікації рідини, як алкогольного напою, враховуючи, що ФОП ОСОБА_1 , на якого покладено відповідальність за незаконне зберігання алкогольного напою без марок акцизного податку, заперечує той факт, що ця рідина є алкогольним напоєм. Пояснення продавця магазину-кафетерію у такому випадку не можуть бути достатніми, поза розумним сумнівом, доказом ідентифікації речовини як алкогольного напою. Позивач вважає дане рішення безпідставним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 19.03.2021 року відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано відповідачу надати відзив на позов, а позивачеві - відповідь на відзив.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана та вручена відповідачу, що підтверджується повідомленнями про вручення.

Представник відповідача, у встановлений судом строк, надав відзив на адміністративний позов, в якому представник позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на доводи викладені у відзиві.

Ухвалою від 19.05.2021 року було замінено правонаступником відповідача по страві.

Згідно положень ст. ст. 12, 257 КАС України даний спір віднесено до категорії справ, що підлягають розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, враховуючи, що відповідача повідомлено належним чином про наявність позову щодо оскарження його рішення.

Згідно ч. 5 ст. 262 КАСУ суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Суд, повно та всебічно дослідивши письмові докази, що містяться в матеріалах справи, встановив наступні обставини.

ГУ ДПС у Миколаївській області з 03.05.19 по 10.05.2019 року на підставі наказу від 02.05.2019 року №973 проведено фактичну перевірку магазину кафетерію, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ФОП- ОСОБА_1 в ході перевірки встановлені наступні порушення: ч.14 ст.15 ЗУ від 19.11.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних виробів та тютюнових виробів», а саме реалізація алкогольних напоїв без наявності дозвільних документів (ліцензії) на такий вид діяльності; ст..11 ЗУ №481, а саме: зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. Вказані порушення зафіксовані в акті перевірки від 10.05.2019 №64/14-29-40-01/ НОМЕР_1 .

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення – рішення від 24.05.2019 року №00039314004 про застосування штрафних фінансових санкцій у розмірі 350 646,90 грн

Не погоджуючись із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне,

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом- сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального від 19.12.1995 №481/95-ВР (із змінами та доповненнями).

В свою чергу, Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що

справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства (пункт 1.1 статті 1 Податкового кодексу України).

За приписами підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України (далі по тексту -ПК України) контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Підпунктом 20.1.19 пунктом 20.1 статті 20 ПК України контролюючим органам надано право застосовувати до платників податків передбачені законом фінансові (штрафні) санкції (штрафи) за порушення податкового чи іншого законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до статті 62 ПК України одним із способів здійснення податкового контролю є перевірки та звірки відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Положення статті 81 ПК України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Абзацами 1 - 4 підпункту 81.1 статті 81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються: дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Отже, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава)

Разом з цим, абзацом 5 підпункту 81.1 статті 81 ПК України визначено, що у разі непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків

(його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків і його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється (абзац 6 підпункту 81.1 статті 81 ПК України).

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що законодавцем встановлено випадки, коли платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки: непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків документів, визначених абзацами другим-четвертим пункту 81.1 статті 81 ПК України (направлення та наказу на проведення перевірки, службового посвідчення); оформлення документів, вказаних в абзацах другому-третьому пункту 81.1 статті 81 ПК України, з порушенням вимог, встановлених цим пунктом.

Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки ,підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

Невиконання відповідачем вимог статей 80, 81 Податкового кодексу України, зокрема в частині наявності підстав для призначення фактичної перевірки, дотримання умов та порядку допуску до її проведення, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом, а податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками такої перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Такої ж правової позиції дотримано Верховним Судом у постановах від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18, від 04.09.2020 у справі № 821/1274/18, від 22.09.2020 у справі №520/8836/18, від 03.04.2020 у справі №520/8648/18.

Підставою для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 у наказі ГУ ДФС у Миколаївській області від 02.05.2019 № 973 зазначено п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, у відповідності до яких фактична перевірка може бути призначена (згідно редакції, яка діяла на момент прийняття наказу): - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та

тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами- лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Однак зі змісту наказу не вбачається, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало Головне управління ДФС у Миколаївській області, що стала у подальшому підставою для прийняття наказу «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » № 973 від 02.05.2019.

Крім того, в наказі «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » № 973 від 02.05.2019 відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють; у наказі не відображено у рамках яких заходів ГУ ДФС у Миколаївській області встановлено невідповідність діяльності ФОП ОСОБА_1 вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.

В той же час, за судовою практикою, то інформацією на підставі якої міг був би прийнятий наказ «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » № 973 від 02.05.2019 є інформація про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем

законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 22.09.2020 р. у справі №520/1304/2020 та від 04.12.2018 р. у справі 820/4894/18.

Відтак призначення проведеної фактичної перевірки позивача було безпідставним та відповідно незаконним, оскільки державні органи зобов`язанні діяти у чіткій відповідності до вимог закону, що в даному випадку відповідачем не було дотримано.

Відповідно до ст. 17 Закону №481/95-ВР (в редакції, діяла на дату прийняття оскаржуваного рішення), за порушення норм цього Закону до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Проте, Законом України № 481/95-ВР не визначено поняття «партія товару» для цілей застосування зазначеного Закону.

При цьому, Державним стандартом України (ДСТУ) 3993-2000 «Товарознавство. Термін та визначення» партію товару визначено як певну кількість товарів одного або кількох найменувань закуплених, відвантажених або отриманих одночасно за одним товаросупровідним документом (товарно-транспортною накладною, накладною на відпуск товару тощо).

Крім того, Державна податкова адміністрація України листом від 26.06.2002 №2704/21-4317 щодо тлумачення деяких понять Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роз`яснила, що термін «отримана партія товару» розуміється як сукупність одиниць продукції одного чи декількох найменувань, відвантаженої чи отриманої по одному товарно-транспортному документу.

З вказаного слідує, що при розрахунку штрафних санкцій в залежності від партії отриманого товару має бути доведеним зв`язок між реалізованими товарами та товарами, що були отримані.

Однак, за змістом акту та додатків до нього, встановлено, що вказані документи не містять жодних посилань на встановлення кількості партій товару, за якими було виявлено порушення, в акті відсутні посилання на будь-які товаросупровідні документи по вказаним

ТМЦ (накладні, ТТН, тощо).

Додатки № 1-12 до актуу містять перелік алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які перебували на реалізації в торгівельному об`єкті, а саме алкогольні напої на суму 146 017.00 грн. та тютюнові вироби на суму 12 306.45 грн.. Проте, сам акт не містить прив`язки до накладних, копії яких були використані контролюючим органом при накладенні штрафу.

З системного аналізу п. 61.1ст. 61, п. 62.1ст. 62 ПК України видно, що факт порушення податкового законодавства може бути встановлений не інакше як за результатами перевірки платника податків, за наслідками якої складається акт.

При цьому, суд не може підміняти за своїми функціями податковий орган , приймати замість податкового органу рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. Такі дії суду б не відповідали ст. 6 Конституції України, якою передбачений поділ державної влади на законодавчу, виконавчу та судову. Ознак на судову гілку влади не покладено обов`язки проводити перевірку замість податкового органу.

Вказані висновки узгоджуються із висновками Верховного Суду викладеній у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.05.2019 року у справі № 813/2811/15.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що під час проведення перевірки розмір придбаної партії алкогольних напоїв та тютюнових виробів, як передумова нарахування штрафних санкцій не досліджувалась. Більш того, є очевидним, що позивачем надавались усі первинні документи щодо походження алкогольних напоїв та тютюнових виробів (так як в додатках чітко вказана кількість товарів та його ціна) та відповідач міг та повинен був встановити партії товару з яких реалізована продукція (алкогольний напій та тютюновий виріб).

Водночас, позивач наголошує на тому, що алкогольні напої на суму 146 017.00 грн. та тютюнові вироби на суму 12 306.45 грн., які перебували на реалізації в торгівельному об`єкті не є партією товару, оскільки як алкогольні напої так і тютюнові вироби закуплялись та отримувались позивачем не одночасно та не за одним товаросупровідним документом.

У зв`язки з тим, що відповідач під час здійснення перевірки взагалі не встановлював партії товарів, в яких були поставлені продані настоянка « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та сигара «Gandme», це унеможливлює застосування фінансових санкцій саме у розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, що свідчить про протиправність оскаржуваного рішення в цій частині повністю, оскільки суд не наділений повноваженнями зменшувати розмір адміністративного стягнення. (

До такого висновку дійшов Вищий адміністративний суд у постановах від 23 липня 2013 р. у справі № К/9991/3362/12, від"01" жовтня 2014 р. у справі № К/9991/66956/11 та від "08" жовтня 2014 р. у справі К/9991/75997/11.

За такого, оскаржуване податкове повідомлення-рішення в частині порушень ч.14 ст. 15 Закону України № 481/95-ВР, а саме щодо реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності дозвільних документів (ліцензії) на такий вид діяльності є протиправним.

Щодо оскаржуваного податкового повідомлення-рішення в частині порушення ст. 11 Закону України № 481/95-ВР, а саме щодо зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка є протиправним виходячи із наступного.

Згідно до ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Також, відповідно до ст.11 Закону, маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію:

загальна та власна назви виробу; знак для товарів і послуг; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво); вміст спирту (% об.); місткість посуду та інше.

Відповідно до ст.17 Закону, до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Підпунктами 14.1.107, 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до пунктів 226.1 та 226.2 статті 226 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

За правилами пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) вважаються такими, що немарковані, зокрема, алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.

Аналіз змісту вищенаведених норм свідчить про те, що суб`єкти господарювання зобов`язані дотримуватися вимог законодавства, яке регулює правовідносини у сфері обігу та зберігання алкогольних напоїв, та, зокрема, здійснювати продаж та зберігання алкогольних напоїв із дотриманням вимог чинного законодавства щодо порядку маркування алкогольних напоїв, за недотримання яких передбачена відповідальність у виді застосування фінансових санкцій.

При цьому, немаркованими вважаються алкогольні напої, за які не сплачено або сплачено не в належному розмірі (на момент розливу) акцизний податок, а підставою для притягнення до відповідальності згідно із наведеними положеннями є ухилення від сплати акцизного податку.

Під алкогольними напоями, в розумінні ст.1 Закону, є алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та

більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Таким чином, алкогольні напої можливо ідентифікувати або за маркуванням, здійсненним відповідно до вимог ст. 11 Закону, або за проведенням хімічним дослідженням, яке зможе встановити, що та чи інша рідина має вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше.

Знайдені працівниками контролюючого органу бутлі з рідиною, були розлиті у ємності по 10 л, які не мали будь-якого маркування, за яким її можливо було ідентифікувати, та єдиною ознакою, яка вказувала на те, що ця рідина є коньяком та/або ча-чею, є пояснення продавця магазину-кафетерію. Позивач вказував, що на зберіганні в магазині кафетерії не було саме Коньяку України Зірочки (10л. 40%, об. ТОВ «Алкогольно- безалкогоьний комбінат «Дніпро»), коньяку Україна 5 зірочок (10л, 40%, об. ТОВ «Алкогольно-безалкогоьний комбінат «Дніпро»), Ча-чі Грузинські (10л, 45%, об. ТОВ MILADAINTERNATIONAL»), а викладені обставини є неправдивими. На виявлених ємностях взагалі не було будь-яких етикеток із зазначенням назви продукції, виробника, вмісту спирту, виявлена перевіряючими рідина не перебувала в магазині-кафетерїї на реалізації (про це зокрема свідчить той факт, що в акті перевірки відсутня вартість немаркованого товару, в додатках № 1-12 які місять усі алкогольні напої, які перебувають на реалізації взагалі відсутні алкогольні напої з тарою ємністю по 10 л.;, відсутні фото або відеоматеріали. Більш того самі пояснення продавця ОСОБА_2 не свідчать, що вищевказана рідина перебуває на реалізації.

Суд зазначає, що, пояснення продавця магазину-кафетерію є недостатнім аргументом для ідентифікації рідини, як алкогольного напою, враховуючи, що ФОП ОСОБА_1 , на якого покладено відповідальність за незаконне зберігання

алкогольного напою без марок акцизного податку, заперечує той факт, що ця рідина є алкогольним напоєм. Пояснення продавця магазину-кафетерію у такому випадку не можуть бути достатніми, поза розумним сумнівом, доказом ідентифікації речовини як алкогольного напою.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 КАС України, то обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування

Так, для вирішення питання про відповідність рідини вимогам ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ст.84 Податкового кодексу України, у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях проводиться експертиза. Експертиза призначається за заявою платника податків або за рішенням керівника контролюючого органу.

У цьому випадку, відповідач своїми повноваженням на призначення експертизи алкогольних напоїв не скористався, відповідного дослідження не провів, реальний вміст ємностей по 10 л не встановив. У знайдених ємностях могло бути щось інше ніж алкогольній напій.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Абзацом третім частини четвертої статті 11 Закону №481/95-ВР встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку,визначеному законодавством.

За правилами підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України

маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до пунктів 226.1, 226.9 статті 226 Податкового кодексу України в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) (товару.

Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або парками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з рахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Згідно з пунктом 226.11 статті 226 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку дікогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

У розумінні статті 1 Закону №481/95-ВР тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальнийжувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року №1251 (далі - Положення №1251) встановлено, що маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Відповідно до пункту 23 Положення №1251 на тютюнові вироби марки наклеюються: на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання; на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку.

В ході перевірки перевіряючому була надана коробка від сигар Gandme», на якій були сліди розірваної марки акцизного податку встановленого зразка та з якої була реалізована сигара «Gandme», однак перевіряючий зазначив, що однієї упаковки недостатньо та наголосив на тому, що на кожній сигарі має бути наклеєна марки акцизного податку встановленого зразка.

Продавець ОСОБА_3 не стверджувала про те, що коробка від сигар «Gandme» відсутня про це і не вказує перевіряючий в акті перевірки. Продавець в своїх поясненнях зазначила, що сигари «Гуантанамера» привезли без коробок і марок з іншого магазину, однак

в акті перевірки не встановлено факт порушення Закону України № 481/95-ВР щодо реалізації та/або зберігання сигар Гуантанамера»

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що позивач не порушив Закон України № 481/95-ВР щодо зберігання та реалізації тютюнових виробів, а саме сигари Gandme» без марок акцизного податку встановленого зразка.

Отже, контролюючим органом неправомірно застосовано до позивача фінансові санкції оскаржуваним рішенням, відтак, таке підлягає визнанню протиправними та скасуванню.

Суд звертає увагу на те, що застосування штрафних санкцій (шляхом прийняття оскаржуваних рішень) порушує право позивача мирно володіти своїм майном, визначення якого міститься у Першому Протоколі до Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 20.03.1952 (далі - Протокол 1 до Конвенції), яка є частиною національного законодавства України згідно із статтею 9 Конституції України

Роз`яснення цієї норми містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Зокрема, у рішенні в справі Щокін проти України (п. 49) Європейський суд з прав людини вказав, що збільшення податковим органом зобов`язання особи з податку безперечно є втручанням до майнових прав заявника, гарантованих статтею 1 Протоколу 1 до Конвенції. Таке втручання за Конвенцією може бути визнане тільки якщо здійснене на умовах, передбачених законом, а будь-які дії, спрямовані на позбавлення особи її майна є незаконними, якщо контролюючі органи діють не у відповідності до закону.

За наведених обставин суд дійшов висновку про задоволення позову та скасування податкового повідомлення рішення від 24.05.2019 року за№00039314004.

Щодо стягнення на користь позивача витрат на правову допомогу у розмірі 20 000,00 грн суд зазначає наступне.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 04.02.2020 у справі № 280/1765/19, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.На підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правничої допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правничу допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування останніх.

Суд встановив, що позивач надав докази про обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількості витраченого часу, та розміру гонорару , а саме позивач надав договір про надання правової допомоги №15-02/2 віл 15.02.2021 року, акт здачі – прийняття наданих послуг №2 від 23.04.2021 року, квитанції до прибуткового касового ордеру від 22.03.21,від 29.03.2021, від 05.04.2021 року, що свідчать про оплату гонорару, оформлені у встановленому законом порядку.

Разом з тим, відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами

адвокатських послуг.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Аналогічна правова позиція висловнена у додатковій постанові Верховного Суду від 05.09.2019 року по справі № 826/841/17.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За таких обставин, витрати на правову допомогу повинні бути фактичними, неминучими, а їх розмір обгрунтованим та мати розумну суму, тому суд дійшов висновку про задоволення вимог про відшкодування таких витрат у розмірі 3000,00 грн.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001 код ЄДРПОУ 44104027) - задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №00039314004 від 24.05.2019, прийняте ГУ ДФС у Миколаївській області.

3.В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001 код ЄДРПОУ 44104027) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 3506,47 грн та витрати на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.М. Мельник