Рішення № 99219748, 25.08.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року справа № 580/2408/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В. розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників справи адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Черкаській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Черкаській області, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №30050707 від 28.12.2020.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що за результатами фактичної перевірки в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , встановлено факт зберігання алкогольних напоїв в кількості 2 пляшок, об`ємом 0,5 л, вміст, спирту 40%, виробництва ТОВ «Національна горілчана компанія». За даними акту, алкогольні напої марковані марками акцизного податку 11ААБ4 № 992705 06/18 та 11АААЄ № 316448 06/18 з ознаками підробки.

Контролюючий орган в своєму розрахунку фінансових санкцій до податкового повідомлення-рішення від 28.12.2020 посилається в якості підстави на акт експертизи від 03.12.2020 за номером 290-12-20.

Позивач звернула увагу, що у відповідності до статті 84 Податкового кодексу України експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта. Контролюючий орган, керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу якого призначив проведення експертизи, зобов`язаний ознайомити платника податків (його представника) з рішенням про проведення експертизи, а після закінчення експертизи - з висновком експерта.

Позивач зазначає, що в порушення п. 84.3 цієї статті Податкового кодексу України, контролюючий орган не ознайомлював її із рішенням керівника про проведення такої експертизи, а після її закінчення - з її висновками, тому відповідачем порушено процедуру призначення експертизи визначену статтею 84 Податкового кодексу України. Як наслідок, висновок від 03.12.2020 № 290-12-20 не може вважатись належним та допустимим доказом порушення позивачем частини 4 статті 11 Закону №481/95-ВР.

З огляду на викладене позивач вважає, що перевіркою не встановлено факту зберігання позивачем алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку встановленого зразка.

Відповідач у відзиві на адміністративний позов проти його задоволення заперечив, мотивуючи свою позицію тим, що перевіркою встановлено факт зберігання для подальшої реалізації двох пляшок горілки Хлібний Дар «Класична» об`ємом 0,5 л., з вмістом спирту 40%, за ціною 130,00 грн. за пляшку, що марковані марками акцизного податку з ознаками підробки (фальсифікації), а саме: 11АААЭ №316448 06/18 ставка 25,392 грн., та 11 ААБЧ №992705 06/18 ставка 25,392 грн.

Вище зазначені марки акцизного податку направлені Головним управлінням ДПС у Черкаській області лист від 18.08.2020 №17212/23-00-05-0712 до управління державної політики у сфері пробірного контролю, документів суворої звітності Міністерства фінансів України на дослідження на предмет встановлення їх автентичності марок акцизного податку для алкогольних напоїв і тютюнових виробів вітчизняного та імпортного виробництва, затверджених постановами Кабінету Міністрів України від 13.03.2013 №188 (зі змінами) та від 26.06.2013 №455, затвердженої Міністерством Фінансів України 05.09.2013.

Відповідно до акту експертизи №290-12-20 від 03.12.2020 вказані марки акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва надані на дослідження не відповідають наданим Поліграф комбінатом «Україна» контрольним примірникам.

На підставі наведеного відповідач вважає, що позивач правомірно притягнуто до відповідальності, тому просив відмовити в задоволенні адміністративного позову повністю.

У відповіді на відзив позивач вказала, що відповідач не спростував її твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог. Відповідач порушив процедуру призначення експертизи, визначену статтею 84 Податкового кодексу України, і тому висновок від 03.12.2020 № 290-12-20 не може вважатись належним та допустимим доказом порушення позивачем частини 4 статті 11 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Крім того, вилучення відповідачем акцизних марок з алкогольних напоїв відбулось без належного оформлення акту такого вилучення чи іншого документу та у спосіб, який не передбачав зберігання таких марок та їх підміни іншими марками до моменту їх експертизи. Між тим відповідач у своєму відзиві не навів жодних доказів того, що він належним чином виконав прямі вимоги статті 84 Податкового кодексу, зокрема про те, що він надав позивачу рішення керівника (його заступника) контролюючого органу про призначення експертизи акцизних марок та ознайомив платника податків (позивача) з таким рішенням про проведення експертизи, а після її закінчення - з висновком експерта.

На підстав наведеного позивач наполягала на задоволенні позову.

Розглянувши подані документи і матеріали, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що в період з 12.08.2020 по 21.08.2020 працівниками ГУ ДПС у Черкаській області на підставі наказу «Про проведення фактичних перевірок» від 11.08.2020 №857 (далі - наказ №857) та за наявності направлень від 14.08.2020 року №494, №495 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 з питань контролю за дотримання вимог законодавства в частині виробництва та обігу підакцизних товарів, вимог законодавства щодо максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, мінімальних оптово-відпускних і мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої, наявності марок акцизного податку встановленого зразка, внесення даних про реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій до відповідних ліцензій, відображення та правильності обрахунку акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів в розрахункових документах та фіскальних звітах, наявності документів, що підтверджують походження підакцизних товарів за період діяльності з 19.10.2019 по 21.08.2020 за місцем фактичного провадження діяльності платника, за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 .

Копію наказу Головного управління ДПС у Черкаській області від 11.08.2020 №857, вручено 14.08.2020 ФОП ОСОБА_1 .

Направлення на перевірку від 14.08.2020 №494 та №495 пред`явлені ФОП ОСОБА_1 під розпис.

За результатами перевірки складений акт перевірки №225/23/23/05/ НОМЕР_1 від 25.08.2020.

За даними акту перевірки встановлено факт зберігання для подальшої реалізації двох пляшок горілки Хлібний Дар «Класична» об`ємом 0,5 л., з вмістом спирту 40%, за ціною 130,00 грн., за пляшку, що марковані марками акцизного податку з ознаками підробки (фальсифікації), а саме: 11АААЭ №316448 06/18 ставка 25,392 грн., та 11 ААБЧ №992705 06/18 ставка 25,392 грн.

Згідно висновків акту перевірки №225/23/23/05/ НОМЕР_1 від 25.08.2020, в ході проведення перевірки встановлені наступні порушення:

- п. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення:

- №30050707 від 28.12.2020, яким за порушення ч. 4 ст. 11 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995, на підставі ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР застосовано штраф у розмірі 17000,00 грн.

Перевіряючи правомірність нарахування штрафних санкцій, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 80.1 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Згідно пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

З наведених норм Податкового кодексу України вбачається, що проведення фактичної перевірки для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, може бути проведено за відсутності суб`єкта господарювання, за умови вручення уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, наказу на проведення перевірки та відповідного направлення.

Щодо суті спору, суд виходить з такого.

Відповідно до абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Вирішуючи питання про притягнення позивача до відповідальності за цією нормою статті, суд звертає увагу, що необхідними умовами притягнення до відповідальності є:

- зберігання або реалізація алкогольних напоїв;

- ці напої повинні бути з підробленими марками акцизного податку.

На противагу зазначеному, відповідач не надав доказів, що вилучені у позивача напої досліджені на вміст спирту, тобто можуть вважатись алкогольними.

Також суд не приймає до уваги в якості належного доказу акт експертизи від 03.12.2020 № 290-12-20, складений головним спеціалістом відділу організації та контролю за виготовленням цінних паперів і документів суворої звітності (Держзнак) Управління державної політики у сфері пробірного контролю, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України Тимофеєвою Т., виходячи з наступного.

Експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.

Відповідно до ст. 84 Податкового кодексу України експертиза призначається за заявою платника податків або за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, в яких зазначаються: підстави для залучення експерта; прізвище, ім`я та по батькові експерта; реквізити платника податків, стосовно якого здійснюється податковий контроль; питання, поставлені до експерта; документи, предмети та інші матеріали, які подаються на розгляд експерта.

Контролюючий орган, керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу якого призначив проведення експертизи, зобов`язаний ознайомити платника податків (його представника) з рішенням про проведення експертизи, а після закінчення експертизи - з висновком експерта.

Експерт має право ознайомлюватися з поданими йому матеріалами, які стосуються предмета експертизи, та просити надання додаткових матеріалів.

Експерт має право відмовитися від надання висновку, якщо поданих матеріалів недостатньо або такий експерт не володіє необхідними знаннями для проведення зазначеної експертизи.

За надання завідомо неправдивого висновку експерт несе відповідальність відповідно до закону.

Як вбачається з приписів ч. 6 та 7 ст. 101 КАС України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно з вимогами ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року №4038-XII атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Разом з тим, зі змісту наведеного акту експертизи від 03.12.2020 № 290-12-20 вбачається, що він не містить таких відомостей, як освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта, не містить підстав для проведення експертизи, не містить питань експерту, відсутні зазначення, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Окрім того, акт експертизи від 03.12.2020 № 290-12-20 зроблено особою яка не є судовим експертом, відповідно його не внесено до Реєстру атестованих судових експертів, відсутні відомості про те, що експерт є фахівцем з відповідних галузей знань.

В контексті наведеного, суд зазначає, що належними доказами не підтверджено склад правопорушення передбаченого нормами абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року у справі №360/1983/19.

Суд також зазначає, що заперечуючи проти позову, відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів реалізації чи зберігання алкогольних напоїв, не опечатано у присутності свідків та не передано для надання відповідного експертного висновку вилучені пляшки, експертиза на предмет встановлення чи є невідома речовина у вилучених пляшках алкогольним напоєм – не проводилась, належна експертиза на предмет встановлення справжності марок акцизного податку – не проводилась.

Суд зазначає, що матеріали перевірки складені фактично тільки працівниками контролюючого органу без залучення свідків, які б могли підтвердити викладені в акті перевірки обставини та вилучення пляшок з рідиною для проведення дослідження самої рідини та марок акцизного податку на пляшах.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачені позивачем судові витрати слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Суд враховує, що позивачем заявлено вимоги майнового характеру на суму 17000 грн., тому мінімальний розмір судового збору за подачу позову становить 908 грн. (2270х0,4), тоді як позивачем сплачено згідно квитанції №35 від 20.04.2021 судовий збір в розмірі 980 грн., тому позивачу підлягає поверненню з Державного бюджету України надміру сплачений судовий збір в сумі 72 грн.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд –

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Черкаській області №30050707 від 28.12.2020.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДПС у Черкаській області (18002, м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, код ЄДРПОУ 43142920) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Повернути ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Державного бюджету України сплачений судовий збір в сумі 72 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду з врахуванням особливостей закріплених п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.

Суддя В.В. Гаращенко