Ухвала суду № 99216411, 27.08.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

______________

УХВАЛА

27 серпня 2021 р. м. ХерсонСправа № 540/4362/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді: Ковбій О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження заяву про відвід судді Ковбій О.В. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Сумській області в особі начальника - Григоренко Р.В. про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу № 222-ос/дск від 26.07.2021 року, поновлення у списках особового складу, стягнення одноразової грошової допомоги при звільненні, середньомісячної заробітної плати,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - заявник, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з вказаним позовом, у якому:

- встановити відсутність підстав для звільнення з військової служби в органах Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Сумській області полковника ОСОБА_1 , визначених Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - позовна вимога №1);

- визнати протиправними дії начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області по виданню наказу про виключення зі списків особового складу полковника ОСОБА_1 по посаді консультанта начальника управління (далі - позовна вимога №2);

- визнати незаконним та скасувати наказ №222-ос/дск "По особовому складу" від 26.07.2021 року начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області (далі - позовна вимога №3);

- визнати протиправними дії Управління Служби безпеки України в Сумській області в особі начальника ОСОБА_2 по виключенню полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу в запас Збройних Сил України (далі - позовна вимога №4);

- поновити полковника ОСОБА_1 у списках особового складу Служби безпеки України та Управління Служби безпеки України в Сумській області (далі - позовна вимога №5);

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби в сумі 200 605,79 грн ( далі - позовна вимога №6);

- стягнути недоплачену суму коштів грошового забезпечення, в тому числі недоплаченої суми компенсації за речове майно з Управління Служби безпеки України в Сумській області ( ЄДРПОУ -20001674) в розмірі (згідно з розрахунком у додатку) (далі - позовна вимога №7);

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області ( ЄДРПОУ -20001674) середньомісячну заробітну плату за час затримки кінцевого розрахунку при звільненні по дату фактичного кінцевого розрахунку (далі - позовна вимога №8).

Ухвалою суду від 25.08.2021 року позовну заяву залишено без руху, позивачу надано строк на усунення виявлених судом недоліків.

26.08.2021 року ОСОБА_1 подано до суду клопотання про відвід судді Ковбій О.В., мотивований тим, що, суддя перебуває в шлюбі та веде спільне господарство з громадянином ОСОБА_3 - кадровим офіцером Служби безпеки України, який проходить службу в одному з структурних підрозділів - регіональному управлінні Служби безпеки України.

Заявник вважає, що наявність вказаного родинного зв`язку буде мати наслідком опосередковану зацікавленість судді в результаті розгляду справи. Також, ОСОБА_1 стверджує, що така зацікавленість може підтверджуватись тим, що грошове забезпечення чоловіка, яке йому сплачується СБ України, перебуває у спільному господарському обороті сім`ї, також на суддю розповсюджується права її чоловіка як військовослужбовця СБ України. Також про можливу зацікавленість можуть свідчити й інші чинники, наприклад, просування чоловіка по службі в разі вирішення справи на користь СБ України або інші привілеї.

Окрім наведеного, заявник зазначає, що в період з 2014-2020 років чоловіком судді було підписано ряд документів, які були предметом позовів в адміністративних справах, протиправні дії яких були визнані Херсонським окружним адміністративним судом з скасуванням відповідних наказів та підстав щодо їх видання, скасовані накази, де чоловік судді використовувався з провокаційними діями в проведенні службових розслідувань стосовно позивача та складав документи, що мали недостовірну інформацію, вносив в них інформацію, яка суперечить законодавству.

Також, по ряду адміністративних справ, що розглядав суд, де позивачем виступав ОСОБА_1 , а відповідачами Служба безпеки України та її регіональні органи при розподілі справи судді Ковбій О.В. суддею заявлялось про самовідвід. Підстава для цього ПОСТІЙНО була одна, а саме те, що її чоловік є співробітником Служби безпеки України.

Також, іншим суддею Херсонського окружного адміністративного суду, який має родичів в Службі безпеки України, брались самовідводи в справах, де стороною виступала СБ України або її регіональні органи.

Крім наведеного, позивач стверджує, що прийняття судом ухвали про залишення позовної заяви без руху від 25.08.2021 року також свідчить про її упереджене ставлення.

Разом з тим позивач вказує, що відвід заявляється не у зв`язку з прийнятим судом процесуальним рішенням.

Додатково в обґрунтування заяви позивач посилається на практику Європейського суду з прав людини, зокрема, "Білуха проти України", "Вештайн проти Швейцарії" та "Кастілло Альгар проти Іспанії".

Також позивач стверджує, що (мовою оригіналу) "неодноразово фіксував протиправні дії судді, яка через корумповані зв`язки в прокуратурі Херсонської області вирішувала питання не притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб кадрового підрозділу УСБУ в Херсонській області, в якому її чоловік проходить службу та в повній мірі залежить від керівництва, діяла відверто та не приховуючись, надавала поради службовим особам УСБУ в Херсонській області, як вести себе в суді при допиті свідків, впливала на інших суддів щодо відмови в задоволенні клопотання позивача про виклик її чоловіка до суду в якості свідка та надання пояснень щодо складання ним протиправних документів та доказів. Така поведінка судді створила можливість її чоловіку постійно бути присутнім в судових засіданнях в робочий час, де оскаржувались протиправні кадрові накази УСБУ в Херсонській області, до яких її чоловік мав безпосереднє відношення. За таких обставин, сподіватись на справедливе судочинство позивач не може, коли суд в повній мірі залежить від СБ України, в тому числі з питань держтаємниці. Суддя Ковбій О.В. не може себе асоціювати з суддею, який чітко дотримується норм законодавства, направлених на порушення прав позивача, по справі приймає ухвали, які повинні бути чіткими та зрозумілими для виконання. Разом з тим, прийнята нею ухвала по справі від 25.08.2021 року є незрозумілою, в повній мірі направлена на дискримінацію прав позивача та чітко вказує на подальше неефективне судочинство, що сприяє суб`єкту владних повноважень в здійснені протиправних дій та бездіяльності…"

На підставі викладеного, ОСОБА_1 просить задовольнити заявлений відвід.

Вирішуючи заявлене клопотання, суд виходить з наступного.

Частиною 3 ст. 39 КАС України передбачено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

В даному конкретному випадку, відвід заявлено ОСОБА_1 до відкриття провадження в справі, що, згідно буквального тлумачення наведеної норми, є передчасним. Однак, з метою усунути будь-які сумніви в упередженості суду, які виникли в заявника, суд вважає за можливе вирішити заявлене клопотання до відкриття провадження у справі.

Так, заявляючи відвід позивач не посилається на конкретний пункт ч.1 ст. 36 КАС України, який відповідає визначеній ним підстави для відводу.

З приводу підстав, вказаних відповідачем, слід зазначити наступне. Відповідач в якості передбаченої законом підстави для відводу посилається на можливу заінтересованість судді в розгляді справи. Проте, фактично, жодних доказів наявності таких обставин позивачем не надано.

Відповідно положень ч.1 ст.9, ч.1 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Додатково вимоги щодо обґрунтованості будь-якої письмової заяви, клопотання, заперечення передбачені ст. 167 КАС України.

Відсутність доказів, наведених в заяві тверджень, свідчить про необґрунтованість поданої заяви.

Щодо самих аргументів позивача, суд зазначає наступне.

Так, конкретизуючи підстави для відводу, заявник стверджує, що сумніви в упередженості судді пов`язані з тим, що чоловік судді - ОСОБА_3 , є співробітником СБ України.

З приводу наведеного суд зазначає, що предметом позовної заяви в справі №540/4362/21 є дії та рішення начальника Управління Служби Безпеки України в Сумській області.

Відповідно ч.1 ст. 9 Закону України "Про службу безпеки України" систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України.

Таким чином, на законодавчому рівні закріплені відносини підпорядкування між підрозділами СБ України та вказано, що регіональні органи СБ України підпорядковуються Центральному управлінню Служби безпеки України.

Відносини підпорядкування між регіональними підрозділами відсутні.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що, окрім положень наведеного Закону, на військовослужбовців СБ України поширюється дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Зокрема, наведеним нормативно-правовим актом передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою (ст.ст. 29, 30 Статуту).

Згідно ст. 35 Статуту, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

З аналізу наведеного вбачається, що за відносин військової служби видавати обов`язкові до виконання накази має право лише особа, яка є начальником відносно особи їй підлеглої (підпорядковується їй). Таким чином, начальник Управління Служби Безпеки України в Сумській області не є начальником для особового складу іншого регіонального підрозділу СБ України. Його повноваження як начальника, в силу наведених положень Статуту, поширюються виключно на співробітників Управління Служби Безпеки України в Сумській області.

В даному конкретному випадку суд зазначає, що ОСОБА_3 є чоловіком судді Ковбій О.В. Чоловік судді дійсно є військовослужбовцем Служби Безпеки України, проте службу він проходить в іншому регіональному підрозділі - управлінні Служби Безпеки України в Херсонській області, що виключає будь-який вплив на нього відповідачем у справі.

Також, в силу наведеного обґрунтування, виключається будь-яка можливість отримання чоловіком судді преференцій, про які ОСОБА_1 згадується в заяві, від начальника іншого регіонального управління, оскільки застосування заохочень також перебуває поза межами повноважень відповідача.

Доводи заявника про те, що суддя зацікавлена в отриманні її чоловіком привілеїв від Служби безпеки України також є необґрунтованими в силу того, що Служба Безпеки України взагалі не є відповідачем в справі, оскаржене рішення та дії СБ України не вчинялись.

Також, суд вважає неспроможним аргументи заявника стосовно того, що іншим суддею Херсонського окружного адміністративного суду за схожих обставин заявлявся самовідвід, оскільки положеннями ч.5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Висновки суду першої інстанції не є обов`язковими для врахування.

Стосовно посилань заявника на те, що за його попередніми позовами суддею Ковбій О.В. завжди заявлявся самовідвід з підстав того, що її чоловік є співробітником Управління Служби Безпеки України в Херсонській області, суд зазначає, що самовідвід завжди заявлявся суддею у справах, стороною в якій було Управління Служби Безпеки України в Херсонській області, а предметом оскарження - рішення та дії цього органу або його посадових осіб, оскільки суддею усвідомлювалась об`єктивна сторона ситуації, за якої проходження її чоловіком служби в наведеному регіональному підрозділі "сторонній споглядач" міг розцінити як можливу заінтересованість судді в результаті розгляду справи.

Тоді як в даному конкретному випадку, Управління Служби Безпеки України в Херсонській області не є учасником справи, а предметом оскарження є рішення та дії керівника іншого регіонального підрозділу СБ України.

Також, в заяві ОСОБА_1 стверджує, що незгода з ухвалою суду про залишення позовної заяви без руху не є підставою для відводу, однак все одно зазначає, що постановлена судом ухвала є проявом упередженості, а тому, суд вважає за необхідне надати оцінку ключовим доводам з цього приводу.

Щодо аргументів позивача відносно того, що ухвала суду про залишення позовної заяви без руху містить вимоги, які демонструють упереджене ставлення до позивача, зокрема в частині вимог про надання документів з грифом "ДСК", суд зазначає таке.

Відповідно ч. 2 ст. 9 Закону України "Про доступ до публічної інформації" документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф "для службового користування". Доступ до таких документів надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону.

Частиною 7 ст. 6 наведеного Закону передбачено, що обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений.

Єдині вимоги до ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації (далі - документи), що містять службову інформацію, зібрану під час провадження оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, діяльності у сфері оборони держави, та іншу службову інформацію (далі - службова інформація), в органах державної влади, інших державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим (далі - установи) встановлені Типовою інструкцією про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 р. № 736.

Відповідно п.85 наведеної інструкції, у разі надходження до установи запиту на інформацію, що міститься у документі, якому присвоєно гриф "Для службового користування", здійснюється з урахуванням вимог пункту 87 цієї Інструкції перегляд такого документа з метою перевірки відповідності запитуваної інформації сукупності вимог, передбачених частиною другою статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації", щодо обмеження доступу до інформації на момент надходження запиту. Авторові запиту надається інформація в тій частині, доступ до якої відповідно до зазначеного Закону не обмежено.

За наявності в запитуваному документі інформації з обмеженим доступом для надсилання запитувачеві виготовляється його копія, в якій слова, речення чи зображення, що містять інформацію з обмеженим доступом, ретушуються у спосіб, який виключає подальше відтворення ретушованого. З такої копії документа виготовляється інша копія, яка надсилається запитувачеві. Копія запитуваного документа, що ретушувалася, зберігається разом з документами з відповідного запиту та може використовуватися повторно в разі надходження до установи іншого запиту на інформацію, що міститься у такому документі.

Таким чином, Закон України "Про доступ до публічної інформації" та наведена інструкція передбачають реальну можливість особи отримати документ, що містить інформацію з обмеженим доступом хоч і не в повному обсязі. Вказане спростовує твердження ОСОБА_1 відносно того, що він не має можливості надати копію оскарженого ним наказу №222-ос/дск "По особовому складу" від 26.07.2021 року начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області.

Крім наведеного, вимога суду, наведена в ухвалі, не є безальтернативною. Судом роз`яснено ОСОБА_1 , що в разі неможливості самостійно надати необхідні докази, він має право звернутись до суду з клопотанням про його витребування, однак в порядку, який також регламентований законом.

Тому, в разі неможливості самостійно надати докази, які за законом мають бути долучені до позову, позивач має надати докази того, що заходи з самостійного їх отримання ним вживались.

Обов`язок позивача надати копію оскарженого ним акту індивідуальної дії прямо передбачений ч.7 ст. 161 КАС України та є загальною вимогою до позовної заяви.

В свою чергу, вказівка суду, яка має на меті спонукати позивача дотримуватись приписів наведеної норми КАС України, не може бути сприйнята як прояв упередженості по відношенню до нього.

Таким чином, доводи заявника щодо наявності ознак неупередженості в діях судді при вирішенні питання щодо відкриття провадження в справі, фактично зводяться до незгоди сторони з відповідними процесуальними рішеннями судді та не можуть бути ознаками упередженого ставлення до позивача.

В свою чергу, незгода сторони з відповідними процесуальними рішеннями судді відповідно положень ч.4 ст. 36 КАС України не може бути підставою для відводу.

Щодо аргументів в частині корумпованості Херсонського окружного адміністративного суду, прийняття судом замовних рішень, вирішення питання щодо не притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб УСБ України в Херсонській області, надання порад відповідачам, тощо, суд зазначає таке.

Відповідно положень ч.1 ст.9, ч.1 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В свою чергу, на підтвердження наведеної вище інформації заявником не надано жодного доказу, як і на підтвердження будь-яких інших доводів заяви, що позбавляє суд обов`язку спростовувати те, існування чого не підтверджено.

З аналізу зазначеного та з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

На підставі викладеного суд наголошує, що ОСОБА_1 не навів належного обґрунтування наявності підстав для відводу судді Ковбій О.В., передбачених ст. 36 КАС України.

Підсумовуючи зазначене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що у п. 30 Рішення Європейського суду з прав людини від 01.10.82 у справі "П`єрсак проти Бельгії" вказано: "Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність, чи навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу…тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений."

У п. 53. Рішення Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 року у справі "Білуха проти України" заява N 33949/02, зазначається: "З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (див. рішення у справі "Де Кубер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Алгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45).

Відповідно п.5 ч.1 ст. 4 Порядку здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів в діяльності суддів та інших представників судової системи та його врегулювання, затвердженого Рішенням Ради суддів України 04.02.2016 № 2 (далі - Порядок), суб`єкт конфлікту інтересів зобов`язаний у разі існування сумнівів щодо наявності у його діяльності конфлікту інтересів та/або щодо необхідних заходів врегулювання - звертатися за роз`ясненнями до Ради.

Пунктом 2 ч.2 ст. 5 Порядку Рада, інші уповноважені суб`єкти здійснюють контроль за дотриманням законодавства про конфлікт інтересів, зокрема, у спосіб інформування, роз`яснення та навчання суб`єктів конфлікту інтересів стосовно змісту нормативно-правових актів щодо конфлікту інтересів з метою підвищення їх здатності до самостійного виявлення, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів;

Згідно з приписами п.2 ч.1 ст.7 Порядку з метою підвищення здатності cуб`єктів конфлікту інтересів до самостійного виявлення, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів Рада, інші уповноважені нею суб`єкти надають роз`яснення, рекомендації та консультативні висновки індивідуального характеру за заявами та повідомленнями суб`єктів конфлікту інтересів щодо наявності у їх діяльності реального або потенціального конфлікту інтересів, а також щодо заходів їх запобігання або врегулювання.

З урахуванням наведеного, Рада суддів України, вповноважена, зокрема, на надання індивідуальних роз`яснень у разі існування сумнівів щодо наявності у діяльності суб`єкта конфлікту інтересів такого конфлікту.

Тому, на думку суду, з метою дослідження питання чи дійсно подальший розгляд суддею Ковбій О.В. даної адміністративної справи буде створювати зовнішні прояви відсутності безсторонності з боку суду, суд вважає за необхідне звернутись до Комітету ради суддів України з питань дотримання етичних норм, запобігання корупції і врегулювання конфлікту інтересів за отриманням роз`яснень з цього приводу.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи викладене суд вважає за необхідне передати заяву позивача для вирішення питання про відвід судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись ст. ст. 40, 236, 243, 248 КАС України,

ухвалив:

Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Ковбій О.В. передати до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Звернутись до Комітету ради суддів України з питань дотримання етичних норм, запобігання корупції і врегулювання конфлікту інтересів за отриманням роз`яснень щодо наявності в ситуації, відображеної в даній ухвалі реального або потенціального конфлікту інтересів.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню не підлягає та є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Суддя О.В. Ковбій