Рішення № 99214185, 27.08.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2021 року м. Житомир

справа № 240/4515/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки, до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області звернулося до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі послуг "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області)", оголошення - UA-2020-12-16-002952-а.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги ("послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області)" у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки умовам тендерної документації, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач.

Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Вказує, що зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Також позивач вважає, що зазначені у висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі UA-2020-12-16-002952-а ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ухвали суду від 29.03.2021 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до ухвали суду від 27.04.2021 у зв"язку із задоволенням клопотання позивача залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (далі - Комбінат)

Згідно з протокольною ухвалою суду від 18.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

У судове засідання 22.06.2021, яке проводилось в режимі відеоконференції, прибули представники позивача та відповідача (брав участь в судовому поза межами суду) та представник третьої особи.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Додатково зазначав, що учасник закупівлі - Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (далі - Комбінат) у своїй тендерній пропозиції надав копію договору оренди від 04.01.2021 №1 (далі - договір №1), у якому зазначено, що харчування дітей Коростенеької ЗОШ І-Ш ступенів №9 буде відбуватися в приміщенні їдальні ТОВ “Гудок” за адресою: м.Коростень, вул.Левченка (Кірова) буд. 52. В свою чергу, відповідно до умов договору оренди від 15.01.2021 №3 (далі - договір №3) харчування дітей Професійно-технічного училища №16 буде відбуватися в приміщенні ресторану “TBILISI” за адресою: м.Коростень, вул. Грушевського, буд.26.

Згідно з умовами договорів оренди передача об`єктів оренди на момент подання учасником тендерної пропозиції не могла відбутися, оскільки між позивачем та Комбінатом громадського харчування Коростенської райспоживспілки Договір на послуги з організації безоплатного харчування дітей ще не був укладений.

Саме тому, подана Комбінатом тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації та в позивача були відсутній правові підстави щодо відхилення його тендерної пропозиції та, як наслідок, відміни процедури закупівлі.

Окрім того, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства шляхом розірвання договору є надмірним заходом, а Держаудитслужба не має повноважень встановлювати такі вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо заявлених позовних вимог заперечувала повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 23.04.2021 (за вх.№21350/21).

В обґрунтування вказує, що відповідно до наданої Комбінатом інформації, він планує надавати послуги із харчування поза приміщеннями закладів освіти, зокрема, в приміщеннях ресторану “TBILISI” (договір № 3 від 05.04.2021) та їдальні ТОВ “Гудок” (договір № 1 від 04.01.2021).

За результатами моніторингу встановлено, що "Замовник" відповідно до пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, визначив, що "Учасник" повинен надати довідку в довільній формі з інформацією, де буде проходити харчування учнів даних закладів, із зазначенням адреси та надати документи, що підтверджують право користування/володіння приміщеннями.

Однак, відповідно до пункту 4.1 договору №1 та договору №3, зазначені договори набувають чинності з моменту прийняття об`єкта оренди за актом приймання-передачі об`єкта оренди (що є невід`ємною частиною договору).

Тому вказує, що "Учасник" - Комбінат не надав документи на підтвердження права користування/володіння приміщеннями чим не дотримався вимог пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 "Замовник" не відхилив тендерну пропозицію "Учасника" - Комбінату, як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Представник третьої особи, в судовому засіданні підтримав правову позицію позивача з підстав, викладених у письмових поясненнях від 18.05.2021 (за вх.№26260/21).

В обґрунтування вказує, що у складі тендерної пропозиції, учасник повинен надати довідку в довільній формі з інформацією де буде проходити харчування учнів вказаних закладів, із зазначенням адреси та надати документи, що підтверджують право користування/володіння приміщеннями.

При цьому, умовами документації не було встановлено, що право користування має виникнути в учасників на момент подання тендерних пропозицій.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є не співмірним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи, що тендерна пропозиція Комбінату в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, і жодних порушень зі сторони управління не існує, то управління не має правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

У ході судового розгляду справи 22.06.2021, судом оголошено зміст позовної заяви, заслухано пояснення представників учасників справи, досліджено письмові докази, долучені до матеріалів справи та поставлено на обговорення питання про можливість переходу суду у письмове провадження для подальшого розгляду справи.

Представник позивач, відповідача та третьої особи при вирішенні питання про перехід суду для подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження, не заперечували.

Суд, заслухавши думку представника позивача, відповідача та третьої особи відповідно до протокольної ухвали, на місці ухвалив перейти до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складене у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Складення рішення у повному обсязі відкладалось у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці з 19.07.2021 по 09.08.2021.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 16.12.2020 на електронному майданчику Prozorro управлінням праці та соціального захисту виконавчого комітету Коростенської міської ради, як "Замовником" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2020-12-16-002952-а (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області) ("ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги"). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 18.01.2021 (а.с. 14-16).

У вказаній процедурі закупівлі послуг свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (далі – Комбінат) та ПП «Продцентр-Плюс».

Згідно з протоколом №4 від 22.01.2021 засідання тендерного комітету про розгляд тендерних пропозицій на закупівлю послуги ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги тендерні пропозицій Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки та ПП «Продцентр-плюс» допущено до аукціону (а.с. 17).

Відповідно до протоколу №5 засідання тендерного комітету від 29.01.2021, за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною виявилась тендерна пропозиція Комбінату, з огляду на вказане переможцем торгів на закупівлю послуги «код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги» (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області) визначено Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (а.с.18).

10 лютого 2021 року між управлінням праці та соціального захисту виконавчого комітету Коростенської міської ради («Замовник») та Комбінатом громадського харчування Коростенської райспоживспілки («Виконавець») укладено договір №4 про закупівлю послуги з організації безоплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області. За умовами вказаного договору «Виконавець» зобов`язується у 2021 році надати «Замовнику» послуги «код ДК 021:2015:55520000-1: - Кейтерингові послуги» (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області), а «Замовник» зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги за вартістю, на умовах та у порядку встановленому цим Договором (а.с. 22-28).

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України №40 від 10.02.2021, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, почато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку, зокрема UA-2020-12-16-002952-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 16.12.2020 (а.с. 93-101).

В період з 10.02.2021 по 02.03.2021 посадовими особами відповідача проведено моніторинг, предметом аналізу якого були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

За результатами проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок №256 від 05.03.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-16-002952-а (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області) ("код ДК 021:2015:55520000-1: - Кейтерингові послуги"), у якому встановлено порушення учасником - Комбінатом громадського харчування Коростенеької райспоживспілки вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону (а.с. 19-21, 90-92).

Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що за результатами моніторингу встановлено, що «Замовник» відповідно до пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, встановив, що "Учасник" повинен надати довідку в довільній формі з інформацією, де буде проходити харчування учнів вказаних закладів, із зазначенням адреси та надати документи, що підтверджують право користування/володіння приміщеннями. "Учасник" - Комбінат, у своїй тендерній пропозиції надав копію договору оренди від 04.01.2021 №1 (далі - договір №1) у якому зазначено, що харчування дітей Коростенеької ЗОШ І-Ш ступенів №9 буде відбуватися в приміщенні їдальні ТОВ «Гудок» за адресою: м. Коростень, вул.Левченка (Кірова) буд. 52.

Також, "Учасник" - Комбінат, у своїй тендерній пропозиції надав копію договору оренди від 15.01.2021 №3 (далі - договір №3) у якому зазначено, що харчування дітей Професійно-технічного училища №16 буде відбуватися в приміщенні ресторану «TBILISI» за адресою: м. Коростень, вул.Грушевського, буд. 26. Відповідно до пункту 1.1 договору №1 та договору №3 вони набувають чинності з моменту прийняття об`єкта оренди за актом приймання-передачі об`єкта оренди. Проте, "Учасник" - Комбінат у своїй тендерній пропозиції не надав актів приймання-передачі.

Отже, "Учасник" - Комбінат не надав документи на підтвердження права користування/володіння приміщеннями чим не дотримався вимог пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Проте на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону «Замовник» не відхилив тендерну пропозицію "Учасника" - Комбіната, як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону (а.с. 19-21, 90-92).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивачем, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», 15.03.2021 подано відповідачу аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-16-002952-а (а.с. 32-33).

Позивач, вважаючи висновок Державної аудиторської служби України таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ч.1 ст.1 цього Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" від 28.10.2015 року № 868, яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" від 06.04.2016 року № 266 до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 7-1 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону №922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Із системного аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

При цьому зазначений висновок органу державного фінансового контролю, у разу виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо порушень, виявлених відповідачем за результатом проведеного моніторингу, суд вказує наступне.

Абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації

Посадовими особами відповідача, під час моніторингу встановлено, що учасник Комбінат громадського харчування Коростенсько райспоживспілки у своїй тендерній пропозиції не надав разом із договорами № 1 та № 3 акти приймання-передачі.

Отже, за думку відповідача, учасник Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки не надав документи для підтвердження на право користування/володіння приміщеннями чим не дотримався вимог пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

З огляду на викладене, та враховуючи що позивач у своїй позовній заяві не заперечує відсутність цих документів, Держаудитслужба вважає, що правомірно встановила порушення законодавства про публічні закупівлі.

Сторонами не заперечується, що у зв`язку з відсутністю у окремих закладах загальної середньої та професійної освіти, а саме: Коростенській міській гімназії (№4), Коростенській ЗОШ І-ІІІ ступенів №9, Професійно-технічному училищі №16, Коростенській вечірній змінній школі, Бехівській філії опорного закладу загальної середньої освіти Васьковицький ліцей приміщень, (харчоблоків) для надання відповідної послуги, що є предметом закупівлі, "Учасник" повинен здійснювати (організовувати) харчування дітей поза межами вищезазначених закладів.

Матеріали справи свідчать, що на виконання умов тендерної документації Комбінат у складі тендерної пропозиції надано наступні документи: лист №22 від 12.01.2021; інформаційну довідку №25 від 12.01.2021; договір оренди №1 від 04.01.2021; договір оренди №3 від 05.01.2021 (а.с. 34-40, 41, 42-49, 50-56).

З огляду на зміст вказаних документів, Комбінат, на момент участі у закупівлі, планував надавати послуги із харчування поза приміщеннями закладів освіти, зокрема, в приміщеннях ресторану «TBILISI» відповідно до умов договору №3 від 05.01.2021 та в їдальні ТОВ «Гудок» згідно з умовами договору №1 від 04.01.2021.

Відповідно до п.2.1 вищевказаних договорів оренди, «Орендодавець» зобов`язується з дня підписання між управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради та Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки Договору на послуги з організації безоплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області, передати об`єкт оренди з обладнанням згідно з Додатком №1 за актом приймання-передачі об`єкта оренди.

Згідно з п.2.2. договорів оренди, «Орендар» вступає в строкове платне користування об`єктом оренди з дня підписання Договору на послуги з організації безоплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих па радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області.

Підпунктом 3.1.1 п.3.1 договорів оренди встановлено, що «Орендодавець» зобов`язується передати у користування «Орендарю» об`єкт оренди на умовах і в строк, передбачені цим Договором.

З огляду на вказане, суд погоджується з доводами відповідача, що між «Орендодавцями» за «Орендарями» укладено договори оренди із умовами про передання об`єктів в оренду в майбутньому, а не з моменту підписання договорів.

Проте, відповідно до частини першої ст.759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Статтею 765 ЦК України встановлено, що наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.

Суд акцентує увагу на тому, що згідно з умовами договорів оренди передача об`єктів оренди на момент подання Комбінатом тендерної пропозиції не могла відбутися, оскільки відповідно до п.2.1. зазначених Договорів, між управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради та Комбінатом громадського харчування Коростенської райспоживспілки Договір на послуги з організації безоплатного харчування дітей ще не був укладений (настання події у майбутньому).

Окрім того, відповідно до змісту договорів оренди не передбачено, що акт приймання-передачі об"єкта оренди є невід`ємною частиною договорів.

Згідно з умовами договору оренди №1 від 04.01.2021 додатками до договору є Додаток №1 та Додаток № 2, які надані Комбінатом у складі тендерної пропозиції.

Також умовами договору оренди №3 від 05.01.2021 передбачено, що додатком до договору є Додаток №1, який наданий у складі тендерної пропозиції.

Підсумовую наведене, Комбінатом на виконання умов тендерної документації надано договори оренди в повному обсязі, що у свою чергу є підтвердженням того, що надана Комбінатом тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації та, як наслідок у позивача були відсутній правові підстави щодо відхилення його тендерної пропозиції та відміни процедури закупівлі.

Щодо зобов`язання позивача про усунення порушень законодавства шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 05 березня 2021 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

Позивач у запереченнях на висновок повідомив відповідача що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір, суд виходить із принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи – Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутність актів приймання-передачі об"єктів оренди за умови чинності договорів оренди є необгрунтованим.

Суд акцентує увагу на тому, що як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

З огляду на досліджені судом докази та враховуючи висновки суду вказані вище, суд дійшов висновку, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 05.03.2021 №256, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі послуг "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги" (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області), оголошення - UA-2020-12-16-002952-а, містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем, як замовником, вимог абзацу 2 п.2 ч.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до а ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи те що, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій, з огляду на з"ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

В силу приписів ч. 1 ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у сумі 2270 грн підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних відповідача.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -

вирішив:

Позов управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області (вул. Шевченка, 8, Коростень, Коростенський район, Житомирська область, 11501, код ЄДРПОУ 03192709), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (пров.Шевченка, буд.4, м.Коростень, Житомирська область 11500, код ЄДРПОУ 20413566), до Державної аудиторської служби України (вул. П.Сагайдачного, 4, Київ 70, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України №256 від 05.03.2021 про результати моніторингу закупівлі послуг "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги" (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області), оголошення - UA-2020-12-16-002952-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 (нуль) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 27 серпня 2021 року.

Суддя А.В. Горовенко