Ухвала суду № 99201279, 26.08.2021, Господарський суд Житомирської області

Господарський суд

Житомирської області

_______________

_________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, http://zt.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

"26" серпня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/578/21

Господарський суд Житомирської області у складі судді Лозинської І.В., секретаря судового засідання Пеньківської О.В.,

розглянувши клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду у справі

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

до 1) Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (м. Житомир)

2) Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (м. Житомир)

про визнання недійсними результатів публічних закупівель і договору про закупівлю робіт

за участю представників учасників справи:

- від прокурора: не прибув

- від позивача: Мельник О.І. - представник згідно з даними ЄДР

- від відповідача 1): Чернюк А.В. - представник згідно з даними ЄДР

- від відповідача 2): Гарбузюк О.В., договір про надання правової (професійної правничої) допомоги №01/21 від 11.01.2021; Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ЖТ №001216 від 01.12.2020

ВСТАНОВИВ:

Керівник Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з позовом до Управління капітального будівництва Житомирської міськради і Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 03.12.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)";

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт №100 від 15.12.2020, укладений між відповідачами.

В обґрунтування позову прокурором вказано, серед іншого, таке:

- вартість закупівлі робіт за спірним договором в сумі 7821942,10 грн. як сама по собі так і в сукупності з іншими додатковими угодами на суму 33862088,10 грн. є значно вищою 50% вартості основного (первинного) договору №7 від 14.02.2014 на суму 10368492,00 грн., що порушує нормативно визначені умови застосування п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі";

- та обставина, що основний договір про закупівлю укладений більше ніж за шість років до укладення договору №100 від 15.12.2020 виключає можливість застосування переговорної процедури, тому обґрунтування відповідачем 1) застосування переговорної процедури в межах закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b дією п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним та суперечить дійсному змісту вказаного пункту;

- щодо аргументів замовника про можливість настання негативних наслідків у разі заміни підрядника, останні ставляться під сумнів уже тим, що відповідач 2) не спромігся завершити відповідні будівельні роботи, незважаючи на те, що виконує їх з 2014 року та за цей час йому було сплачено з цією метою 36408638 грн.; наведене свідчить про невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" рішення уповноваженої особи відповідача 1) про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт за предметом "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" та укладеного на його підставі договору підряду №100 від 15.12.2020.

Ухвалою від 28.05.2021 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду; постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання суду (а. с. 72,73 у т. 1).

Ухвалою від 01.07.2021 господарський суд призначив підготовче засідання суду для розгляду справи та клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду на 15.07.2021 о 15:00 (а. с.198 - 199 у т. 1).

Ухвалою від 15.07.2021 господарський суд відклав розгляд справи у підготовчому провадженні для розгляду справи та клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду на 28.07.2021 о 15:00 (а. с. 226 у т. 1).

Ухвалою від 28.07.2021 господарський суд оголосив перерву в судовому засіданні до 09:30 30.07.2021 (а. с. 234 у т. 1).

Ухвалою від 30.07.2021 господарський суд відклав розгляд справи у підготовчому провадженні для розгляду справи та клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду на 26.08.2021 о 10:00 у зв`язку із заявою позивача (а. с. 239 у т. 1).

В засіданні суду представники відповідачів підтримали відповідні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду з підстав, у них викладених.

В засіданні суду представник позивача заперечила проти залишення позову без розгляду.

Судом розглядається клопотання відповідачів про залишення позовної заяви без розгляду.

14.06.2021 до суду від Управління капітального будівництва Житомирської міської ради надійшло клопотання від 11.06.2021, вих. № 133 про залишення позову без розгляду, зокрема, з таких підстав (а. с.160 - 167 у т.1):

- єдиним зверненням прокурора до позивача щодо вжиття заходів з питань, які є предметом позову, є лист Житомирської місцевої прокуратури від 04.02.2021 №32-84-986вих-21, у якому прокурор просить позивача провести перевірку наведеної ним інформації про допущені УКБ порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b, за результатами якої слід вжити заходів, про які повідомити прокурора до 05.03.2021, тому відповідач не вважає вказаний лист повідомленням, направленим у порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру";

- позивач, у свою чергу, надав прокурору відповідь від 05.03.2021, вих. №260631-17/859 про задоволення прохання прокурора щодо проведення перевірки закупівлі № UА-2020-12-03-009827-b; крім того, 05.03.2021 позивач розпочав моніторинг закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b; в ході якого через електронну систему закупівель неодноразово направляв запити про надання пояснень, на кожен з яких УКБ надало всі необхідні пояснення та документи; 26.03.2021 позивач оприлюднив у електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b; 01.04.2021 УКБ надало свої аргументовані заперечення до висновку згідно з листом від 01.04.2021 №170;

- інших дій, спрямованих на перевірку наявності бездіяльності позивача, наявності порушень інтересів держави, підстав для звернення до суду, а також спрямованих на повідомлення позивача про конкретний намір прокурора (а не гіпотетичну можливість) звернутись з відповідним позовом до суду в інтересах держави в особі позивача прокурор не вчиняв, про що свідчить зміст його позовної заяви та доданих до неї документів; таким чином розумних строків, в які надається можливість позивачу відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, прокурором дотримано не було, оскільки прокурор взагалі не направляв позивачу повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру";

- оскільки лист від 04.02.2021, вих. № 32-84-986вих-21 направлено прокурором позивачу для проведення в порядку, визначеному ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторингу закупівель, а також інших заходів, передбачених ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" з метою з`ясування наявності підстав для представництва інтересів держави у суді, позивач був позбавлений можливості протягом розумного строку подати до суду позов або вчинити інші, передбачені чинним законодавством дії, що не надає можливості підтвердити достатність підстав у прокурора для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі позивача;

- з огляду на викладене відповідач 1) дійшов висновку, що прокурором не дотримано порядку направлення повідомлення, передбаченого ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки прокурором не надана можливість у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, у тому числі подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення; натомість, не вчинивши передбачених чинним законодавством дій та не отримавши відповіді позивача, прокурор подав позовну заяву, датовану 25.05.2021 без належною повідомлення позивача про стверджуване порушення інтересів держави;

- істотним при цьому є те, що прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює; в повідомленні до органу прокурор повинен зазначити в чому він вбачає порушення інтересів держави, а не лише повідомити про намір звернутися до суду;

- тобто, у даному випадку прокурор не надав можливості позивачу самостійно відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а відтак і не довів бездіяльності компетентного органу, яка обумовлює право прокурора на звернення до суду з цим позовом для представництва інтересів держави в суді;

- у позовній заяві прокурора не зазначені обставини, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачем, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту інтересів держави та територіальної громади;

- в той же час, матеріали справи свідчать про вжиття позивачем необхідних та передбачених чинним законодавством заходів, спрямованих на здійснення контролю у сфері публічних закупівель; тому сама по собі обставина не звернення до суду позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави;

- щодо процесуальної дієздатності прокурора звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби вказано, що з позовом про визнання недійсними рішень уповноваженої особи та договорів про закупівлю, мають звертатись відповідні органи, перед якими Державною аудиторською службою України (у т.ч. утвореним міжрегіональним територіальним органом Північним офісом Держаудитслужби) порушене таке питання, а у разі незабезпечення цими органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень до суду в інтересах держави звертається Державна аудиторська служба України;

- таким чином, прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб; участь прокурора у судовому процесі має бути обгрунтована, а саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо;

- прокурором не надано доказів того, що суб`єкт владних повноважень, в інтересах якого прокурор подав цей позов, не здійснює або неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави; крім того, прокурором в позовній заяві не наведено ніяких фактів, обставин та доказів, які б підтверджували існування перешкод для захисту інтересів держави належним суб`єктом - позивачем; відсутність таких перешкод спростовує твердження прокурора про виконання позивачем своїх повноважень щодо захисту державних інтересів;

- з огляду на зазначене, на думку відповідача 1) підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби відсутні, тому наявні всі підстави для залишення позову без розгляду.

22.06.2021 до суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких, зокрема, зазначено таке (а. с. 168 - 173 у т. 1):

- Житомирська місцева прокуратура звернулася до Управління Північного офісу Держаудитслужби з листом №32-84-986вих-21 від 04.02.2021 щодо можливих порушень, допущених Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради при проведенні закупівлі робіт по об`єму "Реконструкція приміщень навчального дошкільного закладу № 32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (корегування)";

- під час проведення моніторингу закупівлі UА-2020-12-03-009827-b встановлено факт порушення з боку відповідача 1) п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що відображено у висновку про результати моніторингу та листом повідомлено прокуратуру;

- звернення прокуратури до суду із вказаним позовом є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави у бюджетній сфері, оскільки законодавець чітко визначив та надав право органам державного фінансового контролю тільки порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, проте позбавив права самостійного звернення до суду з вказаними позовними вимогами.

29.06.2021 до суду від ПРБФ "Комунальник" надійшло клопотання від 29.06.2021, вих. № 21/1 про залишення позовної заяви без розгляду (а. с. 174 - 177 у т. 1), оскільки відповідач 2) вважає, що у даному випадку прокурор не має спеціальної процесуальної правоздатності та правових підстав для звернення до суду із позовом в інтересах держави, з огляду на наступні обставини, зокрема:

- посилання прокурора та позивача на відсутність в Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закріплених в законі повноважень на представництво інтересів держави в суді та звернення з позовом про визнання договорів недійсними не відповідає чинному законодавству України, судовій практиці;

- лист прокурора стосується проведення моніторингу задля встановлення факту наявності чи відсутності порушень законодавства при проведенні переговорної процедури закупівлі № UА-2020-12-03-009827-b; посилання прокурора на колізії в законодавстві щодо повноважень Держаудитслужби на звернення в суд в інтересах держави про визнання договорів недійсними та щодо усунення інших порушень публічних закупівель, не підтверджує виникнення у прокуратури права на захист інтересів держави в суді; як вбачається з матеріалів справи, прокурором не було направлено уповноваженому органу попередньо до звернення до суду повідомлення про наміри звернутись в суд в інтересах держави, тому позов до суду у даній справі є передчасним; отже, у прокурора відсутні підстави звертатися з цим позовом в інтересах держави, зважаючи на: по-перше, порушення процедури, передбаченої ЗУ "Про прокуратуру" та ГПК України, а саме - не повідомлення уповноваженого органу, якому законом надано відповідні повноваження, прокурором про свої наміри звернутись з позовом до суду про захист інтересів держави; по-друге, прокурором не доведено бездіяльність чи відсутності повноважень уповноваженого органу з посиланням на належні та допустимі докази. Не звернення уповноваженого органу до суду само по собі не може бути кваліфіковано у даному випадку як бездіяльність, оскільки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби Житомирській області було здійснено моніторинг, з метою перевірки повідомленої прокурором інформації щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель; також прокурором не обґрунтовано в чому є порушення інтересів держави та чи потребували інтереси держави невідкладного захисту.

29.06.2021 до суду від Житомирської окружної прокуратури надійшли заперечення на клопотання відповідача від 29.06.2021, вих. № 20210000394116 (а. с. 181-185 у т. 1) в яких зазначено, зокрема, що звернення прокуратури до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ГПК України; твердження відповідача жодним чином нормативно не підтверджено; повідомлення прокурора, передбачене аб. 3 ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" не може бути сформульоване інакше, ніж наведення інформації про виявлені порушення законодавства та повідомлення про звернення прокурора до суду, у разі не усунення відповідних порушень шляхом пред`явлення позову.

Дослідивши матеріали справи, доводи учасників справи викладені у відповідних процесуальних документах, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотань відповідачів про залишення позову без розгляду з таких підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Водночас, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

За ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.

Отже, аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. А тому, звертаючись до суду з позовом, прокурор повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників:

- значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Аналогічні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05. 2020 у справі №912/2385/18.

Частиною 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на дату звернення прокурора до суду) визначено, що контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель.

Таким чином, саме Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в даному випадку є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, а тому звернення Житомирської окружної прокуратури до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі вказаного Управління відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ГПК України.

Суд не погоджується з твердженням відповідачів про відсутність у прокуратури процесуальної дієздатності звертатися до господарського суду з позовом в інтересах держави з особі Держаудитслужби з огляду на таке.

Так, статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виникнення у прокурора повноважень на звернення до суду з позовом в інтересах держави обумовлюється фактом невиконання або неналежного виконання функцій щодо судового захисту інтересів держави органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій, або у разі відсутності такого органу.

Тобто, в силу дії чинного законодавства у всіх тих випадках, коли спірні правовідносини передбачають існування органу державного контролю, прокурор зобов`язаний звертатися до суду в інтересах держави в особі саме такого органу, обґрунтовуючи невиконання або неналежне виконання ним обов`язків щодо судового захисту інтересів держави.

Відтак, прокурор не лише має право, а й зобов`язаний, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, визначати позивачем саме органи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, а твердження відповідача про зворотне жодним чином нормативно не підтверджено.

Щодо тверджень відповідачів, що прокурором не наведено обгрунтованих підстав, які свідчили про нездійснення або неналежне здійснення Північним офісом Держаудитслужби відповідних повноважень слід зазначити таке.

Так, встановивши за результатами опрацювання відомостей веб-порталу Уповноваженого органу порушення вимог законодавства про закупівлі при проведенні Управлінням капітального будівництва Житомирської міськради закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b, 04.02.2021 прокуратурою на адресу Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №32-84-986вих-21 від 04.02.2021, в якому описано зазначені порушення, зорієнтовано адресатів пред`явлення позовної заяви та повідомлено, що у разі відсутності відповідне реагування органи прокуратури самостійно звертатимуться до суду за захистом порушених інтересів держави (а. с. 55 - 60 у т. 1).

У п.п. 37-39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 вказано, що прокурор звертаючись до суду з позовом, має обгрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен б знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Наведене свідчить, що повідомлення прокурора переслідує мету інформування відповідного органу про наявність порушень вимог законодавства та надання йому можливості належним чином відреагувати на такі порушення, а тому відповідне повідомлення не може обмежуватися вказівкою про звернення прокурора до суду. Крім того, очевидно, що направлення вказаного повідомлення не у всіх випадках породжує наявність підстав для представництва інтересів держави в суді, оскільки останні виникають лише у разі неналежного реагування на нього, про що на етапі інформування відповідного органу про порушення законодавства не може бути відомо. ому повідомлення прокурора, передбачене аб. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" не може бути сформульоване інакше, ніж наведення інформації про виявлені порушення законодавства та повідомлення про звернення прокурора до суду, у разі не усунення відповідних порушень шляхом пред`явлення позову.

Таким вимогам лист Житомирської місцевої прокуратури вих. №32-84-986вих- 21, від 04.02.2021 (а. с. 55 - 60 у т. 1) відповідає повністю з огляду на таке.

Так, вказаним листом Житомирська місцева прокуратура повідомила позивача, що за результатами опрацювання відомостей з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено обставини, що можуть свідчити про недотримання Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради вимог Закону України "Про публічні закупівлі", порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів на їх захист, в межах наданих контрольних повноважень провести належну перевірку наведеної інформації про допущені відповідачем 1) порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі № UА-2020-12-03-009827-b, за результатами якої вжити заходів на порушених інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними результатів цієї закупівлі; встановлено строк для вирішення порушених питань до 05.03.2021; повідомлено, що у разі невжиття заходів на захист інтересів держави або зволікання з вжиттям відповідних заходів, прокуратурою вирішуватиметься питання щодо самостійного звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі позивача.

Листом від 17.02.2021, вих. № 262613-17/1335-2021 Північним офісом Держаудитслужби повідомлено Житомирську місцеву прокуратуру, що у відповідності до п. 8 ст. 2 та п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та інших нормативно-правових актів, які регулюють діяльність органів державного фінансового контролю, Північний офіс Держаудитслужби не наділений повноваженнями звертатись до суду з позовом про визнання недійсними договорів (у тому числі укладених за результатами процедури закупівель), а також про направлення вищевказаного звернення Житомирської місцевої прокуратури до Управління Північного офісу Держаудитслужби в житомирській області супровідним листом від 15.02.2021, вих. № 262613-18/1208-2021 (а. с. 61, 62 у т. 1).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлено Житомирській місцевій прокуратурі лист від 05.03.2021, вих. № 260631-17/859-2021, в якому вказано, що викладені у зверненні факти будуть розглянуті під час проведення моніторингу закупівлі за № UА-2020-12-03-009827-b; рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель; висновок про результати моніторингу, відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління оприлюднить в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки (а. с. 63 у т. 1).

В подальшому, 05.03.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено наказ №187 від 05.03.2021 про початок моніторингу закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b.

26.03.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, за яким органом державного фінансового контролю в діях відповідача 1) встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом та зобов`язано вжити заходів щодо усунення порушень законодавства шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а. с. 64, 65 у т. 1).

Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради надано суду докази оприлюднення в електронній системі заперечення на висновок позивача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-03-009827-b від 26.03.2021 (а. с. 202 - 206 у т. 1), згідно з яким відповідачем 1) в листі від 01.04.2021, вих. №170 "Про розгляд висновку про результати моніторингу закупівлі" документально обгрунтовується наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, звернення прокурора до суду мало місце через 3 місяці 20 днів після інформування органу державного фінансового контролю про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за спливом яких Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не звернулося до суду за захистом порушених інтересів держави.

Як вбачається з штемпеля на позовній заяві, 26.05.2021 Житомирською окружною прокуратурою подано позовну заяву до Господарського суду Житомирської області (а. с.1 у т. 1).

Ухвалою від 28.05.2021 господарським судом відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання суду.

Відповідно до пунктів 40-43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість, подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необгрунтованим.

Згідно з п. 6.43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18 встановлено, що сам факт не звернення до суду уповноваженого органу, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити порушені інтереси, свідчить, що такий орган неналежно виконує свої повноваження.

З огляду на викладені обставини, суд вважає, що Житомирською окружною прокуратурою дотримано порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеної у постановах від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та від 17.10.2018 у справі №910/11919/17, зазначено, що прокурор доводить бездіяльність органу, в інтересах якого він звертається до суду, а не можливість чи неможливість такого органу самостійно звернутися із цим позовом до суду.

Слід зазначити також, що позивачем 09.07.2021 надано суду письмові пояснення вих. № 260625-17/2499-2021, від 09.07.2021 (а. с. 207 - 209 у т. 1), в яких зокрема, вказано, що за умови відсутності в органу державного фінансового контролю права самостійного звернення до суду, звернення прокуратури із вказаним позовом до суду є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави в бюджетній сфері, поновленням порушеного права та припинення дій, які порушують це право, тому управління заперечує проти клопотань відповідачів про залишення позову без розгляду.

Також у письмових поясненнях вих. № 260625-17/2145-2021, від 16.06.2021 (а. с. 68-172), позивачем визнано позовні вимоги повністю.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з даним позовом.

За таких обставин клопотання відповідачів про залишення позову без розгляду є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 169, 234, 235 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Відмовити Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради в задоволенні клопотання від 11.06.2021, вих. №133 про залишення позову без розгляду.

2. Відмовити Приватній ремонтно-будівельній фірмі "Комунальник" в задоволенні клопотання від 29.06.2021, вих. №21/1 про залишення позову без розгляду.

Ухвала набрала законної сили з дати її прийняття та підлягає оскарженню.

Ухвала підписана 27.08.2021.

Суддя Лозинська І.В.

Віддрук:

1 - в справу

2 - Житомирській окружній прокуратурі на електронну адресу: prok_zt@ukr.net

3 - Житомирській обласній прокуратурі

4 - Північному офісу Держаудитслужби на електронну адресу: mailbox@das.gov.ua

5 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на електронну адресу: 260600@dasu.gov.ua

6 - Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради на електронну адресу: ukb@zt-rada.gov.ua

7 - Приватній ремонтно-будівельній фірмі "Комунальник" на електронну адресу: komunalnyk.zt@gmail.com