Рішення № 99149038, 12.08.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/360/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Супруна Є.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання - Лисака С.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - адвоката Листопад Н.А.,

представника Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - Айдаєва Р.З.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу №440/360/21 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Офісу Генерального прокурора , Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

19 січня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з даним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - Друга кадрова комісія) від 23.11.2020 №63 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1152к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, яку вона обіймала тимчасово на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, основного працівника ОСОБА_2 (з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області);

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 31.12.2020;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Мотиви заявленого позову позивач пов`язує із правовою невизначеністю питань звільнення працівників органів прокуратури за наслідками проведення процедури атестації, що призвело до настання несприятливих наслідків для позивача внаслідок вільного, всупереч інтересам працівника, трактування закону роботодавцем. Зокрема зазначає, що порядок організації та проходження прокурорами атестації регламентовано п.п. 9-17 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". В той же час Закон України від 14.10.2014 №1697-VІІ "Про прокуратуру", який є основним законом про статус прокурорів, не передбачає атестації чи переатестації прокурорів.

Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження на 10.02.2021.

08.02.2021 до суду надійшов відзив Полтавської обласної прокуратури на позовну заяву (т. 1 а.с. 117-128), у якому представник відповідача просить у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на те, що фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, які на думку позивача, порушують у тому числі права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Однак, вказаний Закон є чинним, неконституційним в установленому законом порядку не визнавався. Вважає, що формулювання у наказі про звільнення позивача підстав звільнення викладено у відповідності до вимог норми п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, яким визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Тому доводи позивача про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності штатів під час її звільнення не впливають на спірні правовідносини. Натомість єдиною обставиною, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

10.02.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Полтавської обласної прокуратури (т. 1 а.с. 145-155), у якій з приводу права відмовитися від проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач зазначає, що неподання заяви про намір пройти атестацію слугувало б підставою для звільнення. Твердження щодо правомірності наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1152к вважає помилковими, оскільки посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 в нормі пп. 1 п. 19 розділу 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення, а саме: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. В даному випадку ні реорганізації, ні ліквідації органу прокуратури, де працювала ОСОБА_1 , не відбулося. Вказує на грубе порушення її трудових прав, що виразилося у звільненні її з ініціативи роботодавця в період тимчасової непрацездатності.

У підготовчому судовому засіданні 10.02.2021 за клопотанням представника позивача розгляд справи відкладено на 25.02.2021.

19.02.2021 до суду засобами поштового зв`язку від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов (т. 1 а.с. 172-201), в якому відповідач висловив свої заперечення проти його задоволення. На думку відповідача, звільнення ОСОБА_1 відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені законом. Пояснює, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено процедуру реформування органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів на нові посади лише у разі успішного проходження ними атестації. Вказує, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, з огляду на що позивач не могла бути допущеною до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом у межах та у спосіб, що передбачений Законом, а доводи позивача з цих питань є необґрунтованими. Спростовуючи твердження позивача, зазначає, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події у вигляді рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому відповідач заперечує факт порушення при звільненні позивача норм КЗпП України, оскільки порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством. Зокрема, пунктом 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора.

У відповіді на відзив Офісу Генерального прокурора (т. 1 а.с. 228-238) позивач навела доводи, аналогічні тим, що зазначені у відповіді на відзив Полтавської обласної прокуратури.

25.02.2021 до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог (т. 1 а.с. 245-246), в якій ОСОБА_1 просить стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 31.12.2020 по 25.02.2021 в розмірі 42 511,17 грн та за кожний наступний день вимушеного прогулу з урахуванням середньоденної заробітної плати у розмірі 1090,03 грн до дня поновлення її на посаді прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області.

Вказана заява прийнята судом до розгляду, оскільки не змінює ні предмет, ні підстави основного позову.

Протокольною ухвалою суду від 25.02.2021 з метою реалізації права відповідачів на подачу заперечень на відповідь на відзив у підготовчому засіданні оголошено перерву до 16.03.2021.

У судовому засіданні 16.03.2021 протокольною ухвалою суду продовжено підготовче засідання на 30 днів, для надання додаткових доказів оголошено перерву до 07.04.2021.

У судовому засіданні 07.04.2021 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 05.05.2021.

У судовому засіданні 05.05.2021 у зв`язку з неявкою учасників розгляд справи було відкладено на 01.06.2021 з метою повторного інформування про дату, час та місце розгляду справи.

01.06.2021 за клопотанням позивача та її представника, які до суду не з`явилися, розгляд справи відкладено на 22.06.2021.

У судовому засіданні 22.06.2021 суд, задовольнивши відповідне клопотання позивача, відклав розгляд справи на 20.07.2021 у зв`язку з неявкою учасників.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді головуючого в даній справі слухання справ, призначених до розгляду на 20.07.2021, не відбулося.

У судовому засіданні 12.08.2021 під час розгляду справи по суті позивач та її представник позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити у повному обсязі з мотивів викладених у позовній заяві. Від підтримання заяви від 16.03.2021 (т. 2 а.с. 10-11) про застосування до Офісу Генерального прокурора заходів процесуального примусу, передбачених ст. 145 КАС України, позивач відмовилася, у зв`язку з чим суд ухвалою без виходу до нарадчої кімнати залишив її без розгляду.

Представник відповідачів, Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні з мотивів наведених у відповідних відзивах.

Друга кадрова комісія явку уповноваженого представника у судове засідання не забезпечила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена у порядку, встановленому КАС України (т. 2 а.с. 181).

Відповідно до частини першої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини третьої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вищевикладене та думку присутніх учасників справи, які проти розгляду справи за даної явки заперечень не висловили, суд визнав за можливе розпочати розгляд по суті за відсутності представника Другої кадрової комісії.

Суд, заслухавши виступи по суті присутніх учасників, дослідивши письмові докази, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 12.11.1997 по 30.12.2020, що підтверджується записами трудової книжки ОСОБА_1 та біографічною довідкою від 01.02.2021 (т. 1 а.с. 29-43, 132-134).

Перед звільненням ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора Полтавської місцевої прокуратури на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника, звільнившись з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури, яку обіймала тимчасово, відповідно до наказу Прокуратури Полтавської області №524к від 29.11.2018 (т. 1 а.с. 42).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі - Закон №113-ІХ), який, окрім іншого, запровадив обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221). Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

07.10.2019 прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області Вовненко Оксана Вікторівна звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 2 а.с. 27), в якій на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" просила перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У вказаній заяві також зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується, а також підтверджує, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

У позовній заяві ОСОБА_1 повідомляє, що згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вона була включена до списку групи 2 (52) на 16.10.2020. Однак, за її заявою у зв`язку з перебуванням з 13.10.2020 на стаціонарному лікуванні, фактично проходила перший етап тестування 30.10.2020, за результатами якого набрала 67 балів.

У зв`язку з цим 23.11.2020 Другою кадровою комісією було прийнято рішення №63 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", відповідно до якого прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим, прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 72).

Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1152к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, яку вона обіймала тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, основного працівника ОСОБА_2 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 (т. 1 а.с. 73).

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження нею атестації та наказ про звільнення протиправними, звернулася до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VІІ "Про прокуратуру".

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, й до Закону України "Про прокуратуру".

Так, згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-14, 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральним прокурором 03.10.2019 прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації" (надалі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 5-10 розділу I Порядку №221 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Дослідивши надану суду копію заяви позивача від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 2 а.с. 27), суд встановив, що така відповідає формі типових заяв прокурора, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, та містить прохання позивача перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У вказаній заяві позивач зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується, а також підтверджує, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пунктів 1-5 розділу ІІ "Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Із наведеного правового регулювання випливає висновок про те, що у разі якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Матеріалами справи підтверджується та обставина, що за наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку №1 до протоколу №15 від 23.11.2020 засідання Другої кадрової комісії (т. 2 а.с. 61-68) набрала 67 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту.

Як стверджував у судовому засіданні представник відповідачів, будь-яких зауважень з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв у системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті не надходило.

Позивач цю обставину не заперечувала. Натомість зазначила, що під час підготовки до відповідних іспитів у неї склалися певні негативні обставини сімейного характеру, які вона вважає певним чином вплинули на її емоційний та фізичний стан, що й призвело до відповідних результатів оцінювання. До того ж під час складання іспиту одній із колег стало зле, відбулася істерика та їй надавалася допомога, що відволікло на певний час та вплинуло на подальше зосередження при проходженні тестування. З відповідним обґрунтуванням позивач зверталася із заявою від 25.11.2020 (т. 2 а.с. 84) до Офісу Генерального прокурора та до голови Другої кадрової комісії, проте відповіді не отримала. Як наслідок, дозволу на повторне проходження вказаного етапу тестування їй надано не було.

Надаючи оцінку вищевказаним доводам позивача, суд перш за все виходить з положень Закону №113-ІХ, пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Будь-яких винятків, як то стресовий стан, сімейні чи інші обставини, вказана норма Закону не містить, а тому відповідні доводи, наведені позивачем в якості обґрунтування підстав протиправності рішення комісії, суд визнає безпідставними.

У безпосередньому зв`язку з цим сам по собі факт звернення до відповідачів із заявою від 25.11.2020, тобто після прийняття Другою кадровою комісією рішення №63 від 23.11.2020, правильності висновків, зафіксованих у цьому рішенні, не спростовує, а тому до уваги судом не приймається, як такий, що не стосується предмету спору. Бездіяльність відповідачів з приводу розгляду свого звернення позивач має право оскаржувати шляхом звернення до суду із самостійним позовом, предмет якого не стосується звільнення з публічної служби.

З урахуванням того, що позивач набрала лише 67 балів за результатом складання іспиту, Другою кадровою комісією було прийнято рішення №63 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т. 1 а.с. 72).

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття та обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, які є меншими прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Окрім того, суд зауважує, що позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Доводи позивача стосовно прийняття рішення №63 від 23.11.2020 неповноважним органом - Другою кадровою комісією суд відкидає як безпідставні, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Підпунктами 7 та 8 пункту 22 вказаного розділу установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, зокрема, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.12.2019 (надалі - Порядок №233), Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з положеннями пунктів 2 - 4, 8, 12 - 13 та 19 Порядку №233, комісії забезпечують, в тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Отже, кадрові комісії створюються з метою проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур на підставі наказів Генерального прокурора, якими затверджується персональний склад таких комісій.

Судом встановлено, що вказана комісія була створена наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" у відповідності до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, який був чинним на час проходження позивачем атестації та прийняття Другою кадровою комісією спірного рішення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону №113-IX, генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

З огляду на вищеприведені приписи Закону суд визнає безпідставними доводи позивача щодо нечинності наказу Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 з огляду на ту обставину, що такий виданий без додержання процедури його державної реєстрації.

Суд враховує ще й ту обставину, що до початку проведення атестації та на момент прийняття оскаржуваного рішення жодних претензій щодо правосуб`єктності Другої кадрової комісії у позивача не виникало, доказів заявлення позивачем відповідно до пункту 9 Порядку №233 відводів членам такої комісії матеріали справи не містять. Доказів на підтвердження факту прояву дискримінації по відношенню саме до позивача порівняно з іншими учасниками атестації позивачем також не надано.

Питання визначення складу комісії не охоплюється предметом спору, а тому не досліджується судом у межах даної адміністративної справи.

Твердження позивача про те, що значна кількість запитань тестування, а саме - 70% для кожного учасника, стосувалася кримінального права та кримінального процесу, внаслідок чого нівелюється рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності, взагалі не містить у собі розумних мотивів, оскільки перелік запитань був опублікований у відповідності до вимог чинного законодавства. Відповідно, позивачу був відомий їх зміст, більш того, цей перелік містив варіанти відповідей. Тож результат першого етапу тестування залежав лише від волі і здібностей особи, яка проходила тестування, а не від якості чи процентного співвідношення запитань.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що підстави для визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №63 від 23.11.2020 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" відсутні.

Як вже з`ясовано судом вище, на підставі рішення Другої кадрової комісії №63 від 23.11.2020 керівником Полтавської обласної прокуратури був виданий наказ №1152к від 24.12.2020, яким ОСОБА_1 відповідно до положень статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" звільнено з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, яку вона обіймала тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, основного працівника ОСОБА_2 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 (т. 1 а.с. 73).

Твердження позивача стосовно того, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури суд вважає помилковим, адже пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX таких умов не передбачено.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження (ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у редакції Закону №113-IX).

Так само не підлягають застосуванню до спірних правовідносин норми Кодексу законів про працю України, оскільки пунктом 1 розділу І Закону №113-IX статтю 32 вказаного Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Таким законом, як зазначалося вище, є Закон України "Про прокуратуру".

Окрім цього слід врахувати те, що Законом №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру", яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже з`ясовано судом, згідно з абз. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом №113-ІХ.

Ця ж норма Закону №113-IX передбачає, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Тому посилання позивача на ту обставину, що її звільнення всупереч вимог трудового законодавства відбулося у період тимчасової непрацездатності суд до уваги не приймає, оскільки Законом вказана обставина виключена з переліку тих, які забороняють роботодавцю звільняти працівника.

Помилковим є і довід позивача про те, що підстави та порядок звільнення прокурора визначаються виключно Законом України "Про прокуратуру".

Так, згідно з частиною п`ятою статті 40 КЗпП України у редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України від 14.10.2014 №1697-VІІ "Про прокуратуру" керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з частиною другою цієї статті керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.

Частиною другою статті 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VІІ (у редакції, діючій до внесення змін Законом №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом №113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону №1697-VІІ, де слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Отже, з 25.09.2019 (дня набрання чинності Законом №113-IX) частина третя статті 16 Закону України "Про прокуратуру" має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

Таким чином, на момент звільнення позивача 24.12.2020 підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України "Про прокуратуру", а й іншим законом, у тому числі й Законом №113-IX.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження ним атестації, суд доходить висновку, що наказ керівника Полтавської обласної прокуратури №1152к від 24.12.2020 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Той факт, що існує два тексти наказу керівника Полтавської обласної прокуратури (т. 1 а.с. 76-77) не змінює суті спірних правовідносин, оскільки один текст лише уточнює текст іншого в частині назви посади, з якої звільняється позивач, внаслідок чого його доповнено словами "...яку вона обіймала тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, основного працівника ОСОБА_2 ". Внаслідок цього не змінилися ні фактичні, ні юридичні підстави звільнення, ні дата самого звільнення, об`єктивним свідченням чого є дана позовна заява та мотиви, покладені в її основу.

Оскільки вказана обставина ніяким чином не вплинула на права чи обов`язки позивача, то за відсутності порушеного права відсутній і предмет судового захисту.

В той же час позивач має право звернутися до автора документу за відповідними роз`ясненнями та вжиттям заходів реагування у разі виявлення порушення.

Усі інші мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування наказу про звільнення, фактично ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, тобто на їх "якості".

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися.

Так само чинними положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.101.2019, а відтак суб`єкт владних повноважень не вправі їх ігнорувати у своїй діяльності.

Вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основних вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення.

Тож за умови відсутності підстав для задоволення основних позовних вимог, відсутні й підстави для задоволення похідних вимог.

Отже, у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

За відсутності підстав для задоволення позову, відсутні й підстави для розподілу судових витрат у вигляді сплаченого позивачем судового збору у розмірі 908,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя, 7, м. Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 02910060) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 25.08.2021.

Суддя Є.Б. Супрун