Рішення № 99116358, 19.08.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/8374/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Одеса

У залі судових засідань №18

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Свиди Л.І.

при секретарі судового засідання - Донець В.Р.

за участю сторін:

представника позивача - Демури Р.В. представника відповідача - Литвинова С.В.

представника третьої особи - не з`явився

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До суду звернулася Служба автомобільних доріг в Одеській області з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР», про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c.

За цією позовною заявою відкрито загальне позовне провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачу строк для подання до суду відзиву на цю заяву, позивачу – відповіді на відзив, а третій особі - пояснень щодо суті спору.

Протокольними ухвалами від 06.10.2020 року судом прийнятий до розгляду уточнений позов Служби автомобільних доріг в Одеській області, який наданий з підстав помилкового зазначення в первісному позові іншого номеру закупівлі UA-2020-05-22-006052-c замість вірного номеру - UA-2020-05-22-006055-c, закрито підготовче засідання по цій справі та призначено її розгляд по суті.

Ухвалою від 02.11.2020 року судом, за клопотанням позивача, зупинено провадження по цій справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Протокольною ухвалою від 01.06.2021 року провадження по цій справі поновлено та ухвалою від 09.06.2021 року задоволено клопотання відповідача про проведення розгляду цієї справи в режимі відеоконференції.

Представник позивача в судове засідання з`явився. Позов обґрунтований позивачем тим, що ним додержані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів на виготовлення проектної документації з ремонту автомобільної дороги, в тендерній документації містяться кваліфікаційні критерії, передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а їх незначні відмінності в назві не впливають на їх зміст, щодо даних про мову, якою має готуватися тендерна пропозиція, ці дані зазначені в полі «Примітки», позивачем не вимагалася від учасників тендерної процедури надання документів в паперовій формі, а це стосувалося тільки переможця торгів, враховуючи надання у складі тендерної пропозиції ДП «УКРДІПРОДОР» сертифікатів на працівників, які є інженерами – геологами, тендерна пропозиція цього підприємства повністю відповідає умовам тендерної документації, а щодо не надання інформації про головного бухгалтера, в тендерній документації відсутні вимоги щодо надання такої інформації учасником, тощо. Крім того, позивач зазначає, що відповідач не наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу на території Одеської області.

Представник відповідача в судове засідання з`явився. Відзив на позовну заяву обґрунтований тим, що під час моніторингу закупівлі встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, кваліфікаційні критерії, встановлені замовником не відповідають вимогам ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає документи в паперовому вигляді, що суперечить положенням ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», наявність у ДП «УКРДІПРОДОР» працівників – інженерів – геологів не підтверджується документально, в тендерній пропозиції зазначеного підприємства відсутня довідка щодо головного бухгалтера підприємства, відповідач наділений повноваженням щодо здійснення моніторингу закупівлі на підставі доручення Держаудитслужби, тощо.

Представник третьої особи – Державного підприємства - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР» в судове засідання не з`явився, пояснень щодо суті спору обґрунтовані третьою особою тим, що нею надано в складі тендерної пропозиції документи щодо наявності працівників – інженерів – геологів, надання довідки про головного бухгалтера умовами тендерної документації не передбачалося, тощо.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги позивача, заперечення відповідача, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до протоколу №1 засідання тендерного комітету щодо організації проведення процедур закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області від 21.05.2020 року, ухвалено підготувати та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів, зокрема: коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса на ділянці км 411+578 – км 428+898 – 71320000-7 Послуги з інженерного проектування (Том І, аркуші справи 60-64).

22 травня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднена інформація про процедуру закупівлі UA-2020-05-22-006055-c «Коригування проектної документації по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса на ділянці км 411+578 – км 428+898», предмет закупівлі - роботи.

Переможцем закупівлі стало Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР»

Між Службою автомобільних доріг в Одеській області (замовник) та Державним підприємством - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР» (підрядник) 23.07.2020 року укладено договір підряду №20ПКД, про що містяться дані в системі «prozorro».

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, в тому числі, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 1, 4, 7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ст. 1, 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

На підставі доручення Державної аудиторської служби України №003100-040001/2800-2020 від 27.07.2020 року щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель Північно-східному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг закупівлі UA-2020-05-22-006055-c. З метою проведення такого моніторингу відповідачем виданий наказ №157 від 30.07.2020 року про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель (Том І, аркуші справи 195-198).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 13.08.2020 року затверджений висновок №31-41/242 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c (Том І, аркуші справи 199-202).

Проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Крім того, кваліфікаційні критерії встановлені замовником у Додатку №1 до тендерної документації не відповідають вимогам ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також довідку про виконання аналогічних договорів, в той час як Законом передбачено критерії: наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що є порушенням п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону. Також в ході моніторингу встановлено, що замовник вимагає від учасника – переможця протягом п`яти днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір пакет документів у паперовому вигляді, що є порушенням ст. 12 Закону. В ході моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника – переможця не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки надані довідки про підтвердження наявність працівників відповідної кваліфікації не містять даних щодо інженера-геолога. Також в довідці відсутня інформація про головного бухгалтера, що підписала бухгалтерську довідку про наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази. Крім того, переможцем не надані пояснення щодо не надання копії свідоцтва про сплату єдиного податку суб`єктом малого підприємництва – юридичною особою, чим порушені вимоги Додатку №3 до тендерної документації.

Відповідач зазначає, що за таких обставин, відповідно до абз. 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник мав відхилити тендерну пропозицію переможця.

З урахуванням встановлених порушень, відповідач зобов`язує позивача вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем та оприлюднити про це інформацію про усунення порушень.

Позивач не погодився із правомірністю зазначеного висновку та звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до положень п. 18, 25, 31, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до положень ч. 1, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, в тому числі, інформацію щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідач зазначає, що в формі оголошенні про проведення відкритих торгів не має окремого поля для заповнення інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна документація, а тому така інформація зазначена позивачем в полі «Примітки».

Так, дійсно в електронній системі «prozorro» щодо закупівлі UA-2020-05-22-006055-c в інформації про предмет закупівлі містяться дані про те, що під час проведення процедур закупівель всі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, усі документи, які мають відношення до тендерної пропозиції та розроблені безпосередньо учасником виключно для участі в тендерній процедурі закупівлі повинні бути складені українською мовою, всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції (зокрема копії та дублікати наказів по підприємству учасника, договори оренди, лізингу, надання послуг, тощо) можуть бути складені українською або російською мовами. Якщо у складі тендерної пропозиції надається документ, що складений на іншій мові, учасник надає переклад цього документу та переклад (або справжність підпису перекладача) мають бути засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Таким чином, позивачем зазначена мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, ця інформація мається в загальному доступі в системі «prozorro», а тому суд не вбачає будь-яких порушень в даному випадку.

Крім того, суд звертає увагу, що Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року (чинним на момент оприлюднення оголошення) затверджена форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить графи мови, що також підтверджує доводи позивача.

Відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем (замовником) в складі тендерної документації визначені такі кваліфікаційні критерії: замовник вимагає від учасників довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), однак відповідач вважає, що ці кваліфікаційні критерії не відповідають тим, які мають бути зазначені у відповідності до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд з такими твердженнями відповідача не погоджується, оскільки відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», кваліфікаційними критеріями є: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та такі кваліфікаційні критерії на думку суду відповідають тим, які зазначені замовником в тендерній пропозиції, а також зазначено про спосіб їх підтвердження.

Мета надання таких документів є підтвердження виконання аналогічних договорів (досвід), а також наявність обладнання для виконання робіт, що для всі учасників тендерної пропозиції є зрозумілим та такі документи переможцем були надані, такі кваліфікаційні критерії не суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі», є зрозумілими та не можуть бути по різному розтлумачені.

Відповідно до положень ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідач зазначає, що позивачем в п. 3 Розділу VI тендерної документації вимагається від учасника – переможця надання пакету документів у паперовому вигляді протягом 5 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що є порушенням ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», однак суд погоджується з доводами позивача про те, що учасник та переможець процедури закупівлі є різними поняттями та такі документи необхідні для укладення договору, а тому в даному випадку, суд не вбачає будь-яких порушень.

Щодо тверджень відповідача про те, що переможець - Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР» не відповідає вимогам тендерної документації в частині не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівника – інженера – геолога, а також відсутності довідки щодо головного бухгалтера підприємства, суд з цими твердженнями не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до тендерної пропозиції учасник має надати довідку про наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в тому числі, інженера – проектувальника (інженера – геолога) (напрямок – інженерно-будівельне проектування в частині інженерних вишукувань) – працівник сертифікований за вказаним напрямком, однак відповідач вважає, що кваліфікаційні сертифікати інженера - проектувальника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не є тими сертифікатами, які підтверджують їх кваліфікацію як інженерів – геологів.

Суд вважає такі доводи відповідача безпідставними, оскільки за тендерною документацію мають бути надані сертифікати інженера – проектувальника з напрямком інженерно-будівельне проектування в частині інженерних вишукувань, що і було надано переможцем в складі тендерної пропозиції.

Крім того, в тендерній документації відсутні будь-які вимоги щодо надання довідки про головного бухгалтера.

Також, суд вважає не обґрунтованими твердження відповідача про те, що переможцем не надано пояснень про не надання копії свідоцтва про сплату єдиного податку з посиланням на примітку в Додатку 3 тендерної документації, оскільки ця примітка «у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі» стосується розділу ІІІ, в якому примітка з зірочкою стоїть тільки в п. 3.4, який стосується ліцензії на виконання певних послуг, а не п. 3.3, як зазначає відповідач.

Таким чином, висновок відповідача за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c є безпідставним, не обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку.

Разом з цим суд не приймає до уваги доводи позивача щодо відсутності підстав для проведення моніторингу закупівлі з посиланням на індикатори ризиків, оскільки підставою для проведення моніторингу закупівлі за наказом є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а не дані автоматичних індикаторів ризиків, керівником Північно-східного офісу Держаудитслужби був виданий відповідний наказ, який у відповідності до вимог законодавства є підставою для проведення моніторингу закупівлі.

Крім того, суд не приймає до уваги твердження позивача про не можливість моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c Північно-східним офісом Держаудитслужби, оскільки відповідно до «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, яким є, в тому числі, Північно-східний офіс Держаудитслужби, відповідно до «Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Дераудитслужби від 02.06.2016 року №23, начальник Офісу організовує та забезпечує виконання Офісом доручень, в тому числі, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника та таке доручення заступника Голови Держаудитслужби надійшло на адресу відповідача саме для проведення моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c, що підтверджується наявними в справі доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги Служби автомобільних доріг в Одеській області обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати розподіляються у відповідності до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 139, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, –

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг в Одеській області (вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, код ЄДРПОУ 25829550) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4, під`їзд 10, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Державне підприємство - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УКРДІПРОДОР» (просп. Повітрофлотський, 39/1, м. Київ, 03037, код ЄДРПОУ 05416892) про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-006055-c.

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4, під`їзд 10, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області (вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, код ЄДРПОУ 25829550) сплачений судовий збір у розмірі 2102 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 19.08.2021 року.

Суддя Л.І. Свида