Рішення № 98981702, 09.08.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2021 р. Справа№200/602/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

за участю: секретаря судового засідання – Маслової К.С.

представника відповідача: Лушер Н.М.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6) – відповідач 1,

Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) – відповідач 2,

Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - відповідач 3,

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (в особі другої кадрової комісії), в якому просив суд: визнати протиправним, незаконним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 29 грудня 2020 року; поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

08 лютого 2021 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 01 березня 2021 року.

01 березня 2021 року підготовче судове засідання відкладено на 22 березня 2021 року.

10 березня 2021 року від відповідача 1 надійшов відзив на адміністративний позов.

10 березня 2021 року від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву.

17 березня 2021 року від позивача надійшла відповідь на відзиви відповідачів 1 та 2.

22 березня 2021 року ухвалою суду підготовче провадження продовжено на 30 днів за ініціативою суду та призначено судове засідання на 13 квітня 2021 року.

З 29 березня 2021 року по 12 квітня 2021 року суддя перебував в щорічній черговій відпустці.

З 12 квітня 2021 року по 23 квітня 2021 року суддя перебував на лікарняному у зв`язку з тимчасової втратою працездатності.

З 26 квітня 2021 року по 29 квітня 2021 року суддя перебував у відпустці за сімейними обставинами у зв`язку з реабілітацією.

30 квітня 2021 року розгляд справи призначено на 12 травня 2021 року.

12 травня 2021 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 10 год. 00 хв. 14 травня 2021 року.

14 травня 2021 року до суду від відповідача 2 надійшли письмові пояснення по суті справи.

14 травня 2021 року до суду надійшла заява представника позивача про зміну предмета позову, в якій позовні вимоги викладено в наступній редакції: “визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; допустити ОСОБА_1 , який 28 жовтня 2020 року успішно пройшов тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року; поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Нікольського відділу Маріупольскої окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року або на рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, вулиця Університетська, 6, ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по 31 травня 2021 троку в розмірі 104 764,39 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

14 травня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31 травня 2021 року.

31 травня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 07 червня 2021 року.

07 червня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 14 червня 2021 року.

14 червня 2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про залучення співвідповідача Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, e-mail: m2kadrkom@gp.gov.ua), яке обґрунтовано тим, що наказом Офісу генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року “Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)” (Зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 557) створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора.

14 червня 2021 року ухвалою суду клопотання представника позивача про залучення співвідповідача задоволено та залучено до участі в справі в якості третього відповідача – Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, розгляд адміністративної справи розпочато спочатку та призначено підготовче судове засідання на 30 червня 2021 року об 14 год. 00 хв.

16 червня 2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

30 червня 2021 року розгляд справи відкладено на 06 липня 2021 року.

06 липня 2021 року розгляд справи відкладено на 20 липня 2021 року.

20 липня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02 серпня 2021 року.

02 серпня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 09 серпня 2021 року.

09 серпня 2021 позивач в судове засідання не з`явився, представник відповідача 1, 2 підтримала раніше викладену позицію по справі.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про їх достатність для вирішення адміністративного спору.

З матеріалів адміністративної справи суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_2 .

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що наказом Генеральної прокуратури України від 04 жовтня 2019 року № 215-к позивача призначено на посаду прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 08 жовтня 2019 року.

08.10.2020 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення позивача па посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

28 жовтня 2020 року позивачем не успішно пройдено перший етап атестації прокурорів - у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону.

Позивач вказує, що з рішенням № 16 Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року його ознайомлено не було.

Відповідно наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 29 грудня 2020 року № 1908-к позивача звільнено з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважає такі дії відповідачів протиправними, оскільки відповідачем 1 при його звільненні не застосовано приписів Кодексу Законів про працю України, якими врегульовано порядок звільнення працівників при ліквідації, реорганізації підприємства або скороченні штату.

Позивач серед іншого вказує на те, що 28.10.2020 коли він проходив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на території України відповідно до Постанови КМУ № 956 від 13.10.2020 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COV1D-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» встановлено карантин, тобто знаходячись у зазначеному приміщенні він ризикував своїм здоров`ям та життям, оскільки на хворобу коронавіруса SARS-CoV-2 він не хворів та імунітету не має.

Позивач також позивач зазначає, що на першому етапі він набрав 69 балів відповідно до даних інформації з комп`ютера.

Позивач обґрунтовує це декількома факторами, а саме поганим самопочуттям (високий тиск, запаморочення та температуру па момент здачі тесту) у зв`язку із фізичним та психологічним навантаженням (перебування 16 годин в дорозі перед початком тестів), поряд з цим, під час проходження вказаного іспиту відмічалися технічні неполадки, зависання комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим позивачем неодноразово були направлені заяви про надання можливості для перездачі тестування (додаються).

Позивач окремо акцентував увагу, що питання у тестуванні були складені неоднозначно та некоректно.

13 листопада 2020 року позивач на адресу Офісу Генерального прокурора направлено запит щодо надання інформації про результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) перелік згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних.

08 грудня 2020 року позивачем отримано відповідь від Офісу Генерального прокурора з вищевказаним переліком згенерованих відповідей у тому числі правильних.

Так, у 3 блоці ЕКПЛ та практика ЄСПЛ в питанні № 299 (відповідно до ЄКПЛ та практики Європейського суду з прав людини, за яких умов порушується вимога «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи під час втручання в право мирно володіти своїм майном) правильна відповідь у системі вказана «якщо на відповідну особу буде покладено загальній та однаковий для всіх громадян тягар», що є помилкою оскільки відповідно до п. 168 рішення Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України від 23.01.2014 (остаточне 02.06.2014) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23.09.1982 року у справі «Єпорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonntorth v/ Sweden), пн. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. наприклад, рішення від 21.02.1986 року у справі «Джеймс та інші нрош Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), ri. 50, Series A № 98).

Тож, вірна відповідь є «якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар», яка позивачем під час тестування і була надана, однак зарахована як помилка.

З цього приводу позивач неодноразово направляв заяви до Другої кадрової комісії та 09 грудня 2020 року до Офісу Генерального прокурора з проханням зарахування одного балу та винесення рішення щодо успішного проходження атестації.

Листом від 21 грудня 2020 року № 07-58123-20 начальник управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби повідомила позивача про те, що заяву щодо зарахування одного балу направлено до другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року.

Станом на час подання позовної заяви відповіді на вказані заяви позивач від відповідачів не одержав.

Позивач вказує на те, що порядком обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування. Порядком не передбачена будь-яка можливість ознайомлення та перегляду результатів тестування, унаслідок чого порушуються права прокурора, передбачені ч. 2 сі. 32 Конституції України, відповідно до якої кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

12 січня 2021 року на адресу Офісу Генерального прокурора позивачем скеровано запит щодо надання належним чином завірених копій документів, що підтверджують особисті морально-ділові якості членів Другої кадрової комісії, а саме: політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

При цьому позивач вважає, що Друга кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, не є органом, який передбачений п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 1 13, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом № 1 13 повноваження, на проведення атестації та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

В подальшому 29 грудня 2020 року керівником Донецької обласної прокуратури винесено наказ № 1908-к про звільнення позивача з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року.

У наведеному наказі зазначено, що підставою для звільнення є рішення другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року.

Серед іншого позивач зазначає, що вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Крім того, значна кількість запитань тестування, а саме 70% для кожного учасника, стосувалися кримінального права та кримінального процесу, а 30% запитань тестування стосувалися інших галузей права, якими не усі працівники прокуратури користуються, під час здійснення своєї діяльності. На думку позивача такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності прокурорів, які насамперед працюють в інших напрямах прокурорської діяльності.

Позивач посилається на практику Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду, викладену в постанові від 24.05.2019 року у справі № 815/1554/17, в якій суд зазначив наступне: «Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-УП (далі - Закон N 1697-VІІ) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

Як зазначалося вище, в оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивач із займаної посади стало посилання на п. 9 ч. 1 сі. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення.

Проте, позивач вказує на те, що рішення про ліквідацію прокуратури Донецької області не приймалось, ідентифікаційний код юридичної особи «Донецька обласна прокуратура» як на момент звільнення позивача так і на теперішній час залишається тим же - 25707002, то це є додатковим доказом того, що Донецька обласна прокуратура як юридична особа ніколи не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, що відповідно унеможливлює його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи викладене, позивач вважає протиправними та просить скасувати рішення Другої кадрової комісії № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року, поновити його посаді прокурора Нікольського відділу Маріупольскої окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року або на рівнозначній (рівноцінній) посаді.

Позовні вимоги щодо допуску позивача до наступного етапу атестації , зарахування до стажу роботи в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку є похідними позовними вимогами.

Відповідач 1, Донецька обласна прокуратура, зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 25707002, зареєстроване місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, будинок 6, організаційно-правова форма – державна організація (установа, заклад).

Відповідач 1 проти задоволення адміністративного позову заперечує, та зазначає, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурором Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 08.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 спрямовано до Генеральної прокуратури України, тобто вищевказані вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Проте, прокурор Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 не успішно пройшов перший етап іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набравши 69 балів, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 70 балів За результатом складання цього іспиту Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 16 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що стало підставою видання наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури саме за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідач 1 зазначає, що вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість не застосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії, Законом не передбачено. Також Законом не передбачено можливості реалізації прокурором області своїх дискреційних повноважень (діяти на власний розсуд) при наявності рішення Комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідач 1 також вказує, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Стосовно доводів позвача щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України відповідач зазначає, що відповідно до ст. 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Стосовно доводів позивача щодо відсутності визначеності підстав звільнення в оспорюваному наказі та ненастання підстав для звільнення у вигляді ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення штату відповідач 1 зазначає, що згідно п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання наступної підстави зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату видання спірного Наказу), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату видання спірного Наказу) прямо передбачене п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пов`язано, зокрема, з неуспішним проходженням атестації, не можуть бути прийнятими до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури області і це свідчить про відсутність підстав для його звільнення.

Тож, на думку відповідача 1 в даному випадку юридичним фактам, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є факт неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідач 2, Офіс Генерального прокурора, зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 00034051, зареєстроване місцезнаходження: 01011, місто Київ, вул. Різницька, будинок 13/15, організаційно-правова форма – орган державної влади.

Відповідно до ст.ст. 4, 8 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року

№ 1697-VII, офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур,

Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора України №423 від 10.09.2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Відповідач 2 проти задоволення адміністративного позову заперечив, зазначив, що подаючи заяву про намір пройти атестацію позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять

За наслідками складання іспиту 28.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідач 2 зазначає, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Будь-яких зауважень щодо технічних збоїв під час тестування у відомостях про результати тестування відсутні. Прокурор фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації без зауважень.

Встановлено, що ОСОБА_1 з заявою про технічні збої, зависання комп`ютера до членів комісії під час проходження тестування не звертався.

Відповідач 2 зазначає, що пунктом 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж.

Крім того, всіх учасників було повідомлено, що при будь-яких питаннях чи зауваженнях можна звертатись до робочої групи для роз`яснення чи зауважень, при цьому, питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами обраного ним логіну 11202010286343, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Як зазначалося, загалом же позивачем було набрано 69 балів, про що зафіксовано у відомості про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яка є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Результати складення іспиту відображено при безпосередній участі ОСОБА_1 членом робочої групи у відповідній відомості відразу після завершення тестування, достовірність яких підтверджено власним підписом позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту, як уже зазначалось, відсутні.

Згідно протоколу від 23.11.2020 № 15, кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-IX, пунктів 6 та 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 ухвалено обґрунтоване рішення від 23.11.2020 № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З приводу доводів позивача щодо проведення атестації під час карантину відповідач 2 зазначив, що під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадровими комісіями та робочими групами вживалися всі необхідні заходи щодо додержання протиепідеміологічних заходів та забезпечувався температурний скринінг, обов`язкове використання масок або респіраторів для всіх осіб, що були присутні в приміщенні для складання іспиту, наявність місць для обробки рук спиртовмісними антисептиками, відстань не менше 1,5 метра між окремо встановленими місцями для сидіння та столиками, розміщення за одним столиком лише однієї особи, проведення дезінфекції поверхонь, з якими контактували прокурори під час складання іспиту, наявність захисних рукавичок, використання питної води лише в індивідуальній герметичній тарі.

Щодо правомочності кадрової комісії та відповідності членів кадрової комісії вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, а саме політичної нейтральності, бездоганної політичної репутації тощо відповіда 2 зазначив, що пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій від 17.10.2019 № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Відповідач 2 вказав на те, що відповідно до п. 9 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії, однак, під час проведення атестації позивач жодному з членів другої кадрової комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість, зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу другої кадрової комісії на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Доводи позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Відповідач 2 також вважає, що необґрунтованими є доводи ОСОБА_1 щодо невідповідності рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки у рішенні другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, тож іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Доводи позивача на думку відповідача 2 щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги та посилається на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, згідно якої неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином відповідач 2 вважає, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, відповідач 2 зазначає, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-УІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Відповідач 2 підтримав позицію відповідача 1 щодо обґрунтованості підстав для звільнення позивача та зазначив, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, при цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Щодо послання позивача на порушення відповідачем 1 приписів КЗпП України відповідач 2 зазначив, що норми Закону № 1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно зч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

На думку відповідача 2 не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді яку він займав або на рівнозначній посаді, оскільки прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Відповідач 3 відзиву на адміністративний позов не надав.

Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, обставини щодо підстав винесення оскаржуваних наказів про звільнення позивача з органів військової прокуратури та військової служби визнаються відповідачами та підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Спірним питанням в даній справі є правомірність/протиправність рішення відповідача 3, в контексті його мотивування, обґрунтованості та дотримання порядку його прийняття, щодо неуспішного проходження позивачем атестації, а також правомірність/протиправність наказу відповідача 1 про звільнення позивача, який прийнятий на підставі оскаржуваного рішення відповідача 1.

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі – Закон № 1697-VII), визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, перелік яких є вичерпним.

Відтак, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, зокрема у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набув чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі – Закон № 113-IX).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Приписами п. 6 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п/п 1 п. 7 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Згідно п.п. 9-17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 2) п/п 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено Наказом Генерального

прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 вказаного Порядку № 221 (в редакції чинній на момент проходження позивачем атестації), атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Приписами п.п. 3, 5, 7 Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до п/п 1 п. 6 Порядку № 221, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 03.06.2021 № 178 “Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221” внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, зокрема, друге речення пункту 7 розділу I викладено в редакції: "Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди".

Судом встановлено, що позивачем неуспішно пройдено перший етап атестації, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято за наслідками проходження саме першого етапу, яким є складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Розділом 2 Порядку №221 визначено положення, які регламентують складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно приписів п.п. 2-5 Розділу 2 Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 3-2 розділу 5 Порядку №221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Пунктом 6 розділу 5 Порядку №221 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Системно дослідивши фактичні обставини справи в розрізі нормативно-правових актів, якими врегульовано спірні правовідносини, суд зазначає, що надавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та усвідомлював юридичні наслідки не проходження атестації, зокрема можливе звільнення з посади з підстав, визначених Законом № 113-IX.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку № 233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Ґрунтовно дослідивши обставини справи суд вказує на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Статтею 8 Конституції України закріплено принцип верховенства права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ст. 6 КАС України).

Рішення кадрової комісії згідно Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” є безумовною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, тому останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відтак, з матеріалів адміністративної справи суд встановив, що під час проходження першого етапу атестації позивач набрав 69 балів, при цьому мінімальний прохідний бал встановлено на рівні 70 балів.

Позивач не погоджуючись з таким результатом запросив у відповідача 3 ознайомитись з результатами проходження тестування.

Протоколом відповідача 3 від 26.11.2020 року № 16 задоволено звернення позивача та вирішено надати звіт про деталі іспиту.

Дослідивши звіт про деталі іспиту, копія якого міститься в матеріалах справи суд, в контексті доводів позивача відносно наявності помилки системи щодо визначення правильної відповіді на питання щодо застосування практики ЄСПЛ суд встановив наступне.

Перелік питань іспиту, який проходив позивач, містить питання №299 з блоку 3 «ЄКПЛ та практика ЄСПЛ наступного змісту: «Відповідно до ЄКПЛ та практики Європейського суду з прав людини, за яких умов порушується вимога «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи під час втручання в право мирно володіти своїм майном?».

Програмою визначена правильна відповідь: «якщо на відповідну особу буде покладено загальний та однаковий для всіх громадян тягар».

При цьому, позивач обрав інший варіант відповіді, зазначивши, що правильною є відповідь «якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальній та надмірний тягар».

Здійснивши семантичний аналіз тестового питання суд дійшов висновку, що особі, яка складає іспит, запропоновано визначити умову за якої порушується «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи під час втручання в право мирно володіти майном, тобто за настання яких обставин таке втручання буде неправомірним та необґрунтованим.

Тобто, варіант правильної відповіді, запропонований програмою, виходячи з тлумачення його змісту, визначає настання обставин, які мають однаковий вплив на всіх громадян та встановлюються однакові несприятливі умови, обмеження тощо, тобто не містить порушення «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та захистом прав конкретної особи, оскільки мова не йде про порушення прав конкретної особи.

Натомість, позивач надав відповідь, яка за своїм змістом коректно визначає ту умову, за якої порушується такий баланс, оскільки відповідно до п. 168 рішення Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України від 23.01.2014, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу.

Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23.09.1982 року у справі «Єпорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonntorth v/ Sweden), пн. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. наприклад, рішення від 21.02.1986 року у справі «Джеймс та інші нрош Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), ri. 50, Series A № 98).

Тобто, початково питання №299 або відповідь на нього були складені з помилкою.

Також досліджуючи спірні правовідносини суд звертає увагу на те, що позивач звернуся до Офісу Генерального прокурора щодо врегулювання вказаного питання та зарахування відповіді на вказане питання як правильної, проте відповідач 2 повідомив позивача про надіслання його звернення до відповідача 3, станом на момент звернення позивача до суду не розглянуто, доказів що посвідчують протилежне сторони суду не надали.

Проте, позивачем надано до суду Протокол №38 засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.01.2021 року, супровідний лист до якого датований 22.03.2021 року, тобто вже підчас розгляду справи, з якого суд встановив, що в задоволенні звернення позивача щодо наявності помилки в тестовому запитанні та зарахування 1 балу до загальної кількості набраних ним балів відмовлено, оскільки відповідач 3 дійшов висновку, що причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту заявником чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначені, при цьому питання наявності помилки в запитанні відповідачем 3 не досліджувалось, тож суд дійшов висновку, що розгляд заяви позивача був суто формальним.

В контексті спірних правовідносин, врахування вказаних обставин має для позивача суттєвий та вирішальний характер, оскільки від цього залежить дотримання його право на працю та подальше проходження служби в органах прокуратури.

Згідно приписів п.п. 3 та 9 ч. 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2020 року № 233, прямо передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не може вважатись обґрунтованим, оскільки не містить усіх обставин, які мали значення для прийняття рішення. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, а тому встановити його обґрунтованість, виходячи лише з цієї обставини, не дозволяється можливим.

Крім того, в матеріалах адміністративної справи відсутні докази щодо врахування та розгляду комісією заяви позивача від 27.11.2020 року та інших щодо перегляду результату тестування та зарахування 1 балу як правильної відповіді та прийняття рішення про успішне проходження першого етапу атестації по суті та надання оцінки її доводам.

Нерозгляд кадрової комісією поданої позивачем заяви по суті свідчить про допущення протиправної бездіяльності, що призвело до прийняття щодо позивача передчасного рішення про неуспішне проходження атестації, а в наслідок цього і про звільнення позивача з займаної посади.

Тож, суд дійшов висновку, що рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 16 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічних висновків дійшов Перший апеляційний адміністративний суд в постанові №200/5488/20-а від 27.07.2021 року.

При цьому суд не приймає доводів позивача щодо проведення атестації в умовах карантину, оскільки вони безпосередньо не стосуються обставин, підстав та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Також суд, не приймає до уваги доводи позивача щодо дискримінаційного характеру проведеної атестації, оскільки Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Щодо позовних вимог позивача відносно допуску позивача як такого, що успішно пройшов тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, суд зазначає, що відповідно до п. 3-2 розділу 5 Порідку №221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи викладене, вказана позовна вимога задоволенню не підлягає, оскільки на спірні правовідносини поширюється дія вищезазначеної норми.

Оцінюючи правомірності прийняття наказу про звільнення суд зважає на те, що задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 16 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем є самостійною підставою для задоволення інших похідних позовних вимог, проте суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

За приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, законодавець фактично визначив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стаття 104 Цивільного кодексу України визначає, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

З матеріалів справи суд встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 “Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур”, затверджено Перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, відповідно до якого територіальна юрисдикція Волноваської окружної прокуратури поширюється на територію Волноваського району Донецької області з розташуванням у м. Волноваха.

Відповідно до Наказу Генерального прокурора України № 40 від 17.02.2021 визначено день початку роботи окружних прокуратур – 15 березня 2021 року.

Окружні прокуратури як і місцеві прокуратури не мають статусу юридичної особи та входять до складу обласної прокуратури.

14 вересня 2020 року за номером 1002741070070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області (25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Тобто фактично відбулось перейменування Прокуратури Донецької області в “Донецьку обласну прокуратуру”, без процедури ліквідації чи реорганізації.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи відповідача 2 щодо скорочення чисельності працівників органів прокуратури України 10000, оскільки доказів щодо скорочення посад прокурорів в Волноваській місцевій прокуратурі Донецької області, де безпосередньо працював позивач відповідачами не надано.

В такому разі, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зазначена норма передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний суд в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, надаючи аналіз вказаній нормі закону та наказу про звільнення особи на його підставі, дійшов висновку, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд означив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

В постанові Верховного суду від 29 січня 2020 року у справі №826/16707/18, колегія суддів зазначила, що терміни "ліквідація", "реорганізація", "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Поряд з цим, суд встановив, а сторонами не спростовано факт, що на час прийняття оскарженого наказу Прокуратура Донецької області не перебуває в стані ліквідації, реорганізації, штат Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не скорочено.

При цьому, відповідач 1 при прийнятті оскаржуваного наказу посилався на приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” та в якості підстави вказав оскаржуване рішення кадрової комісії, проте про наявність конкретних, визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” обставин не вказав, як і не довів згідно приписів ст. 78 КАС України існування таких підстав.

Також суд зазначає, що посилання відповідачів 1 та 2 на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором як підставу звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. Закону № 1697-VII, не кореспондують приписам цього пункту, оскільки, визначивши таку підставу для звільнення в іншому законі, до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відповідних змін, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем не внесено.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про протиправність наказу Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1906-к та його скасування.

При цьому суд не приймає до уваги доводи позивача щодо застосування приписів КЗпП України, оскільки ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Тож, враховуючи вказану норму, в контексті приписів ч. 4 ст. 40 КЗпП України, суд вважає такими, що не підлягають застосуванню приписи КЗпП України в спірних правовідносинах.

Щодо позовних вимог відносно поновлення позивача на посаді суд зазначає наступне.

Приписами Закону України «Про прокуратуру» окремо не врегульовано питання поновлення прокурора на посаді внаслідок визнання судом протиправним та скасування наказу про його звільнення.

Таким чином, в даному випадку поновлення прокурора на посаді відбувається на загальних засадах відповідно приписів Кодексу законів про працю України.

Враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права є ефективним.

Однак, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Таким чином, суд дійшов висновку про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на рівнозначній посаді прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області.

Тобто в цій частині позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо позовних вимог відносно зарахування періоду вимушеного прогулу до стажу роботи в органах прокуратури суд зазначає наступне.

При розгляді справи суд дійшов висновку, що оскільки позивача поновлено на роботі з 30 грудня 2020 року він вважається працюючим на займаній посаді з цієї дати.

Крім того, за своєю суттю вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, але якби не винна поведінка власника або уповноваженого ним органу, то працівник міг би і надалі реалізовувати своє право на працю.

Отже, факт поновлення позивача на посаді означає, що у період вимушеного прогулу позивач проходив службу в органах прокуратури та безпосередньо саме зарахування до стажу роботи періоду вимушеного прогулу є однією з гарантій відновлення порушених незаконним звільненням прав працівника, а відтак відповідний період вимушеного прогулу безумовно зараховується до стажу роботи.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно частині 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР регламентовано, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Виходячи з приписів абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відтак, вимушений прогул позивача за період з 30.12.2020 року по 09 серпня 2021 року складає 151 робочий день (грудень 2020 – 2 дні, січень 2021 – 19 днів, лютий 2021 – 20 днів, березень 2021 – 22 дні, квітень 2021 – 22 дні, травень 2021 – 18 днів, червень 2021 – 20 днів, липень 2021 - 22 дні, серпень - 6 днів).

Середньоденний заробіток позивача розрахований за період з жовтня 2020 року по листопад 2020 року, тобто останні 2 місяці, що передують місяцю звільнення становить 1017,13 грн, згідно довідки-розрахунку Донецької обласної прокуратури № 21-85-47.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 153 586,63 (151 днів * 1017,13 грн).

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

У відповідності до ч.ч. 3, 8 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

При поданні адміністративного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 908,00 грн за позовну вимогу про скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 року № 16 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про стягнення судових витрат з відповідача 2 на користь позивача в повному обсязі.

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , паспорт НОМЕР_1 ) до до Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, ЄДРПОУ 25707002), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 16 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1908-к від 29 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Нікольського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по 09 серпня 2021 строку в розмірі 153 586 (Сто п`ятдесят три тисячі п`ятсот вісімдесят шість) гривень 63 копійки (сума без відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді підлягає негайному виконанню.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 (Дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Вступну та резолютивну частини складено, підписано та проголошено 09 серпня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 13 серпня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко