Рішення № 98763348, 04.08.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

04 серпня 2021 р. справа №520/9802/21

Суддя Харківського окружного адміністративного суду Біленський О.О., розглянувши матеріали адміністративного позову Управління поліції охорони в Харківській області (61052, м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 20, код ЄДРПОУ 40108955) до Північно-східного офісу Держаудитслужби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління поліції охорони в Харківській області звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби України, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія) згідно оголошення в електронній системі закупівель №UА-2020-11-26-011901-b.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі згідно з положеннями п.10 ч.6 ст.12 та ч.1 ст.257 КАС України, якими унормовано що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. Відповідно до п.10 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно з положеннями ч.4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до положень ст.258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно з положеннями ч.1 та ч.2 ст.262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що між Позивачем та переможцем Процедури закупівлі ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено Договір про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 № 246. Позивачем було отримано лист ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" від 17.03.2021 № 15573 з пропозицією підняття з 01.03.2021 ціни на електроенергію у Договорі до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). Розглянувши надані ТОВ «ЕК «ЕПОЛЛ» документи, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону та пунктом 5.6. Договору Позивачем було визнано правомірними і достатніми підстави для здійснення підвищення ціни за одиницю товару по Договору з 01.03.2021 у зазначеному розмірі - на 5,8 % до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). 24.03.2021 між Позивачем та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 №1 до Договору про підвищення ціни за одиницю товару у зазначеному обсязі - на 5,8 % до рівня 2.060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) з 01.03.2021. Відповідно до норм частини 7 статті 41 Закону у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті Закону, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Згідно пункту 11 частини 1 статті 10 Закону повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. На виконання вказаних вимог Закону, 25.03.2021 Позивачем в електронній системі закупівель було своєчасно оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору шляхом завантаження в електронну систему закупівель документу «Повідомлення 1 про внесення змін до договору.РDF.» та зміни до Договору шляхом розміщення у окремому електронному полі такої інформації. Відповідачем з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону здійснено моніторинг процедури закупівлі відкриті торги №UА-2020-11-26-011901-b позивачем електричної енергії, за результатами якої складено відповідний висновок про встановлені порушення законодавства у сфері закупівель. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, просить задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у наданому до суду відзиву проти заявленого позову заперечував та зазначив, що за результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 27.05.2021р. на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.05.2021р., яким встановлено порушення Позивачем вимог пункту 11 частини 1 статті 10, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Отже, Офіс вважає подану Позивачем позовну заяву необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав позицію викладену у адміністративному позові. Представник позивача також вказав, що відповідач у відзиві жодним чином на навів докази правомірності свого рішення.

Представник відповідача надав до суду заперечення, в яких підтримав позицію, викладену у відзиві на адміністративний позов. Представник відповідача вказав, що Офіс, в ході моніторингу процедури закупівлі, дотримувався засад законності та верховенства права. Як наслідок, оспорюваний висновок про результати моніторингу закупівлі є таким, що не підлягає скасуванню.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, 26.11.2020 Позивачем на веб-портапі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель було оприлюднене оголошення №UА-2020-11-26-011901-b про проведення відкритих торгів із закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія) (далі - Процедура закупівлі) та затверджена Позивачем Тендерна документація (далі - ТД) з цієї Процедури закупівлі.

Електронний аукціон у Процедурі закупівлі було проведено електронною системою закупівель 14.12.2020 і в цей же день електронною системою закупівель було сформовано Протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким на участь у цих торгах було подано дві тендерні пропозиції: ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" з ціною тендерної пропозиції 1 410 827.54 грн. та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» з ціною тендерної пропозиції 1 621 176,48 грн.

Подані цими учасниками закупівлі тендерні пропозиції та завантажені ними документи для участі у Процедурі закупівлі були оприлюднені (розкриті для ознайомлення) електронною системою закупівель, також 14.12.2020.

За результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" нього учасника було визначено електронною системою закупівель переможцем Процедури закупівлі та 15.12.2020 Позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з цим учасником.

29.12.2020 між Позивачем та переможцем Процедури закупівлі ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено Договір про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 № 246 (далі скорочено - Договір).

29.12.2020 Позивачем в електронній системі закупівель було розмішено скановану копію цього Договору, а також електронною системою закупівель автоматично було сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі.

24.03.2021 між Позивачем та ГОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 № 1 до Договору.

25.03.2021 Позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору та зміни до Договору.

20.05.2021 в електронній системі закупівель було розмішено інформацію про початок здійснення моніторингу Процедури закупівлі Північно-Східним офісом Держаудитслужби.

27.05.2021 Відповідачем в електронній системі закупівель був оприлюднений Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b (далі - Висновок).

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини Висновку Відповідачем було встановлено порушення Позивачем вимог: - пункту 11 частини 1 статті 10 Закону; - абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-11-26-011901-b від 27.05.2021 щодо здійснення Управлінням поліції охорони в Харківській області процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (код ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія) згідно оголошення в електронній системі закупівель №UА-2020-11-26-011901-b, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закону) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що оскаржуваний висновок складено уповноваженим органом та своєчасно оприлюднено в електронній системі закупівель.

Щодо встановлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Відносно порушень позивачем вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922- VIII, а саме: не оприлюднення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін додатковою угодою №1 від 24.03.2021 про підвищення ціни за одиницю товару до Договору щодо збільшення ціпи за одиницю товару з 01.03.2021на 5.8 % до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ГІДВ), суд зазначає.

Закон України "Про публічні закупівлі" №922- VIII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до норм частини 5 статті 41 Закону №922- VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Пунктом 5.6. Договору встановлено, що ціна за 1 кВт*год. може бути збільшена до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни електричної енергії на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення загальної суми, визначеної в договорі про закупівлю, та відбудеться не раніше виконання умов договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Така зміна ціни електричної енергії визначається шляхом укладання додаткових угод до даного Договору у строк до 30-го числа місяця. Внесення таких змін до Договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

22.03.2021 Позивачем було отримано лист ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» від 17.03.2021 № 15573 з пропозицією підняття з 01.03.2021 ціни на електроенергію у Договорі до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ), цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 01.03.2021 №479/21 щодо збільшення середньозваженої ціни на електроенергію на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за лютий 2021 року у порівнянні з груднем 2020 року на 5.89% та складений ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» проект додаткової угоди до Договору про підняття з 01.03.2021 ціни на електроенергію до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). що складає +5.8 %.

Розглянувши надані ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» документи, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону та пунктом 5.6. Договору Позивачем було визнано правомірними і достатніми підстави для здійснення підвищення ціни за одиницю товару по Договору з 01.03.2021 у зазначеному розмірі - на 5.8 % до рівня 2,060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ).

24.03.2021 між Позивачем та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 №1 до Договору про підвищення ціни за одиницю товару у зазначеному обсязі - на 5,8 % до рівня 2.060256096 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) з 01.03.2021.

Відповідно до норм частини 7 статті 41 Закону №922- VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті Закону, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Згідно пункту 11 частини 1 статті 10 Закону повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Отже, Законом передбачено обов`язок замовника опубліковувати, як повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, так і зміни до договору у випадках, які є різними документами.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Суд відмічає, що Позивач з учасником-переможцем ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» в Договорі №246 про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 року погодили, що зміна ціни за одиницю товару укладається шляхом укладання додаткової угоди. 24.03.2021 між Позивачем та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" було укладено додаткову угоду від 24.03.2021 № 1 до Договору № 246.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначено та затверджено наказом Мінекономрозвитку від 11.06.2020 №1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок №1082).

Згідно абзацу 1 пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів.

Таким чином, відповідним документом про зміну до договору про закупівлю, а саме: договору №246 про закупівлю електроенергії від 29.12.2020 року, укладеному між Позивачем з учасником-переможцем ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», є саме додаткова угода №1 від 24.03.2021 року про підвищення ціни за одиницю товару.

З матеріалів встановлено та не заперечувалось позивачем, що в електронній системі закупівель позивачем не було оприлюднено інформації шляхом завантаження відповідного документа про зміни до договору, а саме, додаткової угоди №1 від 24.03.2021 року про підвищення ціни за одиницю товару.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивачем не належним чином та не у повному обсязі були виконані всі вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, а саме, в частині оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Стосовно порушень позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII в частині відповідності учасника ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" встановленому Замовником кваліфікаційному критерію, суд зазначає наступне.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", який визнаний переможцем не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження учасником наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону №922-VIII.

Відповідно до приписів цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно ч.1 ст.16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Суд відмічає, що Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів.

Згідно з положеннями пункту 9 Додатку №3 «Перелік документів, які вимагаються від учасника у складі його тендерної пропозиції» до тендерної документації Позивачем встановлений перелік документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а саме: на підтвердження досвіду виконання аналогічного - копію виконаного договору (інформація про який надається в попередньому пункті) з оригіналом (оригіналами) чи із засвідченою (засвідченими) копією (копіями) видаткової (видаткових) накладної (накладних) та/або акту (актів) прийому-передачі товару, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі, або оригінал листа-відгуку від контрагента за даним договором про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням предмету договору, номеру та дати його укладення.

Отже, саме цей критерій дає змогу Замовнику отримати від учасника перелік документів, з яких можливо встановити документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів про належне виконання учасником, та те що учасник вже постачав товари, аналогічні Замовнику предмету закупівлі, і він виконає взяті на себе зобов`язання.

Моніторингом було встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» у складі тендерної пропозиції надав копію договору від 15 січня 2019 року №15/01-2019-н та додаткові угоди до цього договору, у якому не зазначено обсяг закупівлі та загальна сума договору, та згідно наданої додаткової угоди до договору від 24.01.2020 року №7 загальна сума договору дорівнює 98951749,70 коп. Відповідно до наданих актів прийому-передачі електричної енергії сума виконаних зобов`язань після внесених змін становить 77917590,06 гривень.

Суд відмічає, що матеріали справи також не містять доказів про виконання договору від 15 січня 2019 року № 15/01-2019-н у повному обсязі, а тому ставить під сумнів посилання генерального директора МКП "Миколаївводоканал" в листі-відгуку від 19.11.2020 №2070/35 як надійного партнера.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що відповідачем доведено невиконання учасником умов тендерної документації її частині підтвердження кваліфікаційного критерію встановленого ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та вказаний факт не спростовано позивачем.

Щодо тверджень позивача про неможливість покладення на нього обов`язків з розірвання укладеного договору, суд зазначає наступне.

Вирішуючи питання щодо порушення прав і законних інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Отже, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок №522).

Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що за змістом та формою висновок про результати моніторингу закупівель повністю відповідає вимогам статті 8 Закону та Порядку №522.

З наведеного вбачається, що відповідачем встановлений чіткий та зрозумілий захід з усунення виявлених порушень, а саме розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Правовою підставою зазначення шляху усунення порушення у вигляді припинення зобов`язань по договору є те, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК).

Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення.

Відповідно до п. 2.9 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 №11, на підставі статті 215 ЦК України, недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку (Закону № 922).

Крім того, виконати встановлені Офісом вимоги щодо припинення зобов`язань за договором Позивач має можливість використавши п.10.3, 10.4 договору від 29.11.2020 №246, а саме: "Процедура зміни постачальника проводиться у строк, що не перевищує 21 (двадцять один) календарний день з моменту розміщення на сайті https://рrozorro.gov.ua/ повідомлення про намір укласти договір з іншим електропостачальником. У випадку зміни електропостачальника, поточний постачальник зобов`язаний забезпечить постачання електричної енергії до кінця відповідного розрахункового періоду (календарного місяця)".

Враховуючи вищевикладене, Офісом, як суб`єктом владних повноважень, чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.05.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011901-b про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень є правомірним та складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, встановлені моніторингом порушення підтверджені під час судового розгляду справи, підстави для скасування вказаного висновку - відсутні, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Також суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За приписами ч.1 та ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Управління поліції охорони в Харківській області (61052, м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 20, код ЄДРПОУ 40108955) до Північно-східного офісу Держаудитслужби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку – відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів п.3 Прикінцевих положень КАС України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 04.08.2021 року.

Суддя Біленський О.О.