Рішення № 98761006, 21.07.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року Справа № 160/15935/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіМаковської О.В. за участі секретаря судового засіданняДубовика Г.Е. за участі: представника позивача представника відповідача не з`явився Шустової А.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про стягнення заробітної плати, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 30.10.2020 від № 698-к в частині щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення за додержанням законів Національною поліцією України та органами які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури.

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різницю між посадовим окладом встановленим штатним розписом Дніпропетровської обласної прокуратури для рівнозначної посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та виплаченим ОСОБА_1 посадовим окладом за період з 04 листопада 2020 року по 28 лютого 2021 року у сумі 126 494,28 грн. та по день винесення судового рішення.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуваний наказ в частині поновлення позивача на посаді є протиправним, оскільки, як зазначає позивач, його фактично виведено поза штат Дніпропетровської обласної прокуратури, у зв`язку з чим, відповідачем було недовиплачено позивачу заробітну плату в порівняні з іншими працівниками, які перебувають у штаті.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.12.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі, підготовче засідання призначено на 25.01.2021.

В судове засідання 25.01.2021 сторони не з`явились. Розгляд справи відкладено на 22.02.2021.

Від відповідача 02.02.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить відмовити в задоволенні позовних вимог, наголошуючи на тому, що позивача було поновлено на посаді з дати звільнення відповідно до рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №160/6148/20.

Відповідач також зазначає, що станом на дату звільнення позивача, прокуратура Дніпропетровської області не була перейменована на Дніпропетровську обласну прокуратуру, тобто, на час його звільнення такого органу не існувало, а отже, як вважає відповідач, і поновити останнього на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі не було можливості.

Крім того, відповідач звертає увагу, що у позивача відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, що унеможливлює його поновлення саме в Дніпропетровській обласній прокуратурі.

Щодо позовної вимоги про стягнення різниці між окладами, то відповідач вказує на те, що оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію, то і права на отримання заробітної плати відповідно до норм ч.3 ст.81 Закону України від 14.10.2014 №1697 «Про прокуратуру» останній не набув.

Щодо позовної вимоги про призначення позивача на посаду, то відповідач зазначає, що повноваження призначати прокурора на посаду належить до виключної компетенції керівника органу прокуратури після завершення визначеної Законом процедури (спеціальна перевірка).

Від позивача 22.02.2021 до суду надійшла заява про збільшення позовних та відповідь на відзив, в якому зазначається, що чинне законодавство України виключає можливість перебування прокурора на посаді в органах прокуратури поза штатом, оскільки прийняття прокурора на службу має відбуватись згідно із штатним розписом і з посадовим окладом, визначеним таким штатним розписом, а тому відповідач, на думку позивача, не вправі був поновлювати позивача поза діючим штатним розписом Дніпропетровської обласної прокуратури та обмежувати виплату посадового окладу позивача.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду прийнято заяву позивача про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог.

В судове засідання 22.02.2021 сторони з`явились. Розгляд справи відкладено на 10.03.2021 за клопотанням відповідача для підготовки відзиву, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог.

Від позивача 10.03.2021 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач підтримує доводи позовної заяви та просить позов задовольнити.

Від відповідача 10.03.2021 до суду надійшов відзив на заву про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог, в яких відповідач вказує, що повноваження призначення прокурора на посаду належить до виключної компетенції керівника прокуратури після завершення визначеної Законом процедури.

У зв`язку з перебуванням судді Маковської О.В. на лікарняному, справу №160/15935/20 знято з розгляду 10.03.2021 та призначено на 28.04.2021.

В судове засідання 28.04.2021 сторони з`явились та не заперечували проти закриття підготовчого провадження. Судом закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 24.05.2021, що зазначено в протоколі судового засідання.

У зв`язку з перебуванням судді Маковської О.В. у відпустці, справу №160/15935/20 знято з розгляду 24.05.2021 та призначено на 09.06.2021.

В судове засідання 09.06.2021 сторони не з`явились, розгляд справи відкладено на 30.06.2021.

В судове засідання 30.06.2021 з`явився представник відповідача. Розгляд справи відкладено на 07.07.2021.

В судове засідання 07.07.2021 сторони не з`явились, розгляд справи відкладено на 14.07.2021.

В судове засідання 14.07.2021 сторони з`явились, розгляд справи відкладено на 21.07.2021.

В судове засідання 21.07.2021 з`явився представник відповідача, надав усні заперечення щодо позовних вимог та просив в їх задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, судом встановлено наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 17.10.2013 по 14.05.2020.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №374к позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліїції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури і підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020.

Підставою для винесення даного наказу є рішення № 357 від 09.04.2020 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатам складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №160/6148/20 частково задоволено позовні вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Дніпропетровське області. Визнано протиправними та скасовано рішення другої кадрової комісії №357 від 09.04.2020 та наказ прокуратури Дніпропетровської області №374к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , поновлено позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 110 163,90 грн.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №160/6148/20 залишено без змін.

На виконання даного судового рішення та за постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 20.10.2020 керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказом від 30.10.2020 №698к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020.

Про виконання судового рішення повідомлено державного виконавця з направленням відповідних копій документів.

Постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 19.11.2020 (ВП № 63338626) виконавче провадження закінчено.

Не погодившись з наказом Дніпропетровської обласної прокуратури 30.10.2020 від №698-к в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2020 № 113, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішно проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На підставі наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» з 11.09.2020 розпочала роботу Дніпропетровська обласна прокуратура.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46ш затверджено структуру та штатну чисельність Дніпропетровської обласної прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №374к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020.

Наказом від 30.10.2020 №698к позивача поновлено на посаді з 15.05.2020.

Суд погоджується з доводами відповідача стосовно того, що станом на дату звільнення ОСОБА_1 прокуратура Дніпропетровської області не була перейменована на Дніпропетровську обласну прокуратуру, а отже і неможливо поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки позивача поновлено на посаді, з якої його звільнено саме з 15.05.2020.

Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Порядок призначення прокурора на посаду в органах прокуратури регулюється положеннями Розділу V Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697.

Відповідно до ст. 35 даного Закону (в редакції до 25.09.2019) керівник прокуратури за наслідками спеціальної перевірки, передбаченої антикорупційним законодавством, своїм наказом призначає кандидата на посаду прокурора не пізніше 30 днів з дня отримання подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Отже, повноваження призначати прокурора на посаду належать до виключної компетенції керівника прокуратури.

Крім того, відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № Я(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

З огляду на дискреційний характер повноважень керівника прокуратури щодо переведення прокурорів, які успішно пройшли атестацію, вбачається, що суд не наділений повноваженнями зобов`язувати призначати (переводити) прокурора на певну посаду.

Крім того, з приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

Так, з аналізу практики суду слідує висновок, що застосування національного закону в конкретній юридичній ситуації (спорі) сприймається ним через призму меж дискреційних повноважень державних національних органів, які застосовували закон при вирішенні юридичного конфлікту, та безпосередньо відповідність вчинених дій по застосуванню закону в дискреційних межах. Загальні принципи щодо цього сформульовано в рішенні у справі „Фадєєва проти Росії” від 9 червня 2005 року, в якому суд з відсилкою до справи „Баклі проти Сполученого Королівства», зазначив, що «згідно з усталеною практикою суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку „необхідності” втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці Судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».

Конституцією України гарантовано рівність конституційних і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками. Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом.

Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону №113, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

Таким чином ,захист прав позивача у спосіб призначення (переведення) його на рівнозначну посаду обласної прокуратури не відповідає вимогам Закону №113.

Щодо вимоги ОСОБА_1 про стягнення на його користь різниці між виплаченим йому розміром заробітної плати та посадовим окладом прокурора обласної прокуратури слід зазначити наступне.

Законом України від 19.09.2019 №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, частиною 1 статті 7 Закону України 14.10.2014 №1697 «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697) слова «регіональні» та «місцеві» замінено відповідно на «обласні» та «окружні».

Отже, статтею 15 Закону №1697 зазначено виключний перелік посад в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (в редакції Закону №113).

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 7 Прикінцевих і Перехідних положень Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Оскільки, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, то права на отримання заробітної плати відповідно до норм ч.3 ст.81 Закону №1697 останній не набув.

Таким чином, оплата праці ОСОБА_1 здійснюється відповідно до вимог Постанови КМУ №505 та перерахунку не підлягає.

Згідно ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Суд, відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оскільки останнім днем для складення повного тесту рішення суду є 31.07.2021, то повний текст рішення суду складено в перший робочий день – 02.08.2021.

Враховуючи зазначене вище та керуючись ст.ст. 77, 90, 243 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про стягнення заробітної плати – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 02.08.2021.

Суддя О.В. Маковська