Ухвала суду № 98761002, 29.07.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

29 липня 2021 року Справа 160/7472/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І. В. за участі секретаря Главчеві В.Ф. за участі представників: позивача відповідача, 3-ї особи ОСОБА_1 Шустової А.А. розглянувши у підготовчому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

12.05.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення (направлений засобами кур`єрської служби доставки 23.04.2021), у якому позивач просить суд:

- скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

У позовній заяві позивач також просив суд поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку звернення до суду зазначено, що на дату позовної заяви позивачем не було отримано: рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації; відповідь на заяву ОСОБА_2 про повторне проходження результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні. У зв`язку із зазначеним, позивач вважає, що строки позовної давності в даному судовому спорі підлягають поновленню з урахуванням поважності причин.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження з у справі; призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 15.06.2021 о 10:00 год.; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов (у разі заперечення проти позову) протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали; витребувано у Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора додаткові докази у справі.

01.06.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. до суду надійшла заява про залучення додаткових доказів у справі.

15.06.2021 від Офісу Генерального прокурора засобами електронного зв`язку на адресу електронної пошти суду надійшов відзив на позов, у якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні. Разом із відзивом до суду надійшли додаткові докази по справі.

15.06.2021 у підготовче судове засідання учасники справи не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, у зв`язку з чим судом відкладено підготовче судове засідання до 29.06.2021 об 11:00 год.

16.06.2021 від Офісу Генерального прокурора засобами поштового зв`язку до суду надійшов відзив на позов та додаткові докази по справі, які отримані судом засобами електронного зв`язку 15.06.2021.

29.06.2021 у підготовчому судовому засіданні за участю представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. та представника відповідача судом на виконання вимог ч.2 ст.180 КАС України поставлено на розгляд клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду, яке у зв`язку з недостатністю інформації та доказів у адміністративному позові не могло бути вирішено судом під час відкриття провадження у справі. У підготовчому судовому засіданні з метою отримання додаткових доказів та пояснень від представника позивача щодо поважності причин пропуску звернення до суду судом оголошено перерву до 07.07.2021 об 11:00 год.

29.06.2021 від представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (представник позивача ознайомився з матеріалами справи 05.07.2021).

07.07.2021 на виконання ухвали суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли додаткові докази у справі.

07.07.2021 засобами електронного зв`язку від представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. надійшли два клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 07.07.2021 об 11:00 год., у зв`язку із зайнятістю представника у іншому судовому засіданні. До одного з клопотання додано заяву про уточнення позовних вимог, у якій зазначено, що після відкриття провадження у справі з додатками до відповіді Офісу Генерального прокурора від 24.05.2021 №07-58117-20 представником позивача вперше було отримано копію рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23.11.2020, у зв`язку з чим зазначити номер та дату оскаржуваного рішення в прохальній частині позову зміг лише після отримання копії оскаржуваного рішення.

У вказаній заяві представник позивача просив суд:

- прийняти до розгляду дану заяву про уточнення позовних вимог та поновити строк подання позову;

- поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року;

- скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

Разом із заявою про уточнення позовних вимог представником позивача подано окреме клопотання про поновлення строків позовної давності, у якому представник позивача просив суд:

- врахувати дані письмові пояснення під час розгляду судової справи №160/7472/21;

- визнати поважними підстави пропуску строку для оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року;

- поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

В обґрунтування причин для поновлення строку звернення до суду у вказаному клопотання представник позивача посилався на те, що будь-яких рішень щодо результатів або відомостей про результати ОСОБА_2 не отримувала, про кількість набраних балів позивачу стало відомо випадково, так як саме ця цифра була відображена на моніторі її комп`ютера, у зв`язку з чим ОСОБА_2 було вирішено, що нею отримано 66 балів за тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Після проходження тестування ОСОБА_2 звернулась в усній формі до членів комісії та розповіла, що в момент тестування була схвильована та всіма думками була поруч з дитиною, яка на той час захворіла, в результаті чого не мала змоги об`єктивно відповісти на питання. На усні звернення члени комісії відповіді позивачу не надали.

Так як рішення про результати тестування ОСОБА_2 отримано не було, та строків винесення рішення їй відомо не було, позивач звернулась із заявою від 14.12.2020 щодо повторного проходження нею тестування з причини емоційного стану позивача. Проте, жодної відповіді та рішення ОСОБА_2 отримано не було.

Перебуваючи у декретній відпустці, ОСОБА_2 , не відвідувала органи прокуратури кожного дня та не мала змоги відслідковувати, яким чином склалась доля інших прокурорів, які проходили атестацію, а також строк прийнятті кадровими комісіями рішень щодо проходження атестації.

Через деякий час, ОСОБА_2 дізналась зі сторінок мережі Інтернет про численні звільнення прокурорів в результаті неуспішного проходження атестації, які викликались до відділу кадрів відповідної прокуратури, де їм надавали наказ про звільнення та рішення комісії про неуспішне проходження атестації, такими чином їм ставало відомо про рішення кадрової комісії. З моменту проходження атестації ОСОБА_2 не була звільнена.

Таким чином, ні кадровою комісією, ні Дніпропетровською обласною прокуратурою, не було направлено позивачеві рішення про результати проходження атестації, адже зазначене рішення повинно бути надано їй лише в момент звільнення, що повинно наступити після її виходу з декретної відпустки.

У підготовче судове засідання 07.07.2021 учасники справи не з`явились, про дату, час та місце підготовчого судового засідання повідомлені належним чином. Судом за клопотанням позивача оголошено перерву у підготовчому судовому засідання до 13.07.2021 об 11:30 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 вправлено описку в ухвали про відкриття провадження у справі від 17.05.2021.

09.07.2021 від представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. через канцелярію суду надійшли заява про уточнення позовних вимог та клопотання про поновлення строків позовної давності, які отримано судом засобами електронного зв`язку 07.07.2021, з відповідними додатками.

13.07.2021 засобами електронного зв`язку від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. до суду надійшли відповідь на відзив та клопотання про долучення до матеріалів справи, у якому представник позивача просив суд витребувати у Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) додаткові докази у справі.

13.07.2021 у підготовчому судовому засіданні представником позивача зазначено, що позивач фактично лише побачила на моніторі результати, позивач не зверталась до відповідача із заявою про отримання рішення за результатами атестації. З метою забезпечення права представника відповідача ознайомитись із заявами про уточнення позовних вимог та витребування доказів у справі, відповіддю на відзив та формування відповідної правової позиції судом було оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 21.07.2021 о 14:15 год.

16.07.2021 від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, яка надійшла до суду засобами електронного зв`язку 13.07.2021. Крім цього, представником позивача – адвокатом Шпаковою О.С. подано клопотання про витребування у Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) додаткових доказів у справі та клопотання про долучення до матеріалів справи.

21.01.2021 зв`язку з перебування головуючого судді Юхно І.В. адміністративну справі №160/7472/21 знято з розгляду та підготовче судове засідання призначено на 29.07.2021 о 14:00 год.

27.07.2021 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли заперечення на клопотання про поновлення строків звернення до суду, у якому зазначено, що самим фактом звернення з вказаним адміністративним позовом до суду, ОСОБА_2 підтвердила факт обізнаності про рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації приймається саме за фактом набрання позивачем меншої кількості балів, ніж встановлено Порядком, у зв`язку з чим ОСОБА_2 набравши 66 балів, проставивши свій власний підпис у відомості з результатами проходження тестування на знання законодавства, знала про те, що вона не буде допущена до другого етапу атестації. Також, на сайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено списки прокурорів, які набрали 70 і більше балів. У списку від 28.10.2021 ОСОБА_2 відсутня. Крім того, у списку осіб, зазначених у графіках проходження другого етапу тестування ОСОБА_2 також відсутня. Враховуючи зазначене, позивач була обізнана про те, що відносно неї буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

У вказаних запереченнях також зазначено, що 14.12.2020 ОСОБА_2 звернулась до кадрової комісії з заявою про повторне проходження першого етапу атестації, де зазначила, що не набрала 4 бали до 70 необхідних балів. При цьому, позивач не зверталась до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури із заявами про надання їй копії рішення про неуспішне проходження нею атестації, а обов`язку щодо надсилання прокурорам рішення кадрової комісії за результатами проходження атестації не передбачено жодним нормативним актом. Враховуючи те, що позивачем пропущений встановлений законом строк звернення до суду без поважних причин його пропуску, позовна заява ОСОБА_2 підлягає залишенню без розгляду у відповідності до вимог ч.3 ст.123 КАС України.

28.07.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів у справі.

28.07.2021 до суду засобами поштового зв`язку надійшли власні письмові пояснення позивача – ОСОБА_2 , у яких остання зазначила, що в день складання іспиту ОСОБА_2 перебувала в емоційно-збентеженому стані, так як турбувалась про свою дитину, яку була змушена була взяти з собою на іспит та в якої піднялась температура. Позивач також посилається, що на її усні звернення до кадрової комісії жодної аргументованої відповіді не отримала, у зв`язку з чим звернулась із заявою від 14.12.2020, з якої вбачається, що про наявність будь-якого рішення про результати атестації позивачу відомо не було. Позивач також зазначила, що вважала, що кадровою комісією рішення про результати атестації щодо неї ще не прийнято, оскільки вони розглядають її прохання про можливість повторного складання іспиту.

Крім цього, у своїх поясненнях ОСОБА_2 вказала, що оскільки рішення про неуспішне складання атестації є підставою для прийняття рішення про звільнення її з посади, то її повинні повідомити відразу після його прийняття. З урахуванням відсутності відповідей на усні та письмові звернення позивача до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також те, що до дати подання позову позивачем не отримано рішення кадрової комісії, позивач просила визнати поважними підстави пропуску стоку для оскарження рішення кадрової комісії про неспішене проходження атестації та поновити строки звернення до адміністративного суду.

29.07.2021 в підготовчому судовому засіданні представник позивача – адвокат Шпакової О.С. підтримала клопотання про поновлення строку звернення до суду з адміністративним позовом, представник відповідача зазначила, що вважає, що строк звернення до суду позивачем пропущений та поважних причин для його поновлення не має.

Вирішуючи клопотання про поновлення строку звернення до суду, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини 1 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною 5 наведеної статті передбачено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

У пункті 17 частини 1 статті 4 КАС України визначено, що публічна служба – це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 1 статті 120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За приписами частини 6 зазначеної статті якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Таким чином, оскільки професійна діяльність прокурорів є публічною службою, то у справах щодо її проходження встановлюється місячний строк для звернення до суду, який обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Частиною 6 статті 161 КАС України встановлено, що у разі пропуску строку звернення до адміністративного суду позивач зобов`язаний додати до позову заяву про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску.

В ході судового розгляду встановлено, що наказом Прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 №2247к ОСОБА_3 призначено стажистом на посаді прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області на тимчасово вакантну посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_4 ) з 15.12.2015.

17.03.2017 наказом Прокурора Дніпропетровської області №303к ОСОБА_3 призначено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, звільнивши з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_4 ).

На підставі заяви ОСОБА_3 та свідоцтва про шлюб від 09.06.2017 серії НОМЕР_1 наказом Прокурора Дніпропетровської області від 25.07.2017 №814к прийнято рішення прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області Сенюту Тетяну Володимирівну надалі вважати ОСОБА_2 .

Наказами Прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2018 №1151к та від 09.01.2019 №30к позивачу надано відпустку у зв`язку з вагітністю та поголаги з 10.09.2018 по 13.01.2019 включно та відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 14.01.2019 по 26.11.2021 включно відповідно.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пункті 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

09.10.2019 ОСОБА_2 подана Генеральному прокурору заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за встановленою пунктом 9 розділу I Порядку № 221 формою.

Положеннями пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі – Порядок №221).

Розділ II Порядку №221 визначає порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так за положеннями пунктів 3-5 розділу II Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до протоколу спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 №1, затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким тестування ОСОБА_2 призначено на 28.10.2020 у складі групи 3 за порядковим номером 127, адреса проведення тестування: м. Київ, вул. Межигірська, 82. Культурний центр «М82».

28.10.2020 о 15 год. 10 хв. 08 сек. ОСОБА_2 за логіном U202010286569 розпочала тестування, тривалість тестування 100 хвилин, кількість балів для проходження іспиту 70.

Тестування завершене позивачем 28.10.2020 о 16 год. 15 хв. 11 сек., час витрачений на тестування 1 год. 05 хв. 03 сек., тест не складено, набраний бал – 66, з яких (далі – кількість питань / кількість коректних відповідей): 1) Кримінальний кодекс України 2020: 30/17; 2) Конвенції: 1/0; 3) Антикорупційне законодавство: 3/1; 4) Закону України «Про прокуратуру»: 2/2; 5) Організація діяльності органів прокуратури: 2/2; 6) Професійна етика прокурорів: 2/1; 7) Інструкція Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових), докази: 1/1; 8) Господарський кодекс України: 1/1; 9) Господарський процесуальний кодекс: 1/0; 10) Законодавство України Про державну таємницю: 1/1; 11) Закон України Про оперативно-розшукову діяльність: 1/1; 12) Закон України Про Державне бюро розслідувань: 1/1; 13) Закон України Про Національне антикорупційне бюро України: 1/1; 14) Закон України Про Службу безпеки України: 1/1; 15) Закон України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню): 1/0; 16) Закон України Про Національну поліцію: 1/1; 17) Закон України Про Національне агентство України з питань виявлення: 1/0; 18) Кодекс України про адміністративні правопорушення: 1/0; 19) Кодекс адміністративного судочинства України: 1/0; 20) Конституція України: 1/1; 21) Кримінально-виконавчий кодекс України: 1/0; 22) Цивільний кодекс України: 1/0; 23) Цивільний процесуальний кодекс України: 1/0; 24) ЄКПЛ та практика ЄСПЛ: 3/2; 25) Кримінальний процесуальний кодекс України: 40/32.

У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Третьої кадрової комісії, за порядковим номером 20 ОСОБА_2 проставила власноручно підписи про отримання логіна U202010286569 та ознайомлення із результатами тестування. У графі «примітки» вказаної відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що позивач достроково завершила тестування протягом 1 год. 05 хв. 03 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. (100 хв.) та з результатами тестування ознайомлена 28.10.2020.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 28.10.2020, прийнято оформлене протоколом засідання №5 одноголосне рішення по другому питанню порядку денного щодо формування списку осіб, які 28 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (Додаток 2 до Протоколу). У Додатку 2 до протоколу №5 від 28.10.2020 за порядковим номером 19 зазначено ОСОБА_2 (бал 66).

23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято одноголосне рішення по першому питанню порядку денного, відповідно до якого на підставі до п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалено рішення про те, що, зокрема, прокурор ОСОБА_2 (порядковий номер 17), яка за результатами складення іспиту набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускаються до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з чим ухвалено рішення про не про неуспішне проходження атестації позивачем, яке є додатком до протоколу.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №17 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»:

- керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі – Порядок), враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації;

- у зв`язку із цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_2 не успішно пройшла атестацію.

З аналізу наведених обставин та норм вбачається, що 28.10.2020 ОСОБА_2 було відомо, що оскільки за результатами складення іспиту вона набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал (70 балів), то ОСОБА_2 не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, пунктом 5 розділу V Порядку №221 передбачено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Разом із тим, ані Положеннями Порядку №221, ані іншого нормативно-правого акту не передбачено обов`язку надання/направлення прокуророві рішення, прийнятого за результатами проведеної атестації.

Крім цього, 14.12.2020 ОСОБА_2 звернулась до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур із заявою, у якій зазначила, що перед початком складання нею іспиту, у її дитини піднялась температура (прорізуються зуби), що негативно впливало на її стан, та внаслідок чого позивач перехвилювалась, почувалась виснаженою, тому їй не вистачило дібрати 4 бали до прохідних 70. З урахуванням викладеного ОСОБА_2 просила призначити для нею новий час (дату) складання анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

16.01.2021 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято одноголосне рішення (по п`ятому питанню порядку денного) про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_2 щодо визнання недійсними результатів проходження нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зазначене рішення оформлено протоколом засідання кадрової комісії від 16.01.2021 №38, у якому було зазначено, що жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складення іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначено.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що про обізнаність позивача про неуспішне складення нею тестування на загальні здібності та навички, яке має наслідком – ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації, додатково свідчить особиста заява від 14.12.2020. Тобто, позивач станом на 14.12.2020 була достеменно обізнана, що не набрала мінімально допустимий бал для успішного проходження тестування та допущення неї до наступних етапів атестації.

Отже, факт подання позивачем вказаної заяви спростовує доводи ОСОБА_2 щодо її необізнаності з результатами тестування через неотримання окремого рішення кадрової комісії.

Крім цього, на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis) опубліковано Списки прокурорів, які набрали 70 і більше балів, в тому числі й що проходили тестування 28.10.2020. У вказаному списку ОСОБА_2 відсутня. Таким чином, позивач мала змогу ознайомитись із вказаним списком у вільному доступі в мережі Інтернет та прийти до висновку, що нею не успішно пройдено тестування, у зв`язку з чим вона припиняє проходження атестації та кадровою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.

Поряд із цим, незважаючи на те, що Порядком №221 не передбачено направлення/надання кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації на адресу кожного прокурора, до подання адміністративного позову до суду ОСОБА_2 не зверталась ані до Офісу Генерального прокурора, ані до кадрової комісії, ані до Дніпропетровської обласної прокуратури з метою отримання відповідного рішення кадрової комісії.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскільки позивач вже 28.10.2020 була обізнана про непроходження нею тестування через набрання меншої кількості балів, ніж мінімально допустимий бал, яке автоматично має наслідком ухвалення кадровою комісією щодо неї рішення про непроходження атестації.

При цьому, адміністративний позов щодо оскарження рішення кадрової комісії про непроходження позивачем атестації направлений до суду лише 23.04.2020 року, тобто майже через 6 місяців.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. При цьому, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

«Повинна» слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо вона знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені (постанова ВС від 23.04.2020 у справі № 813/3756/17).

Критеріями «поважності» причин пропуску строку звернення до суду, згідно постанови КАС ВС від 27.11.2018 у справі № 473/2236/17, є:

1) обставина або кілька обставин, яка безпосередньо унеможливлює або ускладнює можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом строк (є причиною);

2) обставина, яка виникла об`єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк;

3) причина виникла або тривала протягом строку, який пропущено;

4) обставина підтверджується належними і допустимими засобами доказування.

Питання щодо дотримання позивачем строку звернення до адміністративного суду у кожному конкретному випадку встановлюється на підставі фактичних обставин справи, з урахуванням обґрунтувань вимог учасників справи та на підставі наданих ними доказів (постанова КАС ВС від 19.01.2021 у справі № 440/4686/19).

Поважними причинами можуть визнаватися лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належним чином.

Отже, поновленню підлягають лише порушені з поважних причин процесуальні строки, встановлені законом.

Не звернення до суду з адміністративним позовом за захистом прав через неналежне використання своїх процесуальних прав не є поважною причиною пропуску строку.

Вищевикладене правозастосування відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.09.2020 у справі № 640/12324/19.

При цьому, для отримання рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 адвокатом Шпаковою О.С. направлено адвокатський запит №16/04-20 від 16.04.2021 до відповідача, жодних обґрунтувань щодо можливості звернення лише майже через півроку позивачем не надано, водночас позивач має юридичну обізнаність.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

В той же час, положеннями статті 17 Закону України від 23.02.2006 №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду – як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Право на ефективний засіб юридичного захисту закріплене у статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Проте, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Фогарді проти Сполученого Королівства» зазначено, що право доступу до суду не є абсолютним і може підлягати певним обмеженням; вони дозволені тому, що право доступу до суду, в силу своєї природи, потребує регулювання з боку держави.

Крім того, в рішенні від 23.07.2019 «Сабадаш проти України» (заява №28052/13) Європейський суд з прав людини нагадав, що якщо звичайний строк оскарження поновлюється зі спливом значного періоду часу, і без необхідності виправлення серйозних судових помилок, таке рішення може порушити принцип правової визначеності. Попри те, що саме національним судам, перш за все, належить виносити рішення про поновлення строку оскарження, їх свобода розсуду не є необмеженою. При поновленні пропущеного строку суд повинен належним чином обґрунтувати своє рішення.

При цьому, суд звертає увагу, що однією з засад (принципів) судочинства, в тому числі й адміністративного, є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (стаття 129 Конституції України та пункт 2 частини 3 статті 2 КАС України).

Так, в пункті 31 рішення ЄСПЛ у справі «Волошин проти України» (№15853/08) та пункті 22 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бацаніна проти Росії» (№3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.

Крім цього, Європейський суд з прав людини у рішенні від 15.05.2008 «Надточій проти України» зазначив, що принцип рівності сторін – один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду – передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

Отже, враховуючи наведені правові позиції Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що безпідставне поновлення строку звернення до суду з адміністративним позовом за відсутності поважних причин його пропуску може призвести до надання незаконної переваги одній зі сторін судового процесу – позивачу у справі.

Суд зазначає, що посилання позивача на неотримання відповіді на заяву від 14.12.2020 про повторне проведення атестації як на підставу поважності пропуску строку звернення до суду, суд відхиляє з огляду на таке.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації.

09.10.2019 року ОСОБА_2 подана заява за встановленою пунктом 9 розділу I Порядку № 221 формою, в якій, зокрема, зазначено:

«З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі – Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора».

Поряд із цим, пунктом 7 розділу I Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд також вважає звернути увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 у справі №9901/33/20 сформувала правовий висновок щодо професійного досвіду, відповідно до якого: «До того ж Велика Палата Верховного Суду враховує, що, обіймаючи посаду судді окружного адміністративного суду, позивачка мала достатній життєвий і професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинна була знати про встановлений процесуальним законом місячний строк звернення до суду за захистом порушеного права з дня, коли вона дізналася про порушення своїх прав».

На переконання суду, вказаний висновок є релевантним до спірних правовідносин, оскільки позивач по справі має достатній життєвий і професійний досвід (з 15.12.2015, тобто більше 5 років роботи в органах прокуратури), значну юридичну обізнаність (має вище юридичну світу), досвід правотлумачення та правозастосування, для того, щоб передбачати наслідки подання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 та відповідно наслідки набрання менше 70 балів за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Інших підстав з відповідними доказами поважності причин пропуску строку звернення до суду з позовною заявою позивачем в ході судового розгляду не наведено.

Поряд із цим, доводи позивача про те, що оскільки рішення про неуспішне складання атестації є підставою для прийняття рішення про звільнення її з посади, то її повинні повідомити відразу після його прийняття, спростовується приписами Порядку №221, відповідно до яких, як вже зазначено судом вище, не передбачено направлення такого рішення на адресу відповідного прокурора.

Разом із тим, в ході судового розгляду не встановлено, що відносно ОСОБА_2 прийнято рішення про звільнення її з посади.

Таким чином, суд приходить до висновку, що наведені позивачем причини пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом не є поважними.

Крім цього, суд звертає увагу, що ОСОБА_2 у власних письмових поясненнях посилалась, що вона дізналась зі сторінок мережі Інтернет про численні звільнення прокурорів в результаті неуспішного проходження атестації, які викликались до відділу кадрів відповідної прокуратури, де їм надавали наказ про звільнення та рішення комісії про неуспішне проходження атестації, такими чином їм ставало відомо про рішення кадрової комісії, що стало підставою для подальшого її звернення до суду. Проте, позивач не зазначає дати, коли саме вона дізналась про вказані обставини.

Положеннями частини 13 статті 171 КАС України встановлено, що суддя, встановивши після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 160, 161 цього Кодексу, постановляє ухвалу не пізніше наступного дня, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п`яти днів з дня вручення позивачу ухвали.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що позивачу необхідно надати до суду з обґрунтовану заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду та докази поважності причин його пропуску.

На підставі викладеного суд залишає подану заяву без руху та пропонує позивачу усунути наступні недоліки шляхом надання до суду:

- обґрунтованої заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду та докази поважності причин його пропуску.

Керуючись статтями 122, 123, 160, 161, 171, 248, 256 КАС України, суд, –

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення – залишити без руху.

Надати позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом десяти днів з дня отримання ухвали суду.

Роз`яснити позивачу що, відповідно до абзацу 2 частини 3 Прикінцевих положень КАС України суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Копію ухвали про залишення позовної заяви без руху невідкладно направити на адресу позивача для виконання, відповідачу та третій особі – до відома.

Роз`яснити позивачеві, що якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, суд продовжує розгляд справи, про що постановляє ухвалу не пізніше наступного дня з дня отримання інформації про усунення недоліків. Якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, позовна заява залишається без розгляду.

Ухвала набирає законної сили відповідно до статті 256 КАС України та в самостійному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України складено 03 серпня 2021 року.

Суддя І.В. Юхно