Рішення № 98677765, 08.07.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/254/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Абрамовій К.В.,

за участю

позивачки - ОСОБА_1

представника відповідача - Наумової Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

встановив:

I. Зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (надалі – позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури (надалі – відповідач-1), Другої кадрової комісії (надалі відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач-3), в якому з урахуванням уточнення позовних вимог від 02.03.2021 року просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури №921к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з 29.12.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури та органах прокуратури з 29.12.2020 року, а у разі створення окружних прокуратур - на відповідній посаді окружної прокуратури;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 964,66 гривень за кожен робочий день починаючи з 30.12.2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 6 від 23.11.2020 року « Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_1 .

II. Позиція позивачки, заперечення відповідачів

Вказані вимоги позивачка обґрунтовує тим, що з липня 2013 року вона працювала в органах прокуратури України, а з грудня 2015 року по грудень 2020 року включно, займала посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, що підтверджується копією трудової книжки. За результатами проходження першого етапу атестації 28.10.2020 р. вона набрала 63 бали, замість прохідного балу 70, що відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації. Відповідно до рішення Другої кадрової комісії № 6 від 23.11.2020 р. ОСОБА_1 визнана такою, що не успішно пройшла атестацію. Наказом прокуратури Херсонської обласної прокуратури № 921 к від 23.12.2020 року позивачку звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте в якості фактичної підстави для звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 6 від 23.11.2020. Позивачка категорично не згодна із наказом Херсонської обласної прокуратури про її звільнення у зв`язку з відсутністю фактичних підстав для її звільнення, передбачених п. 9 ч. І ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки на момент її звільнення були відсутні докази стверджувати про реорганізацію чи ліквідацію органу прокуратури, або скорочення чисельності чи штату працівників, натомість - із закону вбачається, що за своєю суттю відбулось перейменування органів прокуратури усіх ланок при збереженні старої структури та функцій органів прокуратури. Крім того, позивачка не згодна з рішенням кадрової комісії, так як в порушення Порядку атестації, деякі запропоновані тестові питання містили, на її думку, більше однієї правильної відповіді або були неоднозначними. Крім того, вважає, що сама атестація за своєю суттю порушує її конституційні права, оскільки законодавство щодо атестації звузило її трудові права, які вона мала до його прийняття. Позивачка вказує, що 02.12.2020 нею було направлено заяву до другої кадрової комісії про дозвіл на перездачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із тим, що у неї було погане самопочуття на момент здачі іспиту, крім того деякі питання мали неоднозначну відповідь та складені некоректно. На момент звільнення, відповідь на заяву від 02.12.2020 другою кадровою комісією позивачці надано не було. На підставі викладеного, вважає, що такі дії кадрових комісій є нехтуванням Порядку проходження прокурорами атестації, наданням переваги прокурорам, які не пройшли другий етап атестації, та звуженням її прав. Також, під час проведення атестації проігноровано дотримання вимог карантинного законодавства, встановлених Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2".

18.03.2021 р. від позивачки надійшли до суду заперечення на відзив на позов, наданий Офісом Генерального прокурора, в яких додатково вказує на те, що Закон №113-ІХ не встановлює, що факт не проходження прокурором атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора, натомість, додатково відсилає до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" - тобто, факт не атестації мав би мати одночасно місце поряд із ліквідацією, реорганізацією або скороченням кількості прокурорів у органі прокуратури і саме у сукупності цих обставин - стати підставою для звільнення. Однак, відповідачі самі визнали, що факт ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів не був підставою для її звільнення, а тому посилання відповідачів на положення Закону № 1 13-ІХ самі по собі не вказують на правомірність її звільнення, оскільки не було вищевказаної сукупності обставин, які повинні були б мати місце у разі звільнення саме з підстав п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У судовому засіданні позивачка підтримала вказані позовні вимоги та просила суд їх задовольнити.

01.03.2021 р. від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що прокуратурою Херсонської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення Кадрової комісії від 23.11.2020 № 6 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення Кадрової комісії від 23.11.2020 р. № 6 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами.

В судовому засіданні представник відповідача-1 підтримала вказані заперечення та просила у задоволені позовних вимог відмовити.

Відповідач-2 - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не скористалась правом на подання відзиву на позов, при цьому, про розгляд справи була повідомлена належним чином.

01.03.2021 р. від відповідача-3 надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Позивачкою на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що свідчить про надання останньою персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Так, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка, відповідно до додатку № 2 до протоколу № 6 від 23.10.2020 другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку №221, кадровою комісією на засіданні від 23.11.2020 ухвалено рішення № 6 про неуспішне проходження позивачем атестації. Таким чином, друга кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Водночас позивачкою будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано. Під час проходження відповідного іспиту 28.10.2020 позивачка з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не зверталась. Безпідставними є доводи позивачки стосовно неоднозначності формулювання питань та відповідей на них, оскільки нею взагалі не зазначено, які саме питання при здачі тестування були некоректними. Питання, які вирішувалися позивачкою за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором. Попри вказане, позивачка набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Окрім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.01.2021 № 38 (пункт 5.2 п`ятого питання порядку денного) Комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про те, що причиною неуспішного складання іспиту був її хворобливий стан та некоректно сформовані питання під час складання іспиту, та про надання роздрукованого примірнику результатів складання іспиту. За результатами розгляду Комісія ухвалила рішення про відмову у задоволенні заяви щодо визнання недійсними результатів проходження нею іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого вона отримала менше 70 балів та призначення їй іншої дати складання іспиту. Із заявою про повторне проведення атестації вона звернулась після неуспішного проходження атестації, лише 02.12.2020, а тому рішення про відмову у його задоволенні прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства. Безпідставними є доводи позивачки про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, звужує права та містить ознаки дискримінації, оскільки Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1- 14/2004 зазначає, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та визначив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Фактично позиція позивачки ґрунтується на її незгоді із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку, які, на його думку, порушують права та гарантії передбачені законодавством. Разом із тим, положення Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Щодо доводів позивачки стосовно неврахування спеціалізації прокурорів під час формування питань на тестування, то відповідач-3 вказує, що положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації), врахування спеціалізації прокурорів під час формування тестових запитань. Щодо тверджень позивачки про порушення проти епідеміологічного законодавства, то відповідач вказує, що вказані доводи не мають жодного відношення до предмету спору, а додержання вимог проти епідеміологічного законодавства жодним чином не впливає на правомірність проведення атестації. Щодо законності підстав звільнення позивачки, то відповідно до підпункту 2 п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у місцевих прокуратурах звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Відтак, доводи позивачки щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації під час її звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації . Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру», тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і Новокаховською місцевою прокуратурою.

В судовому засіданні представник відповідача-3 підтримала вказані заперечення та просила у задоволені позовних вимог відмовити.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 01.02.2021 р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 02.03.2021 р.

02.03.2021 року судом, без виходу до нарадчої кімнати, шляхом занесення секретарем судового засідання до протоколу судового засідання продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів, відкладено підготовче засідання до 15.04.2021 р.

15.04.2021 року судом, без виходу до нарадчої кімнати, шляхом занесення секретарем судового засідання до протоколу судового засідання відкладено підготовче засідання до 30.04.2021 р. у зв`язку з витребуванням додаткових доказів.

Ухвалою суду від 30.04.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 18.05.21 о 15:00 год.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, судове засідання не відбулось, подальший розгляд справи призначено на 22.06.2021 р. о 15:00 год.

Ухвалою суду від 22.06.2021 зупинено провадження в справі до повернення представника відповідачів прокурора Наумової Т.О. із відпустки.

08.07.2021 року судом, без виходу до нарадчої кімнати, шляхом занесення секретарем судового засідання до протоколу судового засідання поновлено провадження в справі.

В судовому засіданні 08.07.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

ОСОБА_1 з липня 2013 року працювала в органах прокуратури України, а з грудня 2015 року по грудень 2020 року включно, займала посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, що підтверджується записами трудової книжки серія НОМЕР_1 ( т. 1, а.с. 33-34)

07.10.2019 р. ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", її буде звільнено з посади прокурора ( т. 1, а.с. 35).

28.10.2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування (а.с.120) позивачка набрала 63 бала, що також підтверджується деталями іспиту-звітом із переліком питань та відповідей позивача ( т. 1, а.с. 121-137).

Із результатами тестування позивачка ознайомлена під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю (т. 1, а.с.120).

28.10.2020 року протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур по другому питанню порядку денного " Про формування списку осіб, які 28 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1, 2, 3) вирішено: (одноголосно) сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів ( Додаток 2 до протоколу (т. 1, а.с. 110 зворотній бік)

Відповідно Додатку 2 до вказаного протоколу " Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів" під номером 7 зазначено ОСОБА_1 , яка набрала 63 бали. ( т. 1, а.с. 117 зворотній бік)

23.11.2020 року протоколом № 15 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо розгляду результатів проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 28-30 жовтня 2020 року вирішили (одноголосно) керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що особи, зазначені у Додатку 1 до протоколу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускаються до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку із цим ухвалити рішення (додаються до протоколу) про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у додатку 1 до протоколу. Про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора шляхом скерування на їх адресу відповідних рішень. ( т. 1, а.с. 137 зворотній бік)

Відповідно Додатку 1 до вказаного протоколу " Список осіб, щодо яких ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" під номером 6 зазначено ОСОБА_1 , яка набрала 63 бали. (т. 1, а.с. 138)

23.11.2020 року Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням № 6 " Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" керуючись пунктами 13,17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (дані - Порядок), враховуючи, що прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. (т. 1, а.с. 141)

23.12.2020 р. наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 921к керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 і підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 23.11.2020 р. № 6 ( т. 1, а.с. 38).

Із вказаним наказом про звільнення, позивачка ознайомлена 24.12.2020 року, що підтверджується заявою ОСОБА_1 від 24.12.2020 р. ( т. 1, а.с. 212)

02.12.2020 ОСОБА_1 звернулась до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання можливості проходження повторного тестування та розглянути питання про допуск мене до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час проходження 28.10.2020 вказаного іспиту у неї було погане самопочуття, викликане втомою через тривалий переїзд до місця проходження тестування (з м. Нова Каховка, Херсонської області до м. Київ), що значно вплинуло на проходження мною вищевказаного іспиту, за результатами якого мій бал склав 63, який не є прохідним (70). Крім того, в ході проходження вищевказаного тестування, ноутбук, за допомогою якого я проходила тестування декілька разів працював неналежним чином, а саме неможливо було обрати вірну відповідь на питання. Також, встановлене програмне забезпечення самостійно обирало інше питання на яке мною не було надано відповідь та при спробі до повернення до попереднього питання, вказану дію не можливо було виконати. Також декілька питань, які були запропоновані програмою, мали нечітко сформульовані відповіді, що могло мати наслідком надання мною невірної відповіді на поставлене запитання. ( т. І, а.с. 35).

16.01.2021 року протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 38 по п`ятому питанню порядку денного " Розгляд заяв прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з питань, пов`язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" одноголосно вирішили ухвалити рішення про відмову у задоволенні заяв, у т.ч. заяви ОСОБА_1 від 02.12.2020 р., щодо визнання недійсними результатів проходження ними іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час якого вона отримала менше 70 балів та визначенні іншої дати для складань іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом № 921к від 23.12.2020 року та рішенням другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 6, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

V. Норми права, які застосував суд

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), яким передбачено, зокрема,

- прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. (частина 3 статті 16 цього Закону);

- прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. ( п.9 ч.1 ст.51 цього Закону)

- на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. ( частина 5 статті 51 цього Закону)

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та передбачено, зокрема

- до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу. (пункт 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону);

- атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.( пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону);

- прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.( пункт 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону);

- атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. ( пункт 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону)

- атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. ( пункт 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону)

- кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. ( пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону)

- прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ( підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону)

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), яким визначено

- атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. (пункт 1 розділу І цього Порядку);

- атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. ( пункти 2, 4 розділу І цього Порядку)

- атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. ( пункт 6 розділу цього Порядку)

- повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. ( пункт 7 розділу цього Порядку)

- за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ( пункт 8 розділу І цього Порядку)

- атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. ( пункт 9 розділу І цього Порядку)

- після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) ( пункт 1 розділу ІІ цього Порядку)

- перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. ( пункт 2 розділу ІІ цього Порядку)

- тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ цього Порядку).

- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ цього Порядку).

- уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V цього Порядку).

-у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

- прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V цього Порядку).

- кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. ( пункт 4 розділу V цього Порядку)

- рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. (пункт 5 розділу V цього Порядку)

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V цього Порядку).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокуратура України за № 233 затверджено порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), яким передбачено, зокрема,

- порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. ( пункт 1 цього Порядку);

- комісії забезпечують, серед іншого проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; ( абзац другий пункту 2 цього Порядку)

- під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами. ( абзац п`ятий пункту 2 цього Порядку)

- склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. ( пункт 4 цього Порядку)

- рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 12 цього Порядку).

- при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації. (пункт 18 цього Порядку).

VI. Оцінка суду

Із аналізу процитованих норм вбачається, якщо прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено судом, одним із спірних питань у даній справі є правомірність рішення другої кадрової комісії № 6 від 23.11.2020 р., яким ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Ознайомившись з матеріалами справи, суд зазначає, що вказане рішення Другої кадрової комісії відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, у т.ч. зазначення обставин, що вплинули на його прийняття, а саме, набрання позивачкою за результатами складення іспиту меншу кількість балів ( 63 бала), ніж прохідний бал ( 70 балів), що підтверджується наявними у справі Відомістю про результати тестування (а.с.120), деталями іспиту-звітом із переліком питань та відповідей позивача ( т.1, а.с. 121-137), протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28.10.2020 за № 5 в частині формування списку осіб, які 28 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1, 2, 3) (т. 1, а.с. 110 зворотній бік), додатком № 2 до вказаного протоколу ( т. 1, а.с. 117 зворотній бік)

Щодо доводу позивачки про відсутність відповіді другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на її заяву від 02.12.2020 р., то судом встановлено наступне.

Як зазначалось вище, 02.12.2020 р. ОСОБА_1 звернулась до голови другої кадрової комісії із заявою про надання можливості проходження повторного тестування через погане самочуття та з тих підстав, що деякі питання мали неоднозначну відповідь та складені некоректно, питання були складені без урахування напрямків роботи прокурора тощо.

Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 38 від 16.01.2021 р., кадрова комісія розглянула вказану заяву позивачку та відмовила у її задоволені, обґрунтовуючи, тим, що до членів робочої групи та кадрової комісії про складання акту про технічні несправності чи за станом здоров`я не зверталась, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії достроково не припинявся. Зауваження та скарги на зміст питань іспиту та варіанти відповідей у заяві відсутні. Заява позивачки подана до кадрової комісії через тривалий час після складання іспиту та після ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації. За вказаних обставин підстави для скасування рішень комісії про неуспішне проходження зазначеними особами атестації відсутні.

Відтак, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву ОСОБА_1 від 02.12.2020 р., чим спростовується вказаний довід позивачки.

При цьому, суд вказує, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

А положеннями пунктів 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

В ході розгляду справи, позивачкою не надано доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, як це передбачено вказаними нормами Порядку № 221.

Крім того, позивачкою не надано суду доказів щодо поважності причин не звернення до голови або секретаря комісії з питань недотримання процедури проведення атестації під час її проведення або безпосередньо після її звершення.

Натомість, позивачка звернулась до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур лише 02.12.2020 р., тобто після складання іспиту (28.10.2020) та після ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації ( 23.11.2020), що на думку суду свідчить про обґрунтованість рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, викладеної у протоколі № 38 від 16.01.2021 р.

При цьому, суд приймає до уваги, що у заяві від 07.10.2019 р., поданої Генеральному прокурору України про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 особистим підписом підтвердила ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221.

Крім того, достовірність результатів вказаного іспиту позивачка підтвердила у відповідній відомості власним підписом, при цьому примітки вказаної відомості не містять будь-яких зауважень з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, суд вважає, що позивачка фактично використала своє право проходження першого етапу атестації шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, при цьому про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла.

Суд погоджується з позицією відповідача-3 стосовно того, що у разі об`єктивної наявності проблем зі здоров`ям під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини (погане самопочуття або технічні збої) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила, що спростовує наявність факту можливого поганого самопочуття під час проходження ним атестації.

Щодо доводів позивачки про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, порушує її конституційні права, звузило її трудові права, які вона мала до їх прийняття, то суд зазначає наступне.

Згідно Пояснювальної записки керівника Офісу Президента України від 29.08.2019 р. до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, обґрунтування необхідності прийняття вказаного проекту Закону є здійснення першочергових заходів із проведення оцінки відповідності діючих прокурорів критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики з метою подальшого реформування органів прокуратури, а також за умови надання можливостей для інших кандидатів, які мають відповідну підготовку, займати посади у прокуратурах всіх рівнів.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зауважує, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

При цьому, доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивачки останньою не наведено.

Разом з тим, заявою від 07.10.2019 р. про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ позивачка підтвердила своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в окружній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, у т.ч., що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Суд звертає увагу, що пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221 чітко встановлює наслідки для прокурора, який за наслідками складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

З матеріалів справи вбачається та не спростовано позивачкою в ході розгляду справи, що вона добровільно пройшла анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження, під час якого набрала 63 бали при прохідному мінімумі в 70 балів, що згідно пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ, положення якого є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Відтак, спірна атестація визначена законодавцем і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що порушує конституційні та трудові права позивачки.

За таких обставин, суд не погоджується з позицією позивачки щодо протиправності рішення другої кадрової комісії № 6 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з набранням за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, а тому відсутні підстави для задоволення позову у цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 р. № 921к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, суд зазначає наступне.

За позицією позивачки протиправність вказаного наказу полягає у відсутності фактичних підстав для її звільнення, передбачених п. 9 ч. І ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки відсутні докази щодо реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, або скорочення чисельності чи штату працівників, натомість фактично відбулось перейменування органів прокуратури усіх ланок при збереженні старої структури та функцій органів прокуратури.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні наголосила на тому, що оскільки звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 р. № 6 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Вирішуючи дані спірні правовідносини суд враховує наступне.

Як встановлено судом, нормативною підставою для звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури у наказі прокуратури Херсонської області від 23.12.2020 р. № 921к вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 3 та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 р. у справі № 813/150/16.

За положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Відтак, особливості звільнення прокурорів регулюється Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII.

Згідно ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відтак, до вказаних спірних правовідносин підлягає застосуванню спеціальне законодавство, а саме Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, а також Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, на момент звільнення позивачки з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, у т.ч. ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями, не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, відповідних змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 не внесено Законом № 113-IX.

З огляду на вказані норми та враховуючи, що позивачку звільнено на підставі Закону № 113-ІХ, який не регулює особливості звільнення прокурорів, на переконання суду оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з відповідної посади прокурора має ознаки його протиправності.

Разом з тим, Згідно ст. 147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 р. № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Натомість, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону № 113-IX на момент проходження позивачкою атестації учасниками справи не надано, відтак суд не може посилатися на вказану обставину, як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу .

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивачки про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014р. №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 640/419/20 від 27.04.21 року, яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст. 51 Закону № 1697-VII.

Посилання позивачки на застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів України про працю судом до уваги не приймається, оскільки під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Норми Закону № 1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП.

Підсумовуючи вищевказане, суд зазначає, оскільки наказ від 23.12.2020 р. № 921к про звільнення позивачки з посади прокурора є похідним від рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 6, тому відсутні підстави для його скасування.

Як наслідок не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення.

VII. Висновок суду

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Крім того, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до частини 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

VIII. Розподіл судових витрат

Враховуючи, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" позивачка звільнена від сплати судового збору у справах про поновлення на роботі і судом відмовлено у задоволені позову, тому відсутні. підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

У задоволені позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Херсонської обласної прокуратури (місце знаходження: 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, буд. 33 код ЄДРПОУ 04851120), Другої кадрової комісії (місце знаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (місце знаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 18 липня 2021 р.

Суддя В.А. Дубровна

кат. 106030000