Рішення № 98677296, 29.07.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/920/21

29 липня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В., за участю: секретаря судового засідання Ногас С.В., представника позивача - Петренко Т.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (далі – позивач) звернулось до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсним умовам тендерної документації, критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою суду від 04.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 01.04.2021 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позову заяву.

Ухвалою суду від 01.04.2021 розгляд даної справи відкладено на 07.05.2021 о 11:00 год.

Від відповідача 05.04.2021 надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини 9 статті 26 та частини 16 статті 29, частини 5 статті 41, частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII. На підставі встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднили через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідач просить врахувати, що доводів та підстав для скасування оскаржуваного висновку в частині, в якій встановлені порушення, позивачем не представлено, а тому просить відмовити в задоволенні позову.

Разом з відзивом від Північного офісу Держаудитслужби поступило клоптання про розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Ухвалами суду від 07.05.2021 та від 01.06.2021 розгляд справи за клопотанням представника позивача відкладався.

Ухвалою суду, постановленою 10.06.2021 без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 29.07.2021.

Цією ж ухвалою судом продовжено процесуальний строк розгляду справи до 04.08.2021.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримала з підстав, викладених у позовній заяві.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

28.09.2020 Підприємством оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-09-17-011425-а з предметом закупівлі «Реконструкція приймально-діагностичного відділення Комунального некомерційного підприємства «Бережанська центральна районна лікарня" Бережанської районної ради" за адресою: Тернопільська область, Тернопільський район, м.Бережани, вул. Б.Хмельницького, 52».

В подальшому 28.09.2020 оприлюднено тендерну документацію з додатками.

За результатами розгляду тендерних пропозицій 16.10.2020 визнаний переможцем процедури закупівлі учасник ТОВ «Будівельна компанія «Валк» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-28-000739-b.

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-09-28-000739-b з предметом закупівлі «Реконструкція приймально-діагностичного відділення Комунального некомерційного підприємства «Бережанська центральна районна лікарня" Бережанської районної ради". Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору пропозиції переможця.

Як наслідок такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.02.2021 UA-2020-09-28-000739-b ( а.с.19-21).

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 зазначено, що під час моніторингу проаналізовано такі документи: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.09.2020, протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Валк» (переможець тендеру), повідомлення про намір укласти договір від 19.10.2020, договір від 02.11.2020 № 75, додаткові угоди №1 від 20.11.2020, № 2 від 15.12.2020 та №3 від 30.12.2020, пояснення замовника від 05.02.2021.

За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації.

Також у висновку зазначено, що ТОВ «Будівельна компанія «Валк» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди вантажного транспортного засобу, термін дії якого становить 3 роки та відсутня умова пролонгації.

Північним офісом Держаудитслужби з цього приводу зазначено, що в порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якого тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій.

Також моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30.12.2020 № 3 внесено зміни до договору 02.11.2020 № 75 в частині продовження строку дії договору до 30.12.2021. У висновку зазначено, що на запит органу державного фінансового контролю від 05.02.2021 щодо причин продовження строку дії договору, Підприємством надано лист від 30.12.2020 № 57 щодо неможливості виконання робіт до 30.12.2020, оскільки працівники ТОВ "Валк" контактували з особами хворими на COVID 19. що призвело до самоізоляції кількох будівельних бригад, що в свою чергу призвело до значного відставання від затверджених календарних графіків виконання робіт.

Відповідачем зроблено висновок, що замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір від 02.11.2020 № 75 є нікчемним в частині укладання додаткової від 30.12.2020 №3.

У пункті 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 зазначено такий висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

«За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини 9 статті 26 та частини 16 статті 29, частини 5 статті 41, частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено».

У пункті 3 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 вказано про зобов`язання стосовно усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

У спірному висновку відповідачем зазначено про порушення Підприємством пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

У статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Суд зауважує, що пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, містить сім окремих випадків, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. У висновку відповідач загальними фразами посилається на суть порушення, не конкретизуючи відповідну підставу, визначену Законом, проте при розгляді справи судом з`ясована конкретна підстава, яку мав на увазі відповідач - учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону №922-VIII, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).

У спірному випадку мало місце порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції одного з учасників – переможця процедури закупівлі, який у складі тендерної пропозиції неналежно підтвердив наявність вантажного транспортного засобу.

Судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівелька компанія «Валк» надано позивачу стосовно вантажних автомобілів такі документи:

довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій №6/53 від 30.09.2020, у якій серед іншого, зазначено про наявність орендованого автомобіля вантажного «Daimler-Benz 816D», реєстраційний номер НОМЕР_1 - 1 одиниця, орендується у ОСОБА_1 , та власного автомобіля вантажного «PEUGEOT BOXER», реєстраційний номер НОМЕР_2 - 1 одиниця,

копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу PEUGEOT BOXER,

копію договору оренди автомобіля вантажного «Daimler-Benz 816D» від 15.12.2017

У договорі оренди транспортного засобу, укладеного 15.12.2017 з ОСОБА_1 , вказано, що термін його дії три роки. У пункті 5.4 договору зазначено, що даний договір може бути продовжений за згодою сторін. Тобто договір оренди діяв до 15.12.2020.

Наведені обставини свідчать, що на момент подання пропозиції та згідно із оголошеною процедурою учасник надав відповідний документ, який відповідає вимогам тендерної документації, а саме, договір оренди вантажного транспортного засобу, який на момент подання пропозиції учасника є діючим на майже на весь період запланованого виконання робіт (період робіт визначався у строк до 31.12.2020). Договір передбачав можливість його продовження, при цьому такий міг бути продовженим і в останній день його строку.

Відсутність пролонгації договору визначено відповідачем як недолік тендерної пропозиції і порушення Закону.

З цього приводу суд зазначає, що тендерною документацією встановлено для учасника процедури закупівель наявність у нього лише одного вантажного автомобіля. ТОВ «Будівелька компанія «Валк» надано позивачу документацію на підтвердження у його власності автомобіля вантажного «PEUGEOT BOXER», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що відповідає умовам тендерної документації по закупівлі робіт, та було достатньо для того, щоб відповідати кваліфікаційному критерію. Наявність ще одного орендованого автомобіля за таких умов (та перевірка дії такого договору оренди) не впливає на висновок про відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вказує на відсутність порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю від 02.11.2020 №75, суд зазначає наступне.

Так, моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30.12.2020 № 3 внесено зміни до договору 02.11.2020 № 75 в частині продовження строку дії договору до 30.12.2021.

Відповідач вважає, що замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021.

Пункт 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Замовником прийнято рішення продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань шляхом укладення Додаткової угоди від 30.12.2020 №32 до договору від 02.11.2020 року № 75. Повідомлення оприлюднено в інформаційно - телекомунікаційній системі закупівель Prozorro в розділі "Зміни до договору" у визначений Законом України "Про публічні закупівлі" строк.

При цьому, суд вважає, що Закон України "Про публічні закупівлі” не містить визначення поняття "документально підтверджених об`єктивних обставин” та переліку документів, що їх підтверджують.

У такому контексті, на думку суду, надані документи від товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія ВАЛК" є документом, в якому зазначено об`єктивні обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.

Така позиція кореспондується зі змістом листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302- 06/34307-06 в якому зазначено, що "...форма документального підтвердження об`єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства".

Отже, на переконання суду, під час продовження строку дії договору та виконання зобов`язань позивачем дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупів лі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Тендерною документацією та частини першої ст. 41 Закону №922 передбачено, що «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, частиною четвертою ст. 41 Закону №922, передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої ст.41 Закону №922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Відповідно до частини третьої ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст. 651 Цивільного кодексу країни України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 Господарського кодексу України.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що ст. 41 Закону №922 встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Таким чином, суд вважає, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк дії договору з документальним підтвердженням об`єктивних причин та обставин без порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, суд зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю.

Такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку.

Крім цього, суд зазначає, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, відповідно до чт.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

То ж, суд вважає, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін.

Поряд з цим, на думку суду, у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

В той же час, вирішуючи спір по суті, суд приймає до уваги доводи сторони позивача, щодо того, що договір про закупівлю послуг між позивачем та ТОВ "БК "ВАЛК» укладено 09.12.2020, а висновок про результати моніторингу - 11.02.2021 року, тобто після укладення договору, який на даний час виконується двома сторонами.

Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Суд вважає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.05.2011: згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби.

Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в користь комунального підприємства "Тернопількомунінвест" понесені судові витрати у вигляді судового збору сплаченого при поданні позову в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 30 липня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3А,м. Тернопіль,46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Північний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: вул. Січових Стрільців, 18,м. Київ 53,04053 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479560);

Головуючий суддя Осташ А.В.