Ухвала суду № 98619620, 22.07.2021, Дніпровський районний суд міста Києва

Справа №:755/15258/17

Провадження №: 1-кп/755/158/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд) у складі головуючої судді Бірси О.В., за участю секретаря судових засідань Цімох М.М. та сторін кримінального провадження: прокурора Авраменка О.А., захисника Мишка О.В., обвинуваченої ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду місті Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.05.2017 за № 12017100000000555 за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 ККУкраїни, установив:

І. Суть питання, що вирішується ухвалою

У провадження суду надійшов обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні з огляду на, що, у ньому, було призначено підготовче судове засідання на розгляд у якому винесено питання регламентовані ст.ст. 314-316 КПК України.

ІІ. Позиція сторін

ІІ.І. Прокурор групи прокурорів - прокурор Київської міської прокуратури Авраменко О.А. вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду, оскільки обвинувальний акт складений із дотриманням вимог ст. 291 КПК України, підстав для закриття провадження, внесення подання про визначення підсудності немає.

ІІ.ІІ. Сторона захисту уважала за слушне обвинувальний акт повернути прокурору, як такий що не відповідає вимогам ст. 291 КПК.

У тому числі захист указав, що порушення вимог ст. 291 КПК полягало у тому, що з постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10 слідує, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання (п.п. 17-19 ППВСУ).

Тобто, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України з безпосереднім викладом деталей вчинення злочину, а не загальних розмитих формулювань, що у цьому випадку відсутнє, адже об`єктивна сторона злочину з урахуванням відображених вище відомостей не розкрита.

ІІІ. Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин та наведених сторонами аргументів

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.

В цій ситуації за наслідками проведення підготовчого судового засідання Суд уважає доречним обвинувальний акт повернути прокурору у порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, з огляду на таке.

Згідно ст. 291 КПК обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

При цьому, як передбачено п. 13 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 статті 337 КПК України визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Статтею 91 КПК України регламентовано, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Так, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК визначає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії» зазначено, що «обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції…»

Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п.52).

Таким чином, особа, якій висунуте обвинувачення, повинна бути детально поінформована про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів.

Однак, цих вимог у даній справі не дотримано.

Так, як слушно указує захист, з постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10 слідує, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання (п.п. 17-19 ППВСУ).

Тобто, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України з безпосереднім викладом деталей вчинення злочину, а не загальних розмитих формулювань, що у цьому випадку відсутнє, адже об`єктивна сторона злочину з урахуванням відображених вище відомостей не розкрита, в цьому випадку.

Такий недолік є істотним та прямо обумовлює слушність повернення обвинувального акта прокурору у порядку ст. 314 КПК.

Дійсним є такий підхід і включі того, що попередній акт повертався прокурору ухвалою суду від 28.11.2017 у тому числі з підстав не розкриття об`єктивної сторона злочину з урахуванням положень пунктів 17-19 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.03.2018 (див. в ЄРДР за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/72850968) судове рішення від 28.11.2017 залишено без змін, тобто указаний недолік АСК сприйняв, як дійсний, ураховуючи той факт, що наведене ухвала не зазнала змін за наслідками апеляційного перегляду.

В цій ситуації обвинувальний акт, який надійшов до суду на виконання ухвали від 28.11.2017 містить той же самий недолік, що є неприйнятним, та прямо обмовляє доречність повернення акта прокурору з цих підстав в т.ч. і в ключі норм ст. 415 КПК.

Крім того, що слід відмітити, що в ухвалі АСК від 14.03.2018 суд апеляційної інстанції також указав, що у разі, якщо матеріали провадження щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 190 КК України перебувають на доопрацюванні у прокуратурі м. Києва, колегія суддів вважає за доцільне, при усуненні недоліків обвинувального акта відносно ОСОБА_1 , розглянути питання про можливість об`єднання вказаних вище матеріалів досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 217 КПК України.

В подальшому, матеріали провадження щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 190 КК України таки перебували на доопрацюванні у прокуратурі м. Києва, однак Київська міська прокуратура при усуненні недоліків обвинувального акта відносно ОСОБА_1 не розглянула питання про можливість об`єднання вказаних вище матеріалів досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 217 КПК України.

В цей час, за судовим рішенням обвинувальний акт у відношенні указаних осіб повернуто прокурору, а тому Суд уважає за слушне звернути увагу прокурора на обставини викладені в ухвалі АСК від 14.03.2018.

Містить указаний акт і прямі протиріччя у собі щодо обставин визначених ст. 91 КПК за епізодом у відношенні потерпілого ОСОБА_5 , що є неприйнятним та свідчить про неконкретність формулювання обвинувачення за цим епізодом.

Так, на аркуші 43 акту указано, що ОСОБА_5 передав 3000 грн. в травні 2015 року, а на аркуші 47 того ж акту уже указуються, що ця подія мала місце у липні 2015 року.

Також слід відмітити, що в цьому акті на аркуші 73 в розділі формулювання обвинувачення указано, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні діяння за ч. 4 ст. 190 КК, тобто тим самим, стороною обвинувачення останній не забезпечено належного викладу формулювання обвинувачення через призму правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, без указівки на те в чому остання власне обвинувачується.

Як наслідок в цьому ключі не сформовано фабулу обвинувачення, яка власне виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, у той час, як її юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) формують у собі правову модель злочину з вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується саме обвинуваченій, а не підозрюваній особі.

До цього слід також додати і те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення, за своїм змістом не є тотожними поняттями, оскільки формулювання обвинувачення, хоча і повинно певною мірою дублювати фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме обставини, які вказують на подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), проте воно повинно бути сформульоване більш лаконічно, стисло, зрозуміло та, крім часу, місця, способу та інших обставин вчиненого кримінального правопорушення, містити в собі посилання на форму вини, мотив, мету вчинення кримінального правопорушення, його наслідки та інші обставини, які охоплюються складом конкретного кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Між тим, в цьому обвинувальному акті прокурор фактично слово в слово переніс фактичні обставини кримінального правопорушення в формулювання обвинувачення, що не відповідає вимогам закону, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в якому не тільки відокремлені відповідні поняття, а й зазначена послідовність їх викладення.

Тобто, цей обвинувальний акт в ключі наведеного однозначно не відповідає вимогам КПК України, оскільки формулювання обвинувачення в ньому, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального законута кореспондувалося з позицією ЄСПЛ з цього питання, зокрема висловленою у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79, фактично відсутнє.

Крім того, що слід зауважити, що в акті (аркуш 73 акта) міститься посилання на дії котрі імовірно вчинила особа з найменуванням ОСОБА_6 , однак такій особі обвинувачення не висунуто, а тому і наведення в акті прізвища та імені є неприйнятним.

Адже, Суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої обвинувачення не висувалось (див. з цього питання у т.ч. постанову ВС від 16 жовтня 2019 року в справі № 591/5029/18).

Це ж саме стосується і указівки в акті ПІБ ОСОБА_7 (аркуш 49 акта) при характеристиці епізоду у відношенні ОСОБА_8 .

Так в акті указано таке: «10.04.2015 … ОСОБА_8 , передала ОСОБА_7 , для участі в проекті … грошові кошти в сумі 2 500 грн.», і далі констатується, що цими коштами заволоділи шахрайським шляхом, однак ОСОБА_7 обвинувачення не висувається.

Аналогічно це ж саме стосується і указівки в акті ПІБ ОСОБА_9 (аркуш 62 акта) при характеристиці епізоду у відношенні ОСОБА_10 .

Так в акті указано таке: «на початку липня місяця 2015 року … ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 для участі в проекті … грошові кошти в сумі 400 доларів США», і далі констатується, що цими коштами заволоділи шахрайським шляхом, однак ОСОБА_9 обвинувачення не висувається.

У той час, як в Рішенні Європейського суду з прав людини від 23.10.2008 року в справі «Хужин та інші проти Росії», Європейський суд з прав людини «нагадує, що положення §2 статті 6 Конвенції спрямоване на те, щоби убезпечити обвинувачену особу від порушень її права на справедливий процес упередженими твердженнями, що тісно пов`язані з розглядом її справи в суді. Презумпція невинуватості, закріплена в §2 статті 6, є одним із елементів справедливого судового розгляду, про який зазначається у §1 статті 6 Конвенції (AllenetdeRibemontv. France, §35). Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, в якій би відображалася думка про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буда доведена відповідно до закону (Minelliv. Switzerland). Суд чітко дотримується тієї позиції, що презумпція невинуватості порушується у випадку, коли судове рішення або твердження посадової особи стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону. Вагоме розрізнення має проводитись між твердженнями про те, що особа лише підозрюється у вчиненні певного злочину, і відвертим визнанням того, що особа його вчинила. Суд неодноразово наголошував на важливості вибору слів у твердженнях посадових осіб про обвинуваченого (Bohmerv. Germany, §§54, 56; Nestakv. Slovakia, §§88-89)...».

Крім того аналогічне трактування поняття презумпції невинуватості міститься в Рішенні Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 року (остаточне 10.03.2010 року) в справі «Шагін проти України», яке звучить наступним чином: «…Суд повторює, що принцип презумпції невинуватості, закріплений у пункті 2 статті 6 Конвенції (995_004 ), є одним з аспектів права на справедливий судовий розгляд кримінальної справи, гарантованого пунктом 1 статті 6 (див. рішення у справі "Альне де Рібемон проти Франції" (Allenet de Ribemont v. France) від 10 лютого 1995 року, п. 35, серія A, N 308). Цей принцип не лише забороняє передчасне висловлення думки самим судом про те, що особа, "яку обвинувачено у вчиненні злочину", є винною, тоді як це ще не доведено відповідно до закону, … стосовно проваджень, що тривають, у кримінальних справах і які … визначають наперед оцінку фактів компетентним судовим органом (див. висновки з відповідної практики. Достатньо мати - навіть за відсутності будь-якого формального висновку - певні підстави припускати, що відповідна посадова особа вважає обвинуваченого винним (див. рішення у справі "Бьомер проти Німеччини" (Bohmer v. Germany), N 37568/97, п. 54, від 3 жовтня 2002 року). Таким чином, слід принципово розрізняти повідомлення про те, що когось лише підозрюють …», або ж обвинувачують у вчиненні злочину, «… та чітку заяву, зроблену за відсутості остаточного вироку, про те, що особа вчинила злочин (див. рішення у справі "Ісмоїлов та інші проти Росії" (Ismoilov and Others v. Russia), N 2947/06, п. 166, від 24 квітня 2008 року)...».

Даний перелік Рішень Європейського суду з прав людини щодо порушення презумпції невинуватості не є вичерпним і свідчить про те, що дотримання презумпції невинуватості є вкрай важливим і недотримання якої є наслідком порушення п. 2 ст. 6 Конвенції Ради Європи «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.

IV. Інші питання

Питання виклику осіб наведених прокурором у супровідному листі та інші питання окреслені ст. 315 КПК, окрім тих, які уже вище вирішив Суд, аналізу не підлягають з огляду на прийняття у провадженні судового рішення визначеного п. 3) ч. 3 ст. 314 КПК.

З цих підстав Суд, керуючись ст. ст. 314-318, 369-372, 376 КПК України, постановив:

клопотання захисника Мишка О.В. про повернення обвинувального акта прокурору, задовольнити.

Обвинувальний акт у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР 17.05.2017 за № 12017100000000555 за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 ККУкраїни, повернути прокурору для усунення недоліків та виконання вимог Кримінального процесуального Кодексу України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 17:30 год. 27.07.2021.

С у д д я Оксана БІРСА