Рішення № 98609937, 27.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6420/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Загрійчук О.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Жигуліної А.С.

представника відповідача Литвинчук Т.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області в якому позивач просить:

визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області №0000/1281/07-05 від 25.11.2020 року та №0000/1279/07-05 від 25.11.2020 року про застосування штрафних санкцій відносно ФОП ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

26.12.2020 року ФОП ОСОБА_1 було отримано податкові повідомлення - рішення ГУ ДПС в Одеській області:

№ 0000/1281/07-05 від 25.11.2020 року про застосування штрафних санкцій в розмірі 92610, 00 грн. за порушення вимог п. 7, п. 9, п. 11, п. 12 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;

№ 0000/1279/07-05 від 25.11.2020 року про застосування штрафних санкцій в розмірі 17000, 00 грн. за порушення вимог ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Із зазначеними рішеннями ОСОБА_1 незгоден та вважає їх такими, що прийняті із порушенням вимог чинного податкового законодавства України.

По перше: як вбачається з Акту № 001523 реєстровий № 415/15/02/РРО/ НОМЕР_1 від 06.11.2020 року, фактична перевірка здійснювалась саме господарської одиниці « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

До зазначеного кафе ФОП ОСОБА_1 не має жодного відношення.

Разом з тим, повідомлення - рішення про застосування санкцій до ФОП ОСОБА_1 прийняті на підставі Акту № 001523, в якому містяться порушення, зафіксовані в господарській одиниці « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка не належить останньому.

По друге: 28.10.2020 року на підставі наказу про проведення фактичної перевірки працівниками ГУДПС в Одеській області було повідомлено ФОП ОСОБА_1 про проведення фактичної перевірки господарського об`єкту бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою АДРЕСА_1 .

На усний запит перевіряючих були надані всі документи, окрім накладних на підакцизний товар, оскільки останні документи знаходились у бухгалтера.

На вимогу ФОП ОСОБА_1 внести запис про перевірку до журналу перевірок, після чого перевіряючі особи повідомили, що такий запис зроблять після фактичної перевірки.

03.11.2020 року на усний запит (у телефонному режимі) від перевіряючих осіб, позивачем були повторно надані (направлені на номер НОМЕР_2 у месенджері «Вайбер», який наданий перевіряючим - ОСОБА_2 ) наступні документи: реєстраційне посвідчення № НОМЕР_3 ; довідку про опломбування реєстратора розрахункових операцій № 2422 від 09.01.2018 року; ліцензії за реєстраційними №№15020308202003614 від 08.07.2020 року, 15020311202000048 від 17.01.2020 року, 15020311201900071 від 09.01.2019 року, 15020308201900074 від 09.01.2019 року, що підтверджуються скріншотами листування.

04.11.202 року до бару «Сахар», який належить ФОП ОСОБА_1 , прийшли працівники ГУ ДПС в Одеській області з метою проведення фактичної перевірки. Оскільки ані власника бару, ані бухгалтера на місці не було, перевіряючі особи почали проводити перевірку самостійно без залучення будь-кого з працюючих у цьому барі.

Отже, проведення перевірки та відповідний опис підакцизного товару, було проведено з порушенням вимог чинного законодавства України, без власника об`єкту та іншої уповноваженої особи, а лише одним перевіряючим - ОСОБА_2 .

За результатами перевірки станом на 04.11.2020 року перевіряючі надали ОСОБА_1 перелік документів необхідних для перевірки. На примірнику переліку документів, який залишився у перевіряючих ФОП ОСОБА_1 поставив свій підпис про отримання та зобов`язався в строк до 05.11.2020 року надати запитувані документи.

Між тим, строком проведення перевірки відповідно до наказу про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 визначено тривалістю в 10 діб, перебіг якого починається з 28.10.2020 року та відповідно закінчується 05.11.2020 року.

Таким чином, в порушення вимог пункту 85.4 ст. 85 ПК України перевіряючими особами було порушено строки надання запиту на отримання документів.

Станом на 04.11.2020 року перевіряючими складено та надано для підписання Акт фактичної перевірки датований 05.11.2020 року, на що ОСОБА_1 повідомив, що підписувати зазначений Акт буде лише після ознайомлення зі змістом, оскільки під час перевірки він не був присутній та з повним текстом Акту не ознайомлений.

Разом з тим, відповідно до Акту фактичної перевірки, від 05.11.2020 року та зареєстровано 06.11.2020 року за № 415/15/02/РРО/ НОМЕР_1 , ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовився 05.11.2020 року.

Відповідно до вимог ПК України, якщо перевірку було закінчено 05.11.2020 року, а також зареєстровано Акт 06.11.2020 року, датою відмови ФОП « ОСОБА_1 підписати Акт може бути тільки після 06.11.2020 року. Зазначені порушення також свідчать про зловживання повноваженнями працівників ГУ ДПС України в Одеській області та порушення вимог ПК України під час проведення перевірки.

Акт про результати фактичної перевірки було складено станом на 04.11.2020 р., а також у зв`язку із виконанням вимог перевіряючих щодо надання необхідних документів, 05.11.2020 року (в останній день перевірки) бухгалтер бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » намагався зв`язатись із перевіряючим - ОСОБА_2 для вчинення зазначених дій. Однак такі спроби залишились без результату, у зв`язку із чим було прийнято рішення направити на номер телефону перевіряючого запитувані документи, що у свою чергу підтверджується скріншотом листування.

16.11.2020 року ФОП ОСОБА_1 отримав копію Акту фактичної перевірки, в якому визначені порушення:

- п. 12 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;

- ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»;

Після отримання зазначеного Акту та ознайомлення із змістом було встановлено, що направлені 05.11.2020р. ОСОБА_3 документи не було враховано.

Тому відповідно до вимог пункту 86.7 ст. 86 ПК України було вирішено питання про направлення копій видаткових накладних на підакцизний товар поштовим відправленням на адресу: м. Одеса, Французький бульвар, 7, каб. 501 (юридична адреса першого оперативного відділу ТУ податкової служби) на ім`я ОСОБА_3 , що підтверджується листом та експрес-накладною «Нової пошти» № 59000591106629 від 17.11.2020 року.

19.11.2020 року ОСОБА_2 було надано відмову в отриманні документів, у зв`язку із чим було змінено адресу отримувача та перенаправлено документи на адресу ГУ ДПС України в Одеській області, що підтверджено експрес - накладною №№ 59000593565102.

Відповідь на зазначений лист на виконання вимог отримано не було.

Направлені зазначені накладні повністю виключають наявність порушень визначених в Акті.

По третє: необхідно зауважити що твердження про виявлення порушень, у вигляді зберігання підакцизного товару, а саме тютюну до кальяну «Daily Hookah», « Sherbet » та «AlFaker» без наявності марок акцизного податку не підлягає ніякій критиці та не відповідає дійсності, оскільки даний Акт не містить інформації щодо кількості товару, та штрих коди товару для його ідентифікування. Окрім того, зберігання підакцизного товару без наявності марок акцизного податку містить склад адміністративного правопорушення, тому після виявлення такого товару перевіряючі особи мали вжити заходів щодо повідомлення правоохоронні органи про такі факти з подальшим описом вилученого товару, передачею на відповідальне зберігання, а також знищенням.

Однак жодних дій не було вчинено, що ставить під сумнів дійсності даного порушення.

Таким чином вважаємо повідомлення-рішення № 0000/1279/07-05 від 25.11.2020 року про застосування штрафних санкцій в розмірі 17 000, 00 грн. за порушення вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, конечного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» також підлягає скасуванню.

Вважаємо, що проведення фактичної перевірки відбулось з чисельними порушеннями порядку, визначеного ПК України, а також неврахування видаткових накладних на підакцизний товар, що надані позивачем у встановлений строк, призвело до незаконних та необґрунтованих рішень щодо наявності порушень.

Проведення перевірки працівниками ГУ ДПС України та опису товару без залучення ФОП ОСОБА_1 призвело до зловживання посадовими обов`язками, у вигляді зазначення недостовірної інформації в Акті щодо зберігання тютюну для кальяну без акцизних марок та позбавлення будь-якої змоги своєчасного реагування на недопущення порушень з боку перевіряючих.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 21.04.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України).

Ухвалою суду від 17.05.2021 року задоволено клопотання представника позивача за вхід. №24245/20 про виклик свідка. Викликано в якості свідка: ОСОБА_5 .

Ухвалою суду від 02.06.2021 року задоволено заяву представника відповідача про допит в якості свідка ОСОБА_3 . Викликано в якості свідка: ОСОБА_3 .

Ухвалою суду від 17.06.2021 року зупинено провадження по справі за позовом за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення - до отримання додаткових доказів. Призначено судове засідання на 15.07.2021 року о 12:00 год.

14.05.2021 року за вх. № 24473/21 представником Головного управління ДПС в Одеській області надано відзив, який обґрунтований наступним.

ГУ ДПС в Одеській області проведена фактична перевірка господарської одиниці, що належить ФОП ОСОБА_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складений акт від 05.11.2020 №415/15/02/РРО/ НОМЕР_1 .

У зв`язку з відсутністю на момент перевірки документів на наявний товар, контролюючим органом зроблений висновок щодо не ведення платником податків у порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації на загальну суму 43500 грн. (згідно з відомістю ТМЦ, яка є додатком до акта перевірки, виявлено тютюну для кальяну на суму 43500 грн.).

За розглядом матеріалів перевірки ГУ ДПС в Одеській області до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні санкції на загальну суму 109610 грн., а саме:

17000 грн. - за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (ППР від 25.11.2020 №0000/1279/07-05);

510 грн. (17 грн. х 30) - за неподання до органів державної податкової служби звітності, пов`язаної із застосуванням РРО по дротових або бездротових каналах зв`язку;

5100 грн. (17 грн. х 300) - за проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизного товару;

87000 грн. (43500 грн. х 2) - за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку за місцем реалізації та зберігання (ППР від 25.11.2020 №0000/1281/07-05).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ГУ ДПС в Одеській області проведена фактична перевірка господарської одиниці, що належить ФОП ОСОБА_1 розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складений акт від 05.11.2020 №415/15/02/РРО/ НОМЕР_1 .

Перевіркою встановлено факти неподання до органів державної податкової служби звітності, пов`язаної із застосуванням реєстратора розрахункових операцій по дротових або бездротових каналах зв`язку за 02.12.2019, 06.02.2020, 14.02.2020, 16.05.2020, 06.06.2020, 19.07.2020, 22.08.2020, продажу підакцизних товарів (згідно з даним ITC «Податковий блок») без використання режиму попереднього програмування найменування коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (продаж 01.08.2020 горілки «Хортиця», місткістю 0,05 л за ціною 29 грн., вина «Мартіні», місткістю 0,05 л за ціною 35 грн. тощо), зберігання тютюнових виробів (тютюн до кальяну «Daily Hookah», «Sherbet» та «А1 Faker») без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю (до перевірки платником податків не надані книга обліку доходів та витрат форми №10, податкові накладні на товар, книги КОРО та інші документи).

У зв`язку з відсутністю на момент перевірки документів на наявний товар, контролюючим органом зроблений висновок щодо не ведення платником податків у порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації на загальну суму 43500 грн. (згідно з відомістю ТМЦ, яка є додатком до акта перевірки, виявлено тютюну для кальяну на суму 43500 грн.).

Перевірка проведена у присутності ФОП ОСОБА_1 , який був ознайомлений з актом перевірки, але відмовився від його підпису, про що складений відповідний акт відмови.

За розглядом матеріалів перевірки ГУ ДПС в Одеській області до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні санкції на загальну суму 109 610 грн., а саме:

17000 грн. - за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (ППР від 25.11.2020 №0000/1279/07-05);

510 грн. (17 грн. х 30) - за неподання до органів державної податкової служби звітності, пов`язаної із застосуванням РРО по дротових або бездротових каналах зв`язку, 5100 грн. (17 грн. х 300) - за проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизного товару;

87000 грн. (43500 грн. х 2) - за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку за місцем реалізації та зберігання (ППР від 25.11.2020 №0000/1281/07-05).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 75.1.3 пункт 75.1статті 75 ПК України).

Порядок проведення фактичної перевірки врегульовано статтею 80 ПК України, пунктом 80.1 якої передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків.

Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Згідно пункту 80.5 статті 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Згідно з підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.

Відповідно до підпунктів 20.1.4, 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення; здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Абзацом 1 п. 52-2 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, установлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок у зв`язку із введенням в Україні карантинних обмежень через розповсюдження коронавірусної хвороби COVID-19.

29.05.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо додаткової підтримки платників податків на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)».

Так, абзацом 1 п. 522 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, дійсно встановлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок у зв`язку із введенням в Україні карантинних обмежень через розповсюдження коронавірусної хвороби COVID-19, однак крім:

- документальних позапланових перевірок з підстав визначених пп. 78.1.8 ПКУ;

- фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині:

- обліку, ліцензування, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етиловою, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- цільового використання пального та спирту етилового платниками податків;

- обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;

- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених пп. 80.2.2., 80.2.3 та 80.2.5 ПКУ.

Окрім того, спірний наказ відповідає вимогам пп.81.1.1 п.81.1 ст.81 ПК України, а саме в ньому містяться усі необхідні реквізити: - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид перевірки, підстави для проведення перевірки, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися, підпис керівника.

Суд зазначає, що оскаржуваний наказ містить: дату його видачі - 22.10.2020р., найменування контролюючого органу - ГУ ДПС в Одеській області; найменування та реквізити суб`єкта, який перевіряється - ФОП ОСОБА_1 ; адресу здійснення діяльності: АДРЕСА_3 та адреса господарського об`єкту: АДРЕСА_1 , мету - з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства в частині: обліку, виробництва, зберігання та транспортування, пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; цільового використання пального, спирту етилового платниками податків; обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками; здійснення функцій визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; здійснення суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального або спирту етилового без реєстрації таких, суб`єктів платниками акцизного податку; вид перевірки - фактична, підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом - на підставі ст. 20, пп.80.2.2, 80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, дату початку перевірки - з 27.10.2020р., тривалість перевірки - 10 діб, період діяльності, який буде перевірятися - з 07.11.2019р. по дату закінчення фактичної перевірки. Даний наказ підписаний заступником начальника ГУ ДПС в Одеській області та скріплений печаткою контролюючого органу.

Оскільки у спірному наказі податкового органу за № 5205-п від 22.10.2020 р. зазначені усі необхідні реквізити, а ПК не вимагає вказувати у наказі всю податкову інформацію, яка слугувала підставою для такої перевірки, приймаючи до уваги те, що перед початком перевірки представнику підприємств були пред`явленні всі необхідні документи, то у контролюючого органу були наявні підстави для реалізації наказу на проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 .

Оцінюючи правомірність спірного наказу податкового органу та дій щодо проведення фактичної перевірки, суд дійшов висновку, що доводи позивача і цій частині необгрунтовані.

Щодо податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області № 0000/1279/07-05 від 25.11.2020 року.

Абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України № 481/95-ВР встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Суть виявлених порушень полягає у тому, що ФОП ОСОБА_1 зберігає тютюнові вироби (тютюн до кальяну «Daily Hookah», «Sherbet» та «А1 Faker») без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

В ході розгляду справи по суті представником податкового органу надано Відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно - матеріальних цінностей) станом на 04.11.2020 р., згідно якої при проведенні перевірки повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно - матеріальних цінностей) виявлено таке: відсутні податкові накладні та інші супровідні документи, що підтверджують факт оплати товарів (табак «Daily Hookah», табак «Sherbet», табак «А1 Faker»).

Доказів на підтвердження факту зберігає тютюнових виробів без наявності акцизних марок, матеріали перевірки не містять. В судовому засіданні представник податкового органу не надав доказів на підтвердження встановленого порушення.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України (далі - ПКУ) вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 зі змінами, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону (п. 228.9 ст. 228 ПКУ).

Відповідно до ст.156 КУпАП роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору - тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Доказів складання протоколу за наслідками встановлення вказаного порушення, суду не надано.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Отже, податковим органом не встановлено (не відображено) належним чином порушення у вигляді відсутності акцизних марок, які могли б свідчити про факт порушення Закону № 481/95-ВР.

З огляду на встановлене, суд приходить до висновку про скасування податкового повідомлення - рішення № 0000/1279/07-05 від 25.11.2020 року.

Щодо податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області № 0000/1281/07-05 від 25.11.2020 року.

Приписами ст. 3 Закону України № 265/95 - ВР від 06.07.1995 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» встановлено:

- подавати до контролюючих органів звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв`язку.

Суб`єкти господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій (крім електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг) та реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі), повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані.

Суб`єкти господарювання, які використовують такі реєстратори розрахункових операцій, як електронні таксометри, автомати з продажу товарів (послуг) та реєстратори розрахункових операцій, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі, повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку інформацію про обсяг розрахункових операцій, виконаних у готівковій та/або безготівковій формі, або про обсяг операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі, яка міститься в фіскальній пам`яті зазначених реєстраторів розрахункових операцій.

Суб`єкти господарювання, які використовують програмні реєстратори розрахункових операцій, повинні передавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку інформацію у формі електронних копій розрахункових документів, електронних фіскальних звітів, електронних фіскальних звітних чеків та іншу інформацію, необхідну для обліку роботи програмних реєстраторів розрахункових операцій фіскальним сервером контролюючого органу, яка створюється засобами таких програмних реєстраторів розрахункових операцій.

Програмні реєстратори розрахункових операцій та фіскальний сервер контролюючого органу повинні забезпечувати можливість одержання в автоматичному режимі даних про електронні розрахункові документи від фіскального сервера контролюючого органу, необхідних для формування засобами програмного реєстратора розрахункових операцій та передачі до фіскального сервера контролюючого органу фіскальних звітів та електронних фіскальних звітних чеків за відповідний період.

Порядок передачі інформації від реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, по дротових або бездротових каналах зв`язку встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, на базі технології, розробленої Національним банком України, або з використанням кваліфікованого електронного підпису, кваліфікованої електронної позначки часу з дотриманням вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" та/або інших дозволених в Україні засобів захисту інформації, передбачених законодавством. При цьому застосування удосконаленого електронного підпису та/або удосконаленої електронної печатки є достатнім для застосування в програмних реєстраторах розрахункових операцій (п.7);

щоденно створювати у паперовій та/або електронній формі реєстраторами розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) або програмними реєстраторами розрахункових операцій фіскальні звітні чеки у разі здійснення розрахункових операцій (п. 9);

проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості (п. 11);

-вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння) (п. 12).

Щодо порушення ФОП ОСОБА_1 здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку за місцем реалізації та зберігання.

Відповідно до п. 4.5. Акту фактичної перевірки від 05.11.2020р., додатками до акту перевірки зазначено:

- Звіт РРО;

- Опис наявних готівкових коштів;

- Опис ТМЦ.

Відповідно до Наказу Державної Податкової Адміністрації України від 25.03.2009 №147, «Про внесення змін до наказу ДПА України від 12.08.2008 N 534», розділ 5 «Рекомендації щодо оформлення додатка до акта перевірки з порядку визначення повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей)» зазначено, що Фактичні залишки запасів (товарно-матеріальних цінностей), визначені при обстеженні приміщень суб`єкта господарювання, під час перевірки відображаються у відомості про результати контролю за повнотою оприбуткування, реалізації та фактичні залишки запасів (товарно-матеріальних цінностей), форму якої наведено у додатку 3 до Методичних рекомендацій.

У Відомості зазначаються назва та код суб`єкта господарювання, адреса, назва й адреса господарського суб`єкта, інформація про підставу проведення перевірки, дата та час початку і завершення перевірки, інформація про результати перевірки.

Перед проведенням перевірки у матеріально відповідальної особи береться розписка щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей),включення у товарні звіти всіх видаткових і прибуткових документів на цінності. Розписка є невід`ємною частиною Відомості.

Дані про надходження запасів (товарно-матеріальних цінностей) у відповідних графах зазначаються на підставі первинних прибуткових документів, зведених відомостей про надходження від постачальника, внутрішнє переміщення тощо.

У разі значного обсягу документів записи можуть групуватися у додаткових таблицях.

Результати перевірки зазначаються у натуральному та грошовому виразі у графах 23-26. При цьому надлишок запасів (товарно-матеріальних цінностей) зазначається у натуральному та грошовому виразі у графах 23 та 24, а нестача - у графах 25 та 26.

Дані результатів перевірки розраховуються як різниця між залишками запасів (товарно-матеріальних цінностей), визначених на підставі документів бухгалтерського обліку, та фактичними залишками запасів (товарно-матеріальних цінностей), виявленими під час перевірки.

Посадові особи органу ДПС в прикінцевих положеннях зазначають час та місце розгляду матеріалів перевірки в органі ДПС, а також перелік документів, які можуть бути надані для розгляду у вказаний термін.

Крім того, у цьому ж розділі зазначається перелік інформативних додатків до акта перевірки.

Після підписів ставиться відмітка керівника суб`єкта господарювання або особи, що його заміщає, а у випадку їх відсутності - особи, що уповноважена здійснювати розрахункові операції, про ознайомлення та отримання одного примірника акта перевірки, дату ознайомлення, прізвище, ім`я та по батькові особи, її посаду та підпис.

Відповідно до п.п. 4.3. 4.4 Акту фактичної перевірки від 05.11.2020р., дані графи не містить даних, куди та коли з`явитись позивачу для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання вмотивованих пояснень та документів щодо фактів викладених в акті.

Судом встановлено, що «Опис ТМЦ», який значиться у Акті, а також інші додатки до акту нам не надавався, а ні під час фактичної перевірки, а ні після відправлення Акту.

Отже, представник податкового органу не надав підтвердження (у встановленому порядку) факту, наявності інформації, що саме перевірялось, залишки яких товарів знімались (їх кількість, якість), які документи необхідно було додатково надати та на підставі яких документів складено даний акт.

Відповідачем не надано до суду копію «Опису ТМЦ» від 04.11.2020р. з підписом платника податків.

Також, судом встановлено, що акт зняття залишків товарних запасів на об`єкті від 04.11.2020р. суперечать п.п. 20.1.9 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України , оскільки проведено за відсутністю посадових осіб позивача.

Судом також встановлено, що посилання відповідача на Акт № 803 /11/15-32-07-05-17 від 04.11.2020р. про відмову від підпису даного опису ТМЦ 04.11.2020р. не відповідає дійсності, оскільки позивачу не було надано право з ним ознайомитись.

Посилання відповідача на Акт № 804 /11/15-32-07-05-17 від 06.11.2020р про відмову від підпису Акту від 05.11.2020р. не відповідає дійсності, оскільки у самому Акті зазначено дата відмови від підпису 05.11.2020р., а вже у Акті про відмову зазначено дата відмови 06.11.2020р.

Законом встановлена відповідальність за продаж не облікованих товарів. Проте, акт перевірки не містить відомостей, щодо встановлення факту реалізації ФОП ОСОБА_1 необлікованих товарів.

З огляду на встановлене, суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області № 0000/1281/07-05 від 25.11.2020 р. в частині порушення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Щодо встановлених порушень:

- факти неподання до органів державної податкової служби звітності, пов`язаної із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО) по дротових або бездротових каналах зв`язку за 02.12.2019, 06.02.2020, 14.02.2020, 16.05.2020, 06.06.2020, 19.07.2020, 22.08.2020;

- продажу підакцизних товарів (згідно з даним ITC «Податковий блок») без використання режиму попереднього програмування найменування коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (продаж 01.08.2020 горілки «Хортиця», місткістю 0,05 л за ціною 29 грн., вина «Мартіні», місткістю 0,05 л за ціною 35 грн.).

В ході проведення перевірки керівнику ФОП ОСОБА_1 надано повідомлення про надання у термін до 05.11.2020 р. наступних документів:

1. реєстраційні документи на РРО;

2. свідоцтво про державну реєстрацію юридичної або фізичної особи;

3. ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами (ліцензії на інші види діяльності);

4. книгу обліку розрахункових операцій;

5. розрахункові книжки;

6. контрольні стрічки;

7. свідоцтво про сплату єдиного податку;

8. прибуткові накладні на товар;

9. книгу реєстрації податкових накладних (реєстр податкових накладних);

10. касову книгу підприємства, прибуткові та видаткові касові ордери, відомості на виплату заробітної плати;

11. наказ та розрахунок про встановлення ліміту залишку готівки в касі, у разі відсутності довідку про не встановлення ліміту;

12. книгу обліку доходів;

13. товарний звіт на останню звітну дату;

14. зворотно-сальдова відомість по рах. 28 (26), 301, 311, 372;

15. трудові договори на найманих працівників;

16. документ на право власності приміщення (будівлі, земельної ділянки), договір оренди (суборенди);

17. копії наказів на призначення керівників та працівників;

18. залишки товарно-матеріальних цінностей на момент початку проведення перевірки;

19. банківські виписки.

Повідомлення отримане ФОП ОСОБА_1 04.11.2020 р.

04.11.2020 року складений Акт № 802115-32-07-05 про відмову платника податків або його законних представників надати документи, яким встановлений перелік документів, які не надані:

- податкові накладні, ТТН, чеки закупівлі ТМЦ

- книга обліку доходів і витрат.

З огляду на встановлене на час перевірки, ФОП ОСОБА_1 не надані документи щодо звітності, пов`язаної із застосуванням РРО по дротових або бездротових каналах зв`язку за 02.12.2019, 06.02.2020, 14.02.2020, 16.05.2020, 06.06.2020, 19.07.2020, 22.08.2020 а також продажу підакцизних товарів (згідно з даним ITC «Податковий блок») без використання режиму попереднього програмування найменування коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії), надав оцінку усім юридично значимим факторам і обставинам справи, дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін, виклав власні мотиви конкретного тлумачення змісту належних норм матеріального і процесуального права.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області № 0000/1279/07-05 від 25.11.2020 року про застосування штрафних санкцій відносно ФОП ОСОБА_1 .

Визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області № 0000/1281/07-05 від 25.11.2020 року про застосування штрафних санкцій відносно ФОП ОСОБА_1 в частині 87 000 грн. (вісімдесят сім тисяч гривень).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_1

Головне управління ДПС в Одеській області - адреса: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5, код ЄДРПОУ 43142370, телефон: (048) 725-83-58, електронна пошта: od.official@tax.gov.ua

Головуючий суддя Потоцька Н.В.