Рішення № 98461388, 21.07.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 року м. Київ № 640/1192/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до проП`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Керівника Київської міської прокуратури Кіпер Олега Олександровича, Київської міської прокуратури Офісу Генерального прокурора визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту - відповідач-1), Керівника Київської міської прокуратури Кіпер Олега Олександровича (далі по тексту - відповідач-2), Київської міської прокуратури (далі по тексту - відповідач-3) та Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач-4) про:

визнання протиправним з моменту прийняття та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації 17.12.2020 року ОСОБА_1 та зобов`язання П`яту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу визначену Генеральним прокурором кадрову комісію відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 оформити рішення про успішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатом співбесіди проведеної 17.12.2020р. з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

визнання протиправним з моменту прийняття та скасування наказу керівника Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №368к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва з 12.03.2021;

поновлення ОСОБА_1 у Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва з 15.03.2021;

стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.03.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Ухвалою суду від 20.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №640/1192/21 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 14.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №640/9965/21 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 07.05.2021 об`єднано в одне провадження адміністративні справи №640/1192/21 та №640/9965/21 та присвоєно об`єднаним справам загальний №640/1192/21.

Ухвалою суду від 21.07.2021 відмовлено Київській міській прокуратурі в задоволенні заяви про продовження процесуального строку виконання вимог ухвали суду від 14.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваних рішень.

Офісом Генерального прокурора 05.04.2021 подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує повністю з підстав правомірності прийняття П`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження атестації 17.12.2020 року ОСОБА_1 .

Також, Офісом Генерального прокурора 10.06.2021 подані письмові пояснення на позовну заяву, відповідно до яких проти задоволення позовних вимог заперечують повністю з підстав правомірності звільнення позивача з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.

Відповідачами 1, 2, 3 будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надано.

Відповідачу - 3 судом було відмовлено в задоволенні заяви про продовження процесуального строку виконання вимог ухвали суду від 14.04.2021, що не звільняло його від обов`язку звернутися до суду із заявою про поновлення процесуального строку разом з відзивом та доказами.

Таким чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив.

Наказом Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №368к у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур, на підставі п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Підставою прийняття оскаржуваного наказу було рішення п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №15 від 17.12.2020, наказ Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021.

Не погоджуючи з оскаржуваними рішеннями, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі статтею 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.

У зв`язку з цим, суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі також - Закон №113-IX), якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позовні вимоги мотивовані, зокрема, відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

До вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями пп. пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 4 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Відповідно до п. п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Із матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено іспити.

У той же час, Кадровою комісією № 15 було прийнято рішення №15 від 17 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: в ході співбесіди встановлено, що відносно ОСОБА_1 08.01.2018 складено протокол про адміністративне правопорушення згідно cт. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Позивач пояснив, що дійсно в цей день орієнтовно о 06:40 його зупинили працівники патрульної поліції з підстав не ввімкнення покажчику повороту при здійсненні маневру, після чого за наслідками огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер» в крові водія виявлено 1,28 % проміле алкоголю. Як пояснив позивач, з результатами проходження огляду він не погодився та просив доставити його до закладу охорони здоров`я для проходження повторно огляду на стан алкогольного сп`яніння, в чому йому було відмовлено. При цьому він посилався на постанову Печерського районного суду міста Києва від 29.01.2018 по справі №757/3328/18-п, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього було закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Водночас, як вбачається із постанови «свідок Особа 2 з приводу обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення пояснив, що був присутній при проходженні огляду водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», проте одразу після проходження огляду працівники поліції його відпустили та він поїхав, не був свідком подальших подій та не знає, чи погодився ОСОБА_1 з результатами «Драгера». Крім того, згідно наданих комісії пояснень прокурор самостійно направився в той же день до закладу охорони здоров`я для проходження повторного огляду на стан сп`яніння та пройшов відповідний огляд. Також прокурор зазначив, що двічі особисто звертався до даного закладу охорони здоров`я з метою одержання результатів огляду на стан алкогольного сп`яніння, проте результати йому надані не були, оскільки на той час не були готові. Таким чином, інші результати огляду прокурора 8 січня 2018 року на стан алкогольного сп`яніння, крім встановленого приладом «Драгер» (1,28% проміле), у прокурора відсутні, що позбавляє комісію можливості вважати спростованими докази керування прокурором 8 січня 2018 року транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Дані обставини дають підстави стверджувати про невідповідність прокурора вимогам доброчесності та професійної етики; в ході співбесіди також встановлено, що прокурор 03.12.2014 набув у власність транспортний засіб Land Rover Discovery 2007року випуску вартістю 215 730 гривень. Водночас вартість даного транспортного засобу, навіть з урахуванням курсової різниці на дату купівлі є суттєво заниженою. Зокрема шляхом моніторингу відкритих джерел встановлено, що ринкова вартість аналогічного транспортного засобу (з урахуванням марки, моделі, року випуску) станом на день прийняття цього рішення складає орієнтовно 15 000 доларів США. Дані обставини дають підстави стверджувати про невідповідність прокурора вимогам доброчесності; за наслідками отримання скарги на прокурора встановлено, що він заборонив підлеглим процесуальним керівникам погоджувати клопотання слідчого, повідомлення про підозри та обвинувальні акти без попереднього погодження особисто з ним, що затягує процес погодження невідкладних рішень на тривалий термін; позивач поклав обов`язок щодо підготовки постанов щодо групи прокурорів на слідчих, які звертаються за погодженнями з окремими клопотаннями; при наявності ухвал на проведення обшуку ОСОБА_1 забороняє слідчим здійснювати їх фактичне виконання, доки дане питання не буде узгоджено з прокуратурою міста. Дані обставини позивач в ході співбесіди визнав та не заперечував. Як зазначено у скарзі на прокурора, з якої дані обставини стали відомі комісії «це свідчить про його некомпетентність та нерішучість, що блокує роботу слідства та прокуратури», «керівники ж слідчих відділень поліції можуть також днями не потрапити до нього, що створює величезні загрози пропущення важливих строків». На переконання комісії, дані обставини свідчать про професійну некомпетентність прокурора, а також неможливість належної організації ним роботи прокуратури; також у скарзі на прокурора, що надійшла до комісії зазначено, що в кінці 2017 року в ході досудового розслідування затримано трьох осіб за незаконне вимагання і позбавлення волі людини. Незважаючи на те, що потерпілий впізнав злочинців та зібрано неспростовні докази їх винуватості, прокурор ОСОБА_1 до вечора затягував із врученням підозри та в подальшому її так і не погодив. Надалі з`ясувалося, що один із затриманих - син працівника органів прокуратури. Через декілька днів потерпілий змінив свої покази. Існування даних обставин в цілому позивач також не заперечив та пояснив, що з цього приводу проводились відповідні наради з керівництвом деталей він не пам`ятає, повідомлення про підозру дійсно не вручалося. Дані обставини дають підстави стверджувати про невідповідність прокурора вимогам доброчесності та професійної етики».

З даними висновками суд не погоджується, у зв`язку з наступним.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Щодо висновків кадрової комісії про порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності, що виражається у складанні протоколу про адміністративне правопорушення згідно ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд зазначає, що відповідачем не було надано суду жодних доказів такого порушення позивачем.

У той же час судом встановлено, що постановою Печерського районного суду міста Києва від 29.01.2018 у справі №757/3328/18-п, закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, рішення Кадрової комісії №5 від 17.12.2020 №15 Про неуспішне проходження прокурором атестації в даній частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не підтверджується матеріалами справи.

Щодо висновків кадрової комісії про порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності, що виражається у тому, що прокурор набув у власність транспортний засіб за заниженою вартістю, суд зазначає, що відповідачем не було надано суду жодних доказів такого порушення.

Таким чином, рішення Кадрової комісії №5 від 17.12.2020 №15 Про неуспішне проходження прокурором атестації в даній частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не підтверджується матеріалами справи.

Щодо висновків кадрової комісії про порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності, що виражається у непогодженні клопотання слідчого, повідомлення про підозри та обвинувальні акти без попереднього погодження з ним особисто, суд зазначає, що відповідачем не було надано суду жодних доказів такого порушення.

Таким чином, рішення Кадрової комісії №5 від 17.12.2020 №15 Про неуспішне проходження прокурором атестації в даній частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не підтверджується матеріалами справи.

Щодо висновків кадрової комісії про порушення позивачем вимог професійної етики та доброчесності, що виражається у затягуванні та неврученні підозри, суд зазначає, що відповідачем не було надано суду жодних доказів такого порушення.

Таким чином, рішення Кадрової комісії №5 від 17.12.2020 №15 Про неуспішне проходження прокурором атестації в даній частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не підтверджується матеріалами справи.

Крім того, суд зазначає, що щодо ОСОБА_1 проводилась таємна перевірка доброчесності, за результатами якої будь-яких порушень не виявлено, що підтверджується копіями довідок від 10.02.2017 №25/2-9291ра-17, від 18.08.2017 №25/2-8120ра-17, від 13.08.2018 №25/2-9723ра-18.

Щодо висновків кадрової комісії про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 статті 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 статті 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

У свою чергу, ч. 1 статті 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 статті 48 Закону № 1700-VII).

Згідно із ч. 3 статті 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, у тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм прав Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02 жовтня 2018 року в справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де суд констатував, наступне:

«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

КДКП є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом № 1697-VII, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади, і не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб…».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 квітня 2018 року в адміністративній справі № 814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Натомість, повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя і у відповідача - 1 відсутні.

У свою чергу будь-яких рішень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено, тому суд доходить висновку, що позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття майна ним та членами сім`ї.

Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичних обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Виходячи з принципу всебічного з`ясування обставин справи, суд звертає увагу, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Між тим, суб`єктом владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені П`ятою кадровою комісією у рішенні від 17.12.2020, зокрема, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

У той же час, порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

Крім того, суд звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Як вище зазначено, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно з пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України «Про прокуратуру», визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок - № 233), та іншими нормативними актами відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Натомість, зміст оскаржуваного рішення П`ятої кадрової комісії від 17 грудня 2020 року № 15 містить у собі виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

У контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У рішенні П`ятої кадрової комісії № 15 немає того, про що зазначено вище. Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невиразним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

У контексті обставин цієї справи не менш важливою є та обставина, що позивач має значний стаж роботи в органах прокуратури - майже 10 років. Тому ставити під сумнів його здатність займати посаду прокурора без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований, є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, відсутність у рішенні П`ятої кадрової комісії № 15 від 17 грудня 2020 року мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям, визначеним для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім підґрунтям для визнання його протиправним.

В частині позовних вимог щодо зобов`язання П`яту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу визначену Генеральним прокурором кадрову комісію відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 оформити рішення про успішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатом співбесіди проведеної 17.12.2020р. з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд зазначає, що належним способом захисту прав на охоронюваних законом інтересів позивача є визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії. Решта позовних вимог задоволенню не підлягають.

Суд також звертає увагу, що згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, оскільки судом встановлено відсутність правових підстав для прийняття відповідачем рішення про звільнення позивача, так як були відсутніми обставини, визначені п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскаржуваний наказ Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №368к, яким позивача було звільнено з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури, визнається протиправним, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню у судовому порядку.

Вказана правова позиція також викладена в постановах Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2020 у справі №640/455/20 та від 21.01.2021 у справі №640/26170/19.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В частині поновлення позивача у Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва з 15.03.2021, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури з 12 березня 2021 року також на підставі наказу Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021.

Як встановлено судом, відповідно до наказу Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021, у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внесено зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур та виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури, зокрема, пп. 1.1.26 у Київській міській прокуратурі: Київську місцеву прокуратуру №10.

Пунктом 2 вказаного наказу встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури, зокрема: пп. 2.26 у Київській міській прокуратурі: Шевченківську окружну прокуратуру міста Києва.

Згідно з пунктом 4 вказаного наказу, цей наказ набирає чинності з дня початку роботи окружних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

Так, наказом Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Таким чином, зазначення в наказі №368к від 04.03.2021 такої підстави звільнення ОСОБА_1 , як наказ Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021 є безпідставним, оскільки на момент прийняття оскаржуваного наказу, наказ Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021 був нечинним.

Отже, у зв`язку із тим, що Київська місцева прокуратура №10 міста Києва з 15.03.2021 припинила свою діяльність тому ОСОБА_1 підлягає поновленню у Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва з 15.03.2021.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч. 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Київської міської прокуратури №21/127 від 22.03.2021, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складає 1 579,22грн.

За період з 15.03.2021 по день прийняття рішення у справі - 21.07.2021 кількість робочих днів складає 88.

Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 21.07.2021 складає 138 971,36грн. (1579,22*88).

Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з положеннями статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч. 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності винесення оскаржуваного рішення.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є частково обґрунтованими.

З урахуванням норм ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України та з урахуванням часткового задоволення позовних вимог, суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00грн. з бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації Кучером Вадимом Олеговичем від 17.12.2020 №15.

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №368к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 у Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва з 15.03.2021.

Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 21.07.2021 у розмірі 138 971,36грн. (сто тридцять вісім тисяч дев`ятсот сімдесят одна гривня, 36 копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Присудити на користь ОСОБА_1 здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00грн. з бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, 01011, вул. різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, що є рівнозначною посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва з 15.03.2021.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9. Код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 34 742,84грн. (тридцять чотири тисячі сімсот сорок дві гривні, 84 копійки).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Амельохін