Рішення № 98362843, 06.07.2021, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року м.Київ №320/2117/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І.,

при секретарі судового засідання Єжелі А.О.,

за участю:

представника позивача - Кротюка О.В.,

представника відповідача та третьої особи - Вовк І.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі – відповідач/ Десята кадрова комісія), в якому просить визнати протиправним і скасувати рішення Десятої кадрової комісії від 20.01.2021 № 1 про неуспішне проходження нею атестації як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області (далі - Рішення).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року було відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 22.04.2021 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2

22.04.2021 до Київського окружного адміністративного суду представником позивача подано заяву про збільшення підстав позову.

Протокольною ухвалою 22.04.2021 зазначена вище заява про збільшення підстав позову була прийнята судом до розгляду, у зв`язку з чим підготовче засідання було відкладено на 19.05.2021.

Позивач, в обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до встановленого та затвердженого графіку проведення співбесіди в межах атестації з прокурором ОСОБА_1 було призначено на 20.01.2021 в Десятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) співбесіду. За результатами проведення співбесіди Десятою кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Як зазначено у рішенні комісії, позивач не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання. Однак, позивачка стверджує, що вона надала більш широку відповідь з відповідним обґрунтуванням та посиланням на норми КПК України. Твердження комісії про те, що прокурором не надано правильної відповіді, в тому числі на друге питання, є суто нічим іншим як прояв упередженості, недобросовісності та є фактом умисного зазначення недостовірних відомостей у оскаржуваному рішенні. Також, позивачка наголошує про невідповідність членів кадрової комісії кваліфікаційним вимогам, невмотивованість оскаржуваного рішення, помилковість тверджень про надання ОСОБА_1 невірних відповідей при співбесіді, безпідставність посилань у Рішенні на висновок матеріалів наглядового провадження № 25/2-32571-18. Безпосередньо, на підставі висновку службового розслідування в межах наглядового провадження № 25/2-32571-18 від 30.05.2018, затвердженим прокурором Київської області Д. Чібісовим про те, що своїми діями ОСОБА_1 не дотрималась обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, та допустила прояви корупційних дій, використовуючи своє службове становище, вступила у позаслужбові стосунки з ОСОБА_3 , скомпрометувавши звання прокурора та зашкодила репутації та авторитету прокуратури, викликавши негативний суспільний резонанс, чим порушила вимоги п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 всеукраїнською конференцією прокурорів, що знову є проявом упередженості та порушенням членами комісії презумпції невинуватості особи. Як наслідок, висновок комісії про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є ніяким чином необґрунтованим припущенням членів комісії. Тому, на думку позивачки, рішення Десятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно неї є протиправним, безпідставним, непропорційним та винесеним не на підставі, не у межах повноважень, та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, тому підлягає скасуванню.

Відповідач не скористався своїм правом подачі відзиву на позовну заяву.

Офіс Генерального прокурора як третя особа у справі надав письмові пояснення, у яких проти позову заперечував, пояснюючи це тим, що атестаційна процедура відносно позивачки була здійснена згідно з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№ 113-IX від 19.09.2019) та у відповідності до положень Порядку роботи кадрових комісій (від 17 жовтня 2019 року № 233), а оскаржуване Рішення містить мотиви його прийняття. Зокрема, третя особа наголошувала, що позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в відповідній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України №1697-УІІ, відповідно до вимог п.п. 2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ. Тобто, така згода позивачки є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Також, на думку третьої особи, є необґрунтованими твердження позивачки щодо невідповідності членів кадрових комісій встановленим до них вимогам, оскільки претензій з боку позивачки перед проведенням першого та другого етапів атестації не було. Оспорюване рішення містить обґрунтовані мотиви його прийняття та висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачкою пояснень. Третя особа також наголосила, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Не погоджуючись з позицією третьої особи, позивачкою була надана відповідь на пояснення, у якій вона зазначила, що члени кадрової комісії, які були рекомендовані посольством іншої країни, не відповідають критерію політичної нейтральності, який визначений у п.3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. Також, позивачка наголосила, що в поясненнях не наведено жодного рішення уповноваженого на те органу, яким би було встановлено допущення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, зокрема, в тій частині, яка стосується етики поведінки та доброчесності прокурора.

У подальшому, Офіс Генерального прокурора надав пояснення на уточнений позов ОСОБА_1 , у якому зазначив, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Наголосив, що до складу Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яка створена згідно з наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №542, входять працівники, які є політично нейтральними, не мають дисциплінарних стягнень. Позивачкою успішно складено іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Проте, при співбесіді з кадровою комісією були встановлені факти невідповідності позивачки вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Зокрема, позивачка не надала повної вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання, виконання якого передбачено на цьому етапі атестації. Також, кадровою комісією були встановлені факти позаслужбових стосунків із суб`єктами кримінальних проваджень, які слугували підставами службового розслідування, в ході якого ці стосунки підтвердилися. Тому, з урахуванням результатів співбесіди, Десятою кадровою комісією обласних прокуратур було прийнято рішення від 20.01.2021 № 1 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Ухвалою суду від 19.05.2021 судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.06.2021. В подальшому, у судових засіданнях оголошувалися перерви та судові засідання у справі призначалися на 17.06.2021 та 06.07.2021.

У судовому засіданні, представник позивачки підтримував заявлені позовні вимоги, просив їх задовольнити та надавав пояснення аналогічні тим, що були викладені у позовній заяві та у заяві про збільшення підстав позовних вимог.

Представник відповідача та третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила у задоволенні позову відмовити, оскільки рішення Десятої кадрової комісії вмотивоване та містить виклад обставин, що вплинули на його прийняття.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивачка, ОСОБА_1 , код РНОКПП - НОМЕР_1 , є громадянкою України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 , виданим 30.11.1996 Чорнобаївським РВ УМВС України в Черкаській області (а.с. 22-23).

Позивачка працює в органах прокуратури з квітня 2002 року, зокрема, з грудня 2015 року працювала прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області (т.2 а.с.32-33).

08.10.2019 позивачкою було подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із чим просила допустити її до проходження атестації (т.2 а.с. 6).

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 542 «Про створення десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" було створено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її склад.

Як зазначено Офісом Генерального прокурора у поясненнях на позовну заяву так і позивачем у поданій до суду позовній заяві, позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с. 135-138, 139-150, 151-161).

У зв`язку із цим, позивачку допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, яка була призначена на 20.01.2021 (т.2 а.с. 7-11).

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконала письмове практичне завдання.

20.01.2021 Комісією засідання Десятої кадрової комісії, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, про що складено протокол № 24 (т.2 а.с. 12-18).

За наслідками проведеної співбесіди, Десятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким встановлено про невідповідність прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики (т.2 а.с. 19-25, 26, 27, 28-29).

16.03.2021 Київською обласною прокуратурою прийнято наказ №265к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 16 березня 2021 року (т.2 а.с.1).

Позивачка, вважаючи рішення Десятої кадрової комісії протиправним, звернулась до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (даліЗакон №1697-VII).

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (даліЗакон №113-IX), яким до Закону №1697-VIIбули внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VIIслова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно пункту 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону№113-IXатестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону№113-IXпередбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимогЗакону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно пункту 1 розділу 1 цього Порядку атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону№113-IXта цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно пункту 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом під час розгляду справи та визнається сторонами, позивачка успішно пройшла перших два етапи атестації та була допущена до співбесіди, яка проходила у формі засідання комісії.

Згідно протоколу засідання Десятої кадрової комісії №24 від 20.01.2021, комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання (т. 2 а.с.12-18).

20 січня 2021 року Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Так, означеним рішенням було встановлено наступне:

" ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з квітня 2002 року. Основним напрямами її професійної діяльності є здійснення представництва інтересів держави та процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.

Попри наведені вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо, обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівні підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, (комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.

Так, першим питанням практичного завдання №29 було: «Чи допустив суд першої інстанції порушення при затвердженні угоди про визнання винуватості?» (за умовами задачі: У кримінальному провадженні вироком суду першої інстанції затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 15 вересня 2017 року між прокурором та М., на підставі якої обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень. На зазначений вирок заступник прокурора області подав апеляційну скаргу. На обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості участь захисника є обов`язковою, а у даному провадженні захисник залучений не був. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог п.п. 1, З Ч.9 ст. 100 КПК при ухваленні вироку не прийняв рішення щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні). Відповідаючи на це запитання прокурор ОСОБА_1 процитувавши п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК та ст. 474 КПК, зазначила:

«Оскільки участь захисника в даному випадку є обов`язкова, стороною обвинувачення та судом було допущено порушення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого права на захист (ст.20 КПК)».

При цьому, прокурор Битько Н.М. не вказала, що в суд в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПУ у резолютивній частині вироку не зазначив рішення щодо речових доказів і документів.

Також, прокурор Битько Н.М. не надала правильної відповіді на друге питання практичного завдання. Так, другим питанням практичного завдання було; «Чи відповідає позиція заступника прокурора області положенням КПК?». Однак, у письмовій відповіді прокурор ОСОБА_1 на це питання зазначила;

«Позиція заступника прокурора області відповідає положенням КПК».

Натомість, поза увагою прокурора Битько Н.М. залишилося положення п. 2 ч. 2 ст. 394 КПК, відповідно до якого оскарження прокурором вироку на підставі угоди про визнання винуватості є можливим лише у двох виключних випадках; призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди та затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 КПК угода не може бути укладена. Відтак, позиція заступника прокурора області, який зазначив в апеляційній скарзі процесуальні порушення, не відноситься до підстав оскарження вироку, ухваленого на визнання винуватості та відповідно не відповідає положенням КПК.

Також, прокурор Битько Н.М. не надала правильної відповіді на третє питання практичного завдання, яким було: "Яке рішення має ухвалити суд апеляційної інстанції?». У письмовій відповіді прокурор Битько Н.М., процитувавши ст. 394 КПК, зазначила:

«З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди має право ухвалити рішення про залишення вироку без змін».

Однак, прокурором Битько Н.М. не було враховано положення ч. 4 ст. 399 КПК, відповідно до якого, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.

Тому, суд апеляційної інстанції має відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, оскільки це судове рішення оскаржується ним виключно з підстав, з яких воно не можу бути оскарженим.

На уточнюючі питання членів кадрової комісії вже під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 підтвердила свої неповні і неправильні відповіді на поставлені в практичному завданні питання.

На підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема матеріалів, отриманих з Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора (наглядове провадження № 25/2-32571-18) та отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора Битько Н.М. вимогам доброчесності та професійної етики прокурора.

Відповідно до наказу прокурора Київської області № 37 від 30 березня 2018 року на підставі листа Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 26 березня 2018 року №25/2-32571-18 відносно ОСОБА_1 проводилось службове розслідування щодо можливих недостовірних відомостей, поданих прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н.М. у анкеті доброчесності, зокрема щодо невчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об`єктивності, а також можливих неправомірних дій з боку керівництва Києво-Святошинської місцевої прокуратури.

У названому наглядовому провадженні міститься рапорт прокурора першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України Трофанюка С.В. з додатками з приводу можливої недоброчесності прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

Із змісту рапорту вбачається, що відділом досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених прокурорами та працівниками органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017000000001285 від 26.04.2017 за ч. 3 ст. 368 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , використовуючи своє службове становище, будучи у злочинній змові з ОСОБА_3 , 1981 р. н., діючи умисно та з метою власного незаконного збагачення, вимагала у директора ТОВ «КВАЛІТІ ОІЛ» ОСОБА_4 , 1971 р.н., та працівника ТОВ «НАФТАТРЕЙДГРУП» ОСОБА_5 , 1961 р.н., неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США за повернення вилученого під час обшуку майна.

Так, 30.03.2017 під час огляду місця події в рамках кримінального провадження № 42017111200000157 від 27.03.2017 за ч. 1 ст. 272 КК України, проведеного прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н. М., працівниками Києво-Святошинського ВП ГУНП в Київській області, із залученням представників ГО «Бюро з питань захисту екології та здоров`я», вилучено паливнозаправний пункт у Києво- Святошинському районі, с. Тарасівка, вул. Київська, 1-Г. Вказаний паливнозаправний пункт належить ТОВ «КВАЛІТІ ОІЛ» та був переданий в оренду ТОВ «НАФТАТРЕЙДГРУП». Після вилучення вказаного паливнозаправного пункту, прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Пінчук О.П. звернувся до суду з клопотанням про його арешт. Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31.03.2017 у задоволенні клопотання прокурора Пінчука О.П. відмовлено. Попри це, в порушення вимог ч.3 ст. 173 КПК України, тимчасово вилучене майно прокурорами у провадженні повернуто не було.

В подальшому ОСОБА_1 , знаючи про те, що арешт на майно не накладений і його потрібно повернути, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з головою ГО «Бюро з питань захисту екології та здоров`я» ОСОБА_3 ,, вимагала у директора ТОВ «КВАЛІТІ ОІЛ» ОСОБА_4 та працівника ТОВ «НАФТАТРЕЙДГРУП» ОСОБА_5 неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, за повернення паливно-заправного пункту. Проте, реалізація запланованого отримання неправомірної вигоди прокурором ОСОБА_1 не відбулась у зв`язку із затриманням в порядку ст. 208 КПК України працівниками прокуратури Київської області ОСОБА_3 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

В матеріалах службового розслідування наявний аудіозапис розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_4 на оптичному диску та роздруківка цієї розмови. З розмови вбачається, що прокурор ОСОБА_1 вступила в позаслужбові стосунки із ОСОБА_4 та пропонувала останній співпрацювати, здавати в оренду вилучений паливно-заправний пункт її знайомим, за що прокурор буде передавати 5000 грн. щомісячно.

Будучи додатково опитаною в ході службового розслідування, ОСОБА_1 після прослуховування аудіозапису розмови пояснила, що вона пам`ятає цю розмову та за проханням свого знайомого, ім`я називати відмовилась, запропонувала ОСОБА_6 , вилучений у неї паливно-заправний пункт здати в оренду її знайомому.

У ході службового розслідування були опитані також інші прокурори, слідчі, оперуповноважені та інші особи, які підтвердили факти вилучення майна, неповернення його, зустрічей і розмов прокурора ОСОБА_1 з ОСОБА_4 .

Таким чином, як убачається з висновку службового розслідування за фактом можливої недоброчесності прокурора Києва-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н. М. від 30.05.2018, затвердженим прокурором Київської області Д. Чібісовим, своїми діями ОСОБА_1 не дотрималась обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, та допустила прояви корупційних дій, використовуючи своє службове становище, вступила у позаслужбові стосунки з ОСОБА_3 , скомпрометувавши звання прокурора та зашкодила репутації та авторитету прокуратури, викликавши негативний суспільний резонанс, чим порушила вимоги п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 всеукраїнською конференцією прокурорів.

Згідно із зазначеним висновком службового розслідування факт вчинення прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н. М. дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, повністю знайшов своє підтвердження. Ініційовано перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів питання про відкриття стосовно прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 дисциплінарного провадження.

Водночас, як убачається із довідки із вказаного наглядового провадження, у зв`язку із минуванням річного строку вчинення проступку дисциплінарна скарга до КДКП направлена не була, а до ОСОБА_1 керівництвом прокуратури області вжито заходів матеріального впливу.

Відповідаючи на питання кадрової комісії, прокурор ОСОБА_1 зазначила, що здійснювала процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, розпочатому за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 272 КК України. В ході кримінального провадження проводились огляди, і в ході одного з таких оглядів було вилучено паливно-заправний об`єкт (резервуар). Вилучене майно було передано якомусь підприємству під розписку, втім вона не пам`ятає якому. Зі слів прокурора цим всім займався слідчий. Про правові підстави перевезення та зберігання «підприємством» вилученого майна прокурору ОСОБА_1 нічого невідомо. У подальшому вказане майно було втрачено. Зі слів прокурора Битько Н.М. слідчий або прокурор може передати вилучене в ході кримінального провадження майно будь-якому залученому «добросовісному» підприємству на підставі розписки.

Крім того, прокурор Битько Н.М. повідомила, що до неї звертались «безліч осіб» із заявою про повернення вилученого майна, втім вона вимагала в них документи на підтвердження права власності на цей об`єкт :"я їм пояснювала, що їм потрібно зробити". При чому, з її слів їй погрожували, "двометрова людина" її зустрічала під час виходу із прокуратури. Однак, ОСОБА_1 не зверталась до правоохоронних органів, керівництва прокуратури або Ради прокурорів України щодо тиску або погроз щодо неї.

Відповіді прокурора Битько Н.М. викликають у кадрової комісії ще сумнівів щодо її професійної компетентності, етики та доброчесності.

Із урахуванням викладеного, кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що підтверджується її відповідями на запитання членів кадрової комісії, що зафіксовано за допомогою технічних відео- та звукозапису і написаним нею вирішенням практичного завдання. ".

У той же час, суд відхиляє доводи відповідача та третьої особи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, з наступних міркувань.

Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Отже, під час розгляду та вирішення справи адміністративний суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Тому, враховуючи, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними твердження відповідача та третьої особи про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Алогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

До того ж, такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 2 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 2 серпня 1984 року).

Відтак, приписами пункту 12 Порядку №233, яким передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з не наданням комісії відповіді на запитання що стосуються кримінального права;

2) сумнівами щодо відповідності прокурора Битько Н.М. вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, які ґрунтуються на матеріалах наглядового провадження № 25/2-32571-18.

Слід зауважити, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Проте, оспорюване рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 20.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на відповідність критеріям не містить а ні посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки його доводам та аргументам, а ні посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише копіюванням висновку від 30 травня 2018 року з наглядового провадження № 25/2-32571-18 та стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Суд вважає, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Так, судом було досліджено оптичний диск DVD-R, зокрема відео файл під назвою «s1500008», щодо проходження ОСОБА_1 атестації, який було надано Офісом Генерального прокурора.

Судом, за наслідком перегляду відеозапису проведеної співбесіди з ОСОБА_1 , встановлено, що членом кадрової комісії було запропоновано ОСОБА_1 оголосити як питання практичного завдання, так і відповіді на них. Це було зроблено позивачкою. Після цього, як обговорення виконаного письмового завдання, так і запитань з боку членів Десятої кадрової комісії до ОСОБА_1 з цього приводу не було.

Суд відзначає, що надані усно відповіді під час співбесіди на усі три запитання співпадають з тими варіантами письмового завдання та відповідей до нього (копії яких надано Офісом Генерального прокурора), які мали б бути перевірені та обговорені Десятою кадрової комісією. Позивачкою усно було надані відповіді на кожне з трьох питань та в тому лексичному змісті, який вказаний у Рішенні кадрової комісії як вірні, хоча і, нібито, не надані ОСОБА_1 під час її співбесіди.

Жодних зауважень щодо письмових відповідей, та/або їх співвідношення з усно наданими чи необхідність їх коментування, та/або вказівки на їх неповноту та помилковий характер, на адресу ОСОБА_1 під час співбесіди Десятою кадровою комісією не робилось.

Відтак, посилання в оспорюваному рішенні на ненадання ОСОБА_7 комісії відповіді на деякі запитання з урахуванням успішного складання іспиту, який виявив достатність рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та виконання ним практичного завдання, викликає у суду сумніви в обґрунтованості висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_7 вимогам професійної компетентності.

Слід додати, що за приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як убачається з матеріалів справи, оцінка професійної компетентності позивачки була здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивачка успішно пройшла попередні етапи атестації.

Враховуючи наведене, суд вважає, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивачки вимогам професійної компетентності з мотивів не надання відповіді на питання комісії, не можуть визнаватися обґрунтованими.

Щодо висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної етики прокурора, яке ґрунтується на матеріалах наглядового провадження № 25/2-32571-18, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом з матеріалів судової справи, 30 травня 2018 року було складено і затверджено висновок службового розслідування за фактом можливої не доброчесності прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н.М. (далі - Висновок). Вказаний висновок було складено в рамках наглядового провадження № 25/2-32571-18, який, як убачається з його вступної частини, складено в рамках проведеного службового розслідування щодо можливих недостовірних відомостей, поданих прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н.М. Пунктом 2 резолютивної частини висновку вирішено ініціювати перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів питання про відкриття стосовно прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 дисциплінарного провадження.

В цій частині суд вважає необхідним зазначити, що пунктом 22 частини першої статті 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються, зокрема, засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Положенню пункту 22 частини першої статті 92 дано офіційне тлумачення згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30.05.2001 №7-рп/2001. Воно полягає в тому, що положення пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України треба розуміти так, що ним безпосередньо не встановлюються види юридичної відповідальності. За цим положенням виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, а також діяння, що є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями як підстави кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності, та відповідальність за такі діяння. Зазначені питання не можуть бути предметом регулювання підзаконними нормативно-правовими актами.

В свою чергу пунктом 3 статті 131 Конституції України встановлено, що в Україні діє Вища рада правосуддя, яка розглядає скарги на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді чи прокурора.

Останнім абзацем цієї ж статті Конституції України передбачено, що відповідно до закону в системі правосуддя утворюються органи та установи для забезпечення добору суддів, прокурорів, їх професійної підготовки, оцінювання, розгляду справ щодо їх дисциплінарної відповідальності, фінансового та організаційного забезпечення судів.

Вказані конституційні засади знайшли своє пряме відображення в розділі VI Закону України «Про прокуратуру». Цей розділ регулює питання дисциплінарної відповідальності прокурора.

Стаття 44 наведеного вище закону прямо вказує, що дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку (ч. 1 ст. 45 Закону «Про прокуратуру»).

Заява за результатами проведеної перевірки доброчесності прокурора, внаслідок якої встановлено вчинення дисциплінарного проступку, є обов`язковою підставою для відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора (ч.3 ст. 46 Закону «Про прокуратуру»).

Після відкриття дисциплінарного провадження член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки (ч.4 ст. 46 Закону «Про прокуратуру»).

Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення (ч.10 ст. 46 Закону «Про прокуратуру»).

Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься (ч.11 ст. 46 Закону «Про прокуратуру»).

Частинами 5, 6 ст. 47 Закону «Про прокуратуру» встановлено, що розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів заслуховуються пояснення члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право давати пояснення, відмовитися від їх надання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об`єктивності члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів подавати заяву про його відвід.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення. Копія рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду (частини 1,3, 8 статті 48 Закону «Про прокуратуру»).

Аналіз викладених норм законів дає підстави суду дійти до висновку, що компетентним органом в частині дисциплінарного провадження за наслідком складання висновку від 30 травня 2018 року у наглядовому провадженні № 25/2-32571-18 є Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів. Висновок від 30 травня 2018 року є підставою для складання відповідної дисциплінарної скарги та вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для відкриття дисциплінарного провадження відносно прокурора. Дисциплінарне провадження здійснюється на засадах змагальності, де особі надаються відповідні права та можливість процесуального захисту.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів є єдиними уповноваженим на те органом, який має компетенцію встановлення наявності чи відсутності дисциплінарного проступку прокурора.

Пунктом 2 Порядку 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

В свою чергу абзацем другим пункту 3 вказаного вище порядку встановлено, що для розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд дійшов до висновку про невмотивованість оскаржуваного рішення в частині обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора Битько Н.М. вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, оскільки в матеріалах особової справи відсутнє рішення компетентного органу (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів) про вчинення позивачкою дисциплінарного проступку, обставини щодо якого викладаються у висновку від 30 травня 2018 року (наглядове провадження № 25/2-32571-18).

При цьому, Десята кадрова комісія не є уповноваженим органом на здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора, а у зв`язку з цим, позбавлена можливості оцінювати обставини, робити висновки про наявність або відсутність події вчинення дисциплінарного порушення прокурором.

Суд вважає необхідним відмітити, що матеріали та обставини, які були покладені в основу службового розслідування в рамках наглядового провадження №25/2-32571-18, були взяті з кримінального провадження 42017000000001285, до якого ОСОБА_1 не має жодного відношення, оскільки жодного рішення суду, яким би було встановлено факт допущення позивачкою кримінального правопорушення, не має. Документів, які б свідчили про зворотнє, відповідачем та третьої особою суду не було надано.

У зв`язку з цим, суд звертає увагу на положення частини 2 ст. 72 КАС України, згідно якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Додатково суд вважає необхідним звернути увагу на те, що як розділ ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№ 113-IX від 19.09.2019), так і Порядок роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурора № 223, Порядок 221 не передбачають такої правової категорії як «обґрунтований сумнів». Більше того, наведена додатком до Порядку 221 форма рішення про неуспішне проходження прокурором атестації не передбачають ґрунтування такого рішення на сумніві, в тому числі і обґрунтованому. Це окремо зумовлює протиправність оскаржуваного рішення.

Крім того, наявна в матеріалах справи позивачки Довідка про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 11.07.2018 № 25/2-2973ра18, згідно якої ОСОБА_1 не пройшла таємну перевірку доброчесності з обставин наявності висновку від 30 травня 2018 року з наглядового провадження № 25/2-32571-18, судом не приймається до уваги. По-перше, вказана довідка не є підставою для прийняття оскаржуваного рішення, що випливає зі змісту останнього. По-друге, вона стосується обставин, викладених у висновку від 30 травня 2018 року з наглядового провадження № 25/2-32571-18, за наслідком чого дисциплінарна процедура не була реалізована. Тобто, не було в порядку та спосіб та на підставі закону встановлено уповноваженим на те органом подію вчинення позивачкою дисциплінарного провадження, та відповідно не було притягнуто її до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Водночас, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Десятої кадрової комісії щодо невідповідності позивачки вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Аналогічних висновків з цього приводу та таких же обставин дійшов і Шостий апеляційний адміністративний суд у постановах у справах: №640/1932/20, №640/1088/20, №640/1116/20, №640/1358/20.

Судом не заперечується факт того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи №9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивачки вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Так, у кадрової комісії виникли, зокрема, «обґрунтовані сумніви» щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, при цьому доказів на підтвердження таких обставин відповідачем не надано.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивачка не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Посилання третьої особи у своїх поясненнях на судову практику Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду не є релевантними по відношенню до цієї справи. Це підтверджується як змістом відповідних рішень, так і оцінкою, наданою в аналогічних спорах Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постанові від 27 квітня 2021 року у справі 640/419/20, яку викладено у пунктах 90-98:

«Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі № 200/13482/19-а, а також в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.».

Також, суд відхиляє посилання третьої особи на п.12 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ як джерело твердження про те, що оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого. Це обумовлено тим, що наведений вище п.12 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ такого, як тексту, так і норми права не містить.

Таким чином, суд вважає, що зазначені в рішенні №1 від 20.01.2021 висновки Десятої кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 20.01.2021 про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Битько Н.М.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог, з огляду на що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання стосовно розподілу судових витрат, суд враховує наступне.

Згідно абзацу другого частини п`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до копії квитанції від 19.02.2021 №81778 позивачкою сплачено судовий збір у розмірі 908 грн., який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора.

Крім того, представником позивачки в порядку ст. 134 КАС України подано заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката, у якій він просив суд відшкодувати витрати позивачки на оплату правничої допомоги в розмірі 21400 гривень за рахунок Офісу Генерального прокурора. До заяви було долучено: копія договору про надання правової допомоги № 3/2021 від 16.02.2021, копія додатку № 1 від 15.04.2021 до договору про надання правової допомоги № 3/2021, копія додатку № 1-1 від 30.05.2021 до договору про надання правової допомоги № 3/2021, копія інформаційного акту надання правової (правничої) допомоги від 09.06.2021, оригінал квитанції про оплату правничої допомоги № 2_5 від 13.05.2021 та № 2_5 від 17 травня 2021.

Представник Офісу Генерального прокурора проти вказаної заяви у судовому засіданні заперечив, детальних пояснень при цьому не навів суду.

Вирішуючи питання відшкодування ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу адвоката, суд виходить з наступного.

Частиною 3 ст. 132 КАС України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 134 КАС України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 5 ст. 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 6 ст. 134 КАС України передбачено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 134 КАС України у разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.

Приписи ст. 134 КАС України не виключають права суду перевіряти дотримання позивачем вимог ч. 5 ст. 134 щодо співмірності заявлених до стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Верховний Суд в додатковій постанові від 12 вересня 2018 р. (справа №810/4749/15) зазначив, що на підставі аналізу положень ст. 134 КАС України склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Також Верховний Суд у постанові від 22 грудня 2018 р. (справа №826/856/18) зазначив про те, що розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Крім того, у справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "Ботацці проти Італії", заява № 34884/97, п. 30).

У пункті 269 рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 5 травня 2012 р. № 5076-VI (далі - Закон № 5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Таким чином, договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076).

Статтею 19 Закону № 5076 визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до вимог ст. 30 Закону № 5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Водночас, відповідно до частини другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Суд звертає увагу, що не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, суди досліджують на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.09.2019 (справа №810/3806/18).

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що визначена адвокатом сума понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, за результатами розгляду справи №620/636/20, не є належним чином обґрунтованою у контексті дослідження обсягу фактично наданих ним послуг із урахуванням складності справи, кількості витраченого на ці послуги часу, та, відповідно, співмірності обсягу цих послуг та витраченого адвокатом часу із розміром заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

Дослідивши надані представником позивачки документи, враховуючи наведені норми права, суд дійшов висновку, що розмір заявлених позивачем до стягнення витрат на оплату послуг адвоката в даному випадку є неспівмірним із складністю справи та виконаними адвокатом роботами (послугами).

За таких обставин суд вважає за необхідне зменшити розмір додаткових витрат на правничу допомогу до 15000,00 грн., які підлягають компенсації позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Суд також приймає до уваги правову позицію, викладену Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду (постанова від 28 лютого 2018 року, справа 815/1339/16), згідно якої судові витрати з таких відповідачів, які не є юридичними особами та не мають бюджетних асигнувань, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань органу, яким було створено відповідну атестаційну комісію.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур від 20.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01601) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) судові витрати у розмірі 15 908 (п`ятнадцять тисяч дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лисенко В.І.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 15 липня 2021 р.