Рішення № 98296579, 07.07.2021, Господарський суд Житомирської області

Господарський суд

Житомирської області

_________

____________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/1108/20

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Сачок А.В., адвокат, ордер серії ЖТ №0892020 від 09.09.20 р.

від відповідача: Захарко Н.В., витяг з ЄДР від 26.02.2021року

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (м.Житомир)

до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації ( м.Житомир)

про стягнення 201874,80 грн.

Процесуальні дії по справі.

Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження розглядалася справа за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (м. Житомир) до відповідача Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА (м. Житомир) з позовними вимогами про стягнення 201 874, 80 грн.

Правові підстави позову: 526, 527, 599, 654, 651, 846-851, 876, 879, 883, 885 ЦК України.

Ухвалою суду від 02.03.21 р. продовжено стадію підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 30.03.21 о 14:30.

До початку підготовчого засідання представником відповідача подано додаткові пояснення (вх. г/с №6644/21 від 30.03.21) та заперечення на висновок експерта (вх. г/с №6646/21 від 30.03.21), у якому просить суд висновок експерта №1103/1/02-2021 від 10.02.21 р. не приймати до розгляду, оскільки останній не є належним та допустимим доказом у справі.

Ухвалою суду від 30.03.2021 року суд продовжив строк підготовчого провадження та відклав підготовче засідання на 15.04.2021 року о 12:30, застосувавши ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод; зобов`язав позивача у строк до 09.04.21р. належним чином виконати вимоги ухвали суду від 02.03.21р.

Ухвалою суду від 15.04.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 18.05.2021 року о 11:00, визнав явку представника позивача в засідання суду обов`язковою.

В судовому засіданні 18.05.2021 року розпочато розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 18.05.21 р. відкладено засідання з розгляду справи по суті на 15.06.21 р. о 16:00 та витребувано в учасників справи додаткові докази.

Ухвалою суду від 15.06.21р. відкладено засідання з розгляду справи по суті на 05.07.21р. о 17:00год.

У судовому засіданні 05.07.21р. оголошено перерву до 11:00 год. 07.07.21р. Після перерви завершено стадію безпосереднього дослідження доказів та після виходу суду з нарадчої кімнати оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про часткове задоволення позову.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Приватне підприємство "Прогрес-Буд" звернулось з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення понесених витрат на проведені роботи в сумі 67041,60грн та збитків в сумі 134833,20грн.

В ході судового вирішення спору представники позивача позов підтримували та доводили, що відповідач не оплатив підряднику виконану роботу по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна 3, у с. Піски Житомирського району" як у поточному 2020році, так і окремі види робіт, які були фактично виконані у минулому 2019 р. та включені до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020рік. Окрім того, підрядник вимагає відшкодувати збитки у вигляді упущеної вимоги, заподіяні односторонньою відмовою відповідача як замовника від договору підряду № 64 від 23.11.18р.

Відповідач у відзиві на позов доводить, що як замовник повністю оплатив виконані підрядні роботи на об`єкті на підставі підписаних з позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт за минулі 2018-2019роки. Вважає, що будь-які зобов`язання за розірваним в односторонньому порядку договору підряду № 64 від 23.11.18р. відсутні , а збитки , відповідно, не заподіяні.

01.03.2021 року до суду представник позивача адвокат Сачок А.В. надіслав висновок експерта №1103/1/02-2021 від 10.02.2021 року та докази направлення висновку відповідачу.

02.03.2021 року відповідач подав клопотання про приєднання до матеріалів справи копії звіту на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 3 у с. Піски, Житомирського району, Житомирської області", здійсненого на замовлення Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

До початку підготовчого засідання 30.03.21р. представником відповідача подано додаткові пояснення (вх. г/с №6644/21 від 30.03.21) та заперечення на висновок експерта (вх. г/с №6646/21 від 30.03.21), у якому просить суд висновок експерта №1103/1/02-2021 від 10.02.21 р. не приймати до розгляду, оскільки останній не є належним та допустимим доказом у справі.

15.04.2021 року відповідач подав суду додаткові письмові пояснення в якому наведено порушення щодо виконаних будівельних робіт, визначених на підставі форм КБ-2В та КБ-3.

В судовому засіданні 18.05.2021 року розпочато розгляд справи по суті.

У вступному слові представник позивача наголошує на тому, що 12.08.2020 року надіслав на адресу голови Житомирської ОДА та Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА лист за вих. №1/08 в якому, зокрема, запропонував відповідачу провести огляд об`єктів за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду, за результатами чого підписати акти прийому-передачі робіт, за наслідками якого звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію, визначену умовами договору. В даному листі містилися додатки для Департаменту в 3-х (трьох) екземплярах кожний з додатків, а саме довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в).

У вступному слові представник відповідача заперечує та доводить, що даним листом останній пропонує провести огляд об`єктів, а не надає для погодження акти форми КБ-2в та довідку КБ-3, докази на підтвердження звернення до замовника щодо погодження актів форми КБ-2в та довідки КБ-3 не надано.

У вступному слові представник позивача доводить, що 09.12.2020 року судовим експертом Свістуновим І.С. було здійснено візуально-інструментальне обстеження об`єкту дослідження Амбулаторії на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 3 у с. Піски, Житомирського району за результатами проведення будівельно-технічної експертизи як в межах даного господарського спору так і в межах кримінального провадження.

Натомість представник відповідача ставить під сумнів візуально-інструментальне обстеження об`єкту судовим експертом саме 09.12.2020 року з підстав того, що вказане обстеження було здійснено без згоди Департаменту, оскільки 30.10.2020 року замовником у складі комісії було здійснено огляд будівельного майданчика, встановлено обсяги незавершеного будівництва та передано будівельний майданчик незавершеного будівництва іншому підряднику.

Ухвалою суду 18.05.21р. ухвалено позивачу ПП "Прогрес-Буд" подати суду докази, в тому числі з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження доводів про те, що судовим експертом Свістуновим І.С. проводилося візуально-інструментальне обстеження об`єкта дослідження 09.12.20р. за участю представників всіх заінтересованих сторін (замовника, підрядника, технічного нагляду).

На виконання вимог ухвали суду від 18.05.21 р. представником позивача подана заява про зменшення позовних вимог (вх. г/с №02-44/930/21 від 07.06.21), до якої долучено докази з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження доводів про те, що судовим експертом Свістуновим І.С. проводилося візуально-інструментальне обстеження об`єкта дослідження 09.12.20 р. за участю представників всіх заінтересованих сторін (замовника, підрядника, технічного нагляду). Щодо змісту заяви про зменшення позовних вимог, то представник позивача просить суд зменшити позовні вимоги щодо стягнення витрат за проведені роботи в сумі 67 041,60 грн на суму 2 413, 30 грн, яка, відповідно до висновку експерта №1103/1/02-2021 від 10.02.2021 р., не підтверджена актами виконаних робіт за 2020 рік.

На виконання вимог ухвали суду від 18.05.21р. відповідачем подано заяву (вх. г/с №11481/21 від 01.06.21) з листом Житомирської ОДА №2932/2-21/29 від 21.05.2021 р. щодо обставин отримання листа ПП "Прогрес-Буд" №1/08 від 12.08.2020 року без додатків. В свою чергу, Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА стверджує, що особисто отримано лише копію листа ПП "Прогрес-Буд" №1/08 від 12.08.2020 року без додатків.

У судових дебатах представник позивача просив позов задовольнити в редакції заяви про зменшення позовних вимог (вх. г/с №02-44/930/21 від 07.06.21), представник відповідача - у позові відмовити повністю.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

23 листопада 2018року між Департаментом регіонального розвитку Житомирської ОДА ( надалі - Замовник) та Приватним підприємством " Прогрес-Буд" ( надалі - Підрядник) за результатами проведених відкритих торгів укладено Договір підряду №64 ( надалі - Договір підряду №64) на таких основних умовах:

- Підрядник взяв на себе зобов`язання на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роби по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 3 у с. Піски Житомирського району Житомирської області -будівництво( надалі - об`єкт будівництва) ( п.1.1);

- Замовник взяв на себе зобов`язання прийняти Об`єкт будівництва та оплатити їх ( п.1.1);

- склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (п.1.6);

- Підрядник зобов`язується виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною Договору ( п.1.9);

- договірна ціна є твердою ( п.2.1);

- ціна пропозиції , за яку Підрядник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту замовлення ( п.2.4);

- ціна Договору становить 6749900,00грн з ПДВ; обсяг фінансування в листопаді 2018 року - 3034170,00грн ( п.2.5);

- джерела фінансування: кошти місцевих бюджетів ( п.п. 2.5.1);

- ціна цього Договору може бути змінена, зокрема, у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ( п.2.6);

- розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№ КБ-2в, №КБ-3) ( п.2.7);

- забезпечення робіт ( будівництво об`єкта) проектною документацією покладається на Замовника; Замовник передає Підряднику один комплект затвердженої проектно-кошторисної документації не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дати укладання Договору ( п. п. 4.1 та 4.2);

- забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює Підрядник. Він зобов`язаний узгоджувати із Замовником постачальників матеріалів та устаткування ( п.5.1);

- початок виконання робіт: з моменту отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; закінчення робіт згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт ( п.8.2);

- після підписання Договору Замовник передає Підряднику будівельний майданчик та всю дозвільну документацію в розумний строк ( п.8.3);

- Підрядник зобов`язаний протягом 3-х днів після завершення виконання робіт (прийняття об`єкта) звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів , тимчасових споруд та приміщень ( п.8.6 );

- оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2в, №КБ-3) (п.10.5);

- Замовник зобов`язаний сприяти Підряднику в порядку, встановленому Договором, у виконанні робіт ( п.п. 11.1.6);

- Замовник зобов`язаний прийняти у встановленому порядку та оплати виконані робі ( п. 11.1.7);

- Замовник має право достроково розірвати Договір, а також зупинити роботи у разі невиконання зобов`язань Підрядником, повідомивши про це його у строк визначений Замовником ( п.11.2.1);

- Замовник також має інші права, передбачені Договором, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими нормативно-правовими актами ( п.11.2.9);

- Підрядник зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та Договором, закінчені роботи ( об`єкт будівництва) ( п.11.3.3);

- Підрядник зобов`язаний надавати акти виконаних робіт по формі № КБ-2в та нести відповідальність, передбачену чинним законодавством, за достовірність наданих відомостей ( п.11.3.11);

- якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, Підрядник зобов`язаний повідомити Замовника та проектну організацію до початку цих робіт ( п. 11.3.15);

- Підрядник має право одержувати оплату за виконані обсяги робіт в розмірах і у строки передбачені Договором ( п.11.4.3);

- після одержання повідомлення Підрядника про готовність об`єкта до здачі Замовник зобов`язаний розпочати їх приймання протягом 3 (трьох) робочих днів ( п.12.1);

- здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3( п.12.3);

- несвоєчасне виконання робіт Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин , непереборної сили ( катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна) дає право Замовнику розірвання Договору в односторонньому порядку ( п.14.4 );

- з питань, що не врегульовані даним Договором сторони керуються, зокрема, Цивільним та Господарськими кодексами України ( п.14.13);

- внесення змін до Договору оформлюється додатковою угодою, яка набуває чинності з моменту її підписання (п. 15.1);

- до договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна документація, тендерна пропозиція Підрядника, проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо ( п.17.1);

- строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором ( п.18.1);

- Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі невиконання Підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення Замовника про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Підряднику Замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Замовником Підряднику ( п. 18.4);

- Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі непогодження Підрядником внесення змін до Договору відповідно до п. 15.2 Договору; в такому разі розірвання Договору здійснюється відповідно до п. 18.4 Договору ( п.18.5) ( а.с. 79- 86 т.1).

30 листопада 2018року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 1 до Договору підряду №64 щодо ціни Договору в сумі 6479900,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 3034170,00грн з ПДВ (а.с. 92, т.1).

22 грудня 2018року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 1 Д/р до Договору підряду №64, якою змінили умову п.1.6 Договору про те, що склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва в порядку зазначеному у Загальних умовах № 668 та за згодою сторін на підставі дефектних актів підписаних сторонами та відповідальними особами, які здійснюють технічний та авторський нагляд за виконанням робіт ( а.с. 94, т.1).

22 грудня 2018 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 2 до Договору підряду №64 щодо ціни Договору - 6479900,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 3724170,00грн з ПДВ (а.с. 95, т.1).

Одночасно сторони продовжили цією угодою строк дії Договору підряду № 64 до 30.06.2019р. ( а.с. 95, т.1).

19 березня 2019 року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 3 до Договору підряду №64 щодо ціни Договору в сумі 6479900,00грн з ПДВ, з яких у 2018року фінансування складатиме 2838311,40грн з ПДВ, а в 2019 році - 3641558,60 грн з ПДВ (а.с. 99, т.1).

27 червня 2019року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 4 до Договору підряду №64 щодо продовження строку його дії до 31.12.2019р. ( а.с. 100, т.1).

31 грудня 2019року Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду 5 до Договору підряду №64 щодо продовження строку його дії до 31.12.2020р. ( а.с. 100, т.1).

Погодили цієї угодою також додаток 2 "Календарний графік виконання та фінансування робіт" до Договору підряду №64 в новій редакції ( а.с. 102, т.1).

Відповідно до Календарного графіку виконання та фінансування робіт (додаток №2 до Договору підряду №64 в новій редакції від 31.12.2019р.) всього за 2019рік ( березень-грудень) виконано робіт та оплачено на суму 2067648,00 грн. Залишок робіт на 2020рік ( після надходження коштів) складатиме суму 1573940,60грн ( а.с. 102, т.1).

Окрім того, 10 грудня 2018року Замовник уклав з фізичною особою-підприємцем Докійчук О.П. Договір №ТН64 на здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва. В подальшому, укладено додаткові угоди №1 від 28.12.18р., №2 від 08.04.19р., № 3 від 31.12.19р. Останні послуги з технічного нагляду прийняті замовником за актом №5 від 20.09.19р. ( а.с. 124-140, т.1) .

Замовник визнає, що прийняв виконані Підрядником роботи за період з грудня 2018 року по вересень 2019року включно ( а.с.110, 142-211, т.1).

Листом від 03.03.2020р. № 01.3-812 Департамент повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду № 64на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України ( а.с. 119, т.1)

Листом від 12.05.2020р. № 01.3-1618 Департамент повторно повідомив Підприємство про відмову від Договору підряду №64 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України ( а.с. 114, т.1)

Одночасно Департамент повідомив Підрядника, що пропонує йому узгодити дату виїзду на будівельний майданчик для підписання актів приймання-передачі, вказавши контакти уповноваженої особи зі своєї сторони та зазначив, що очікує відповідь від Підрядника у розумні строки, інакше , звертатиметься до суду для вирішення спору між сторонами ( а.с. 114, т.1).

Замовник поданими доказами доводить, що Підрядник не отримав листи Департаменту від 03.03.2020р. № 01.3-812 та від 12.05.2020р. № 01.3-1618, що надіслані останньому на юридичну адресу : вул. Крошенська, 4, кв. 41, м. Житомир, 10031 (а.с. 116 -122, т.1) У відзиві на позов Замовник доводить, що відскановану копію листа Департаменту від 03.03.2020р. № 01.3-812 розмістив також на сайті майданчика публічних закупівель у розділі відповідної публічної закупівлі за результатами якої було укладено договір. Докази на підтвердження цієї обставини, в тому числі, шляхом зазначення у відзиві на позов посилання для його огляду в мережі Інтернет судом на підставі ч. 7 ст. 82 ГПК України не подав (не зазначив).

Таким чином, судом встановлено, що Замовник та Підрядник у період після 03.03.2020р. та, в подальшому, після 12.05.2020р. не узгодили конкретну дату виїзду на будівельний майданчик для огляду об`єкта будівництва та підписання актів приймання-передачі.

Як встановлено судом, Підрядник звернувся з листом № 1/08 від 12.08.2020 р. до Замовника , у якому повідомив, що про відмову останнього від Договору підряду №64 в односторонньому порядку дізнався із позовів Замовника, поданих до Підрядника з вимогами звільнити будівельні майданчики та повернути проектно-кошторисну документацію (а.с. 73, т.3).

З посиланням на ч.4 ст. 849 ЦК України, Підрядник наголосив на обов`язку Замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. Підрядник запропонував Замовнику провести огляд об`єкта будівництва за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду , за результатами якого підписати акти прийому-передачі, після чого Підрядник звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію , визначену договорами підряду, в тому числі Договором підряду №64.

Як встановлено судом, Замовник та Підрядник не здійснили спільний огляд об`єкта будівництва за Договором підряду № 64 після 12.08.2020р. для врегулювання правових наслідків, що виникли у зв`язку з односторонньою відмовою від цього договору.

У відповідь на лист Підрядника № 1/08 від 12.08.2020р., що містить пропозицію здійснити огляд об`єкта будівництва та підписати акти приймання-передачі робіт, Замовник відповів листом №01.3-3341 від 11.09.20р. , у якому повідомив, що оскільки Підрядник ухилився від обов`язку передати Замовнику будівельний майданчик , проектно-кошторисну та виконавчу документацію , останній звернувся до суду з вимогою про примусове виконання цього обов`язку ( а.с. 179, т.1).

Таким чином, як встановив суд, станом на 11.09.2020р. спільний огляд об`єкта будівництва за Договором підряду № 64 не відбувся з ініціативи Замовника.

Встановлено судом також обставини передання Замовником будівельного майданчика з розташованим на ньому об`єктом незвершеного будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво" новому підряднику 30 жовтня 2020року ( а.с. 180, т.1).

Підприємство ( у тексті - Підрядник) скористалось правом подати висновок експерта № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021р., складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи судовим експертом Свістуновим І.С. для подання його у господарську справу № 906/1108/20 ( а.с. 26-85, т.2).

Департамент ( у тексті - Замовник) на висновок експерта № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021р. подав заперечення, у яких виклав доводи щодо неналежності та недопустимості зазначеного засобу доказування ( а.с.190-194, т.2).

В ході вирішення спору Департамент (у тексті - Замовник) та Підприємство ( у тексті - Підрядник) визнали, що 28.10.2020року за участю їх представників в межах кримінального провадження №12019060000000013 проведено огляд об`єкта будівництва за місцем його розташування ( а. с. 4, т.3).

Підприємством подано висновок експерта № 1103/2/02-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 10.02.2021р., складений судовим експертом Свістуновим І.С. на замовлення Підприємства від 28.08.2020р. в рамках досудового розслідування за №12019060000000013 ( а.с. 10-93, т.3).

У висновку експерта № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021р. ( складений для господарської справи № 906/1108/20) та № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021р. ( складений у кримінальному провадженні 12019060000000013) зазначено, що перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги ( об`єми) по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами , що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 67041,60грн , наведено у додатку №2 до даного висновку. У дослідницькій частині висновків судового експерта вказано, що частина робіт, що внесені до акту від 2020року на суму 67041,60грн не передбачалися початковою договірною ціною та тендерною документацією , але їх виконання було передбачене актами на виконання додаткових робіт, які погоджені замовником. Згідно висновків судового експерта до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020рік на загальну суму 67041,60грн безпідставно внесено роботи на суму 2413,30грн, однак які фактично не виконані.

Підприємство ( у тексті - Підрядник) зменшило на суму 2413,30грн розмір позовної вимоги про стягнення понесених витрат за проведені роботи в загальній сумі 67041,60грн. На дату винесення рішення у справі Підприємство ( у тексті - Підрядник) просить стягнути з Департаменту ( у тексті - Замовник) понесені витрати за проведені роботи в сумі 64628,30грн, а також збитки ( упущену вигоду ) в сумі 134833,20грн. Департамент ( у тексті - Замовник) позов не визнав.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є розірваним.

Отже, за змістом наведеної норми розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитися в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору) (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 року у справі № 904/7804/16).

Згідно з частинами першою та другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Глава 61 ЦК України у параграфах 2 - 4 регулює окремі різновиди договорів підряду. Тому загальні норми параграфа 1 глави 61 ЦК України можуть застосовуватись до окремих видів договорів підряду, передбачених цим Кодексом.

Юридичний аналіз зазначених правових положень дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Підстави для реалізації замовником права на односторонню відмову від договору підряду визначено положеннями частин другої - четвертої статті 849, частини другої статті 852, частини третьої статті 858 ЦК України.

Права замовника під час виконання роботи визначені статтею 849 ЦК України, відповідно до частин першої - четвертої якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків ;

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Тобто, ст. 849 ЦК України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови ( правова позиція Верховного Суду , викладена у постановах від 18.02.21р. у справі № 916/1441/19, від 25.02.21 року у справі № 904/7804/16 та від 06.03.21р. у cправі № 910/10233/20).

Отже, в залежності від підстави розірвання договору підряду настають різні правові наслідки захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Так, частинами 2, 3 статті 849 ЦК України передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Так, відмова замовника від договору підряду відповідно до положень ч.2 ст. 849 ЦК України є підставою для задоволення його вимоги до підрядника про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 ЦК України ( правова позиція ВПВС у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17).

Близьких за змістом правових висновків щодо застосування положень ч. 2 статті 849 ЦК України та можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 11.11.2018 у справі №910/13332/17, від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 16.03.2021 у справі №910/10233/20., від 01 червня 2021 року у справа №916/2368/18.

Суд також враховує, що можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати (авансу) після припинення дії договору підряду визнається також і за правилом ч. 4 ст. 849 ЦК України (постанови Верховного Суду від 11.11.2018 у справі № 910/13332/17, від 14.06.2018 у справі № 912/2709/17, від 15.02.2019 у справі № 910/21154/17, від 25.02. 2021 року у справі № 904/7804/16).

Однак у справі, що розглядається, саме Підрядник звернувся до Замовника з вимогою оплатити виконані підрядні роботи у зв`язку з односторонньою відмовою від Договору підряду № 64 на стадії завершення будівництва об`єкта.

Правило ч. 4 статті 849 ЦК України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору (постанова Верховного Суду від 25.02.21 року у справі № 904/7804/16).

Тобто, матеріальний закон покладає на замовника вчинити активні дії щодо виплати підрядникові плату за виконану частину роботи, однак не встановляє строки та порядок виконання цього обов`язку .

Як встановив суд із листа Департаменту від 12.05.2020р. № 01.3-1618, Замовник не тільки повторно повідомив Підприємству про відмову від Договору підряду №64 на підставі ч.4 ст. 849 ЦК України, але й запропонував йому узгодити дату виїзду на будівельний майданчик для підписання актів приймання-передачі, вказавши контакти уповноваженої особи зі своєї сторони та зазначив, що очікує відповідь від Підрядника у розумні строки ( а. с. 114, т.1).

Оскільки лист Департаменту від 12.05.2020р. № 01.3-1618 Підприємство не отримало, Підрядник звернувся з листом № 1/08 від 12.08.2020 р. до Замовника , у якому з посиланням на ч.4 ст. 849 ЦК України запропонував Замовнику провести огляд об`єкта будівництва за участю представників обох сторін та спеціаліста з технічного нагляду , за результатами якого підписати акти прийому-передачі, після чого Підрядник звільнить будівельний майданчик та передасть всю документацію , визначену договорами підряду, в тому числі Договором підряду №64.

Таким чином, Замовник та Підрядник визнали, що після застосування ч.4 ст. 849 ЦК України до Договору підряду № 64 необхідно щонайменше вчинити дії з огляду об`єкта будівництва та оформити їх актом приймання-передачі. Доводи Замовника про те, що всі виконані Підрядником роботи в межах дії Договору підряду № 64 прийняті та оплачені , тому відсутній обов`язок оплатити Підряднику іншу частину виконаних робіт спростовуються викладеним, а також поданими Замовником доказами, які підтверджують, що востаннє в межах Договору підряду № 64 такі роботи прийнято за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року.

Частинами першою, четвертою, шостою статті 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до наведених норм закону замовник зобов`язаний негайно розпочати прийняття робіт, і такий обов`язок у нього виникає з моменту одержання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором.

Отже складанню акта передання/прийняття робіт передує отримання письмового повідомлення підрядника про готовність до передання виконаних за договором будівельного підряду робіт замовником та здійснення прийняття роботи. Саме передання/прийняття робіт оформляється актом, який підписується обома сторонами, або підписується однією стороною із зазначенням, що друга сторона відмовилась його підписати.

Звідси висновок, що у наведеній нормі не унормовано того, що підрядник може довести факт виконання підрядних робіт посиланням лише на складання та на підписання ним в односторонньому порядку акта, який він в подальшому направляв замовнику для підпису, втім останній його не підписав, якщо не буде встановлено обставин направлення підрядником замовнику письмового повідомлення про безумовну готовність до передання роботи, прибуття замовника для огляду та прийняття роботи, а також обставин відмови від прийняття робіт та підписання акта оглянутих робіт.

Суд встановив, що Підрядник повідомив Замовника про готовність до передання виконаних за Договором підряду № 64 робіт до його розірвання в односторонньому порядку листом № 1/08 від 12.08.2020р. В силу вимог закону (ст. 882 ЦК України) у Замовника виник обов`язок негайно розпочати їх прийняття. Однак Замовник такий обов`язок після 12.08.2020р. не виконав. Більше того, станом на 11.09.2020р. Замовник не вважав за необхідне виконати зазначений обов`язок в позасудовому порядку.

Порядок прийняття робіт також регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови).

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до пункті 89, 91, 96 Загальних умов лише після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення о с т а т о ч н и х р о з р а х у н к і в між сторонами.

Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Натомість судом встановлено, що вже станом на 30 жовтня 2020 р. Замовник передав будівельний майданчик з розташованим на ньому об`єктом незвершеного будівництва "по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво", новому підряднику, не виконавши свій обов`язок перед Підрядником , встановлений статтею 882 ЦК України ( а. с. 180, т.1).

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття фактично виконаних і оглянутих робіт замовником.

Згідно із статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

З цих підстав, суд застосовує статтю 79 Кодексу про те, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Як встановив суд із дослідницьких та заключних частин висновку експерта № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021р. ( складений для господарської справи № 906/1108/20) та № 1103/2/02-2021 від 10.02.2021р. ( складений у кримінальному провадженні 12019060000000013), перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги ( об`єми) по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна,3 у с. Піски, Житомирського району Житомирської області - будівництво", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 67041,60грн, наведено у додатку №2 до даного висновку. У дослідницькій частині висновків судового експерта вказано, що частина робіт, що внесені до акту від 2020року на суму 67041,60грн не передбачалися початковою договірною ціною та тендерною документацією , але їх виконання було передбачене актами на виконання додаткових робіт, які погоджені замовником. Згідно висновків судового експерта до акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020рік на загальну суму 67041,60грн безпідставно внесено роботи на суму 2413,30грн, однак які фактично не виконані. В іншій частині на суму 64628,30грн підрядні роботи фактично Підрядником виконані. Судом встановлено, що об`єктом експертного дослідження були всі виконані Підрядником роботи на об`єкті будівництва, в тому числі, прийняті Замовником та оплачені, а не лише ті, що зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 67041,60грн. Заперечення Замовника про те, що фактично такі роботи Підрядником не виконувалися у період січня-травня 2020р., як зазначено у відзиві на позов, не спростовують висновки судових експертиз в частині їх фактичного виконання у 2019 році, однак оформлення яких проведено Підрядником у 2020році.

До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду у справі № 338/180/17, у справі № 905/1926/16, у справі №569/17272/15-ц.

У цій справі Замовник, відмовившись в односторонньому порядку від Договору підряду №64, набув майно (об`єкт незавершеного будівництва), у який вкладено Підрядником матеріали, понесені витрати на оплату роботи працівників, механізмів, тощо в доведеній останнім сумі - 64628,30грн. На виконання ч.4 ст. 849 ЦК України Замовник зобов`язаний їх виплатити Підряднику. Та оскільки добровільно виконати зазначений обов`язок Замовник відмовився, право Підрядника на оплату виконаної частини роботи за Договором підряду №64 до його розірвання в односторонньому порядку підлягає захисту в судовому порядку.

Вимога Підрядника про стягнення збитків (упущеної вимоги) з Замовника в сумі 134833,20грн задоволенню не підлягає.

Дійсно, згідно з ч.4 ст. 849 ЦК України у підрядника виникає право вимагати від замовника відшкодування збитків, заподіяних односторонньою відмовою від договору підряду.

Однак зазначена норма права не розкриває змісту збитків, які підрядник має право вимагати від замовника.

За змістом статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі; витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає. При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях немає вини у заподіянні збитків.

Правило ч. 4 ст. 623 ЦК України передбачає, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Як вже мотивовано судом, правило ч. 4 статті 849 ЦК України встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), а обов`язок відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору , на думку суду, виникає щодо реальних збитків, а не упущеної вигоди (неодержаного прибутку). В межах предмету та підстав зустрічного позову Підрядник визнав, що Замовник відмовився від Договору підряду № 64 на підставі наведеної норми матеріального права. Оскільки право на односторонньою відмову від договору замовнику надано законом, підстави вважати , що скориставшись таким право він допустив протиправну поведінку, відсутні.

Вимога про стягнення збитків в сумі 134833,20грн є безпідставною , а тому не підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судового збору

При зверненні із зустрічним позовом Приватне підприємство "Прогрес -Буд" сплатило судовий збір в сумі 3030,00грн , що підтверджується платіжним дорученням № 111 від 21.08.2020р.

У зв`язку із частковим задоволенням позову судовий збір розподіляється між сторонами пропорційно за наступною формулою: 64628,30грн х 3030,00грн : 201874,80грн =970,03 грн.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного підприємства "Прогрес Буд" задовольнити частково.

2. Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014,м. Житомир, майдан С,П. Корольова,12 , код ЄДРПОУ 39932654) на користь Приватного підприємства "Прогрес -Буд" ( 10031, м. Житомир, вул. Вільський шлях, 18е, код ЄДРПОУ 32805423)- 64628,30грн понесених витрат за проведені роботи, 970,03грн судового збору. Видати наказ.

3. Відмовити у стягненні 2413,30грн понесених витрат за проведені роботи та збитків в сумі 134833,20 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.07.21

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-3 - сторонам (рек. з пов.)