Вирок № 98236391, 12.07.2021, Веселинівський районний суд Миколаївської області

Справа № 472/497/17

Провадження №1-кп/472/4/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2021 року смт. Веселинове

Миколаївської області Веселинівський районний суд Миколаївської області в складі:

головуючого судді - - Орленко Л.О.,

з участю секретаря судового засідання - Крамарчук Л.Б., Фігурської К. М.,

Ставніченко А.П., Горбаненка А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду №3 в смт. Веселинове кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150000000377 від 07.12.2016 року, по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , який працює електриком в радгоспі «Виноградна долина» с. Варюшине Вознесенського району Миколаївської області, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області 27 серпня 2020 року за ч.1 ст.286 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та відповідно до ст.. 76 КК України покладено обов`язки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор - Ложкар М.Л., Могила С.М., Морозов Д.М.,

обвинувачені - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисник обвинувачених - Грабленко Д.В.,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 висунуто обвинувачення в тому, що в грудні 2016 року, не маючи законних джерел прибутку, керуючись корисливим мотивом, і переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_1 обрав як джерело доходу діяльність, пов`язану із незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту, а також щодо незаконного збуту на території області наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

До реалізації свого злочинного плану та досягнення злочинного результату ОСОБА_1 залучив рідного брата - ОСОБА_2 .

В грудні 2016 року ОСОБА_1 , здійснюючи підготовку до вчинення злочинів, вирішив використати приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_1 , як місце для збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

У період з грудня 2016 року по 19.04.2017 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання незаконного прибутку, вчинили ряд тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом наркотичних засобів.

Так, у період часу з грудня 2016 року по 14.03.2017 року, ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, з метою отримання незаконної наживи, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , у невстановленої досудовим слідством особи придбали з метою збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

14.03.2017 року ОСОБА_1 в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , керуючись корисливим мотивом, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збули ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 2500 грн. речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №327 від 16.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 89,298 г.

ОСОБА_3 , придбаний ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.04.2017 року ОСОБА_1 в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , керуючись корисливим мотивом, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збули ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 2000 грн. речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №552 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 157,671 г. та за грошові кошти в сумі 4000 грн. речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №553 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 102,656 г.

ОСОБА_3 , придбаний ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Крім цього, 19.04.2017 року під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №555 від 26.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) складає 436,596 г., та яку останній зберігав з метою подальшого збуту.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що в грудні 2016 року, не маючи законних джерел прибутку, керуючись корисливим мотивом, і переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_2 обрав як джерело доходу діяльність, пов`язану із незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту, а також щодо незаконного збуту на території області наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Для реалізації свого злочинного плану та досягнення злочинного результату ОСОБА_2 діяв за попередньою змовою зі своїм рідним братом - ОСОБА_1 .

В грудні 2016 року ОСОБА_1 , здійснюючи підготовку до вчинення злочинів, вирішив використати приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_1 , як місце для збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

У період з грудня 2016 року по 19.04.2017 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання незаконного прибутку, вчинили ряд тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом наркотичних засобів.

Так, у період часу з грудня 2016 року по 14.03.2017 року ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, з метою отримання незаконної наживи, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , у невстановленої досудовим слідством особи придбали з метою збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

14.03.2017 року ОСОБА_1 в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , керуючись корисливим мотивом, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збули ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 2500 грн. речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №327 від 16.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 89,298 г.

ОСОБА_3 , придбаний ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.04.2017 року ОСОБА_1 в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , керуючись корисливим мотивом, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збули ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 2000 грн. речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №552 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 157,671 г. та за грошові кошти в сумі 4000 грн. речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №553 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 102,656 г.

ОСОБА_3 , придбаний ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Крім цього, 19.04.2017 року під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №551 від 21.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) складає 0,641 г. Також ОСОБА_2 добровільно видав речовину рослинного походження, яку він зберігав за місцем мешкання батьків за адресою: АДРЕСА_1 , яка згідно з висновком експерта №554 від 21.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) складає 161,206 г., яку ОСОБА_2 зберігав з метою подальшого збуту.

Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнали повністю, зазначили, що вони не вчиняли інкримінованого їм злочину за ч.2 ст.307 КК України та показання суду давати відмовились, скориставшись своїм правом відповідно до ст.63 Конституції України.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду від 14.03.2017 року, надано наступні письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні:

- Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2016 року, відповідно до якого слідчий СУ ГУНП в Миколаївській області майор поліції Загородня І.Є. прийняла усну заяву від ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що 30.11.2016 року він знаходився у свого знайомого ОСОБА_5 , який мешкає: АДРЕСА_2 (номер будинку записано з необумовленим слідчим виправленням, тому неможливо зрозуміти номер будинку: 65 чи АДРЕСА_1 , який запропонував йому придбати наркотичний засіб, а саме: коноплю - (т.2 а.с. 132 -133).

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.03.2017 року, з додатками до нього: ксерокопією грошових коштів номіналом по 200 грн.- 12 шт., по 100 грн. - 1 шт на 4 арк., протоколу огляду транспортного засобу на одному аркуші, протоколу позначки ідентифікаційних засобів на одному аркуші, протоколу огляду закупника на одному аркуші, складеним оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюк Д.В., відповідно до яких у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 12016150000000377 від 07.12.2016 року за ознаками ч.1 ст.307 КК України, на підставі постанови прокуратури Миколаївської області № 265т/24-2017 про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 10.02.2017 року, 14.03.2017 року в кабінеті №308 УПН ГУ НП в Миколаївській області покупцю ОСОБА_3 доручено здійснювати оперативну закупівлю особливо небезпечної наркотичної речовини канабісу на загальну суму 2500,00 грн. у громадянина ОСОБА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . О 13.30 год. в службовому кабінеті були зняті копії грошових коштів на суму 2500 грн. та складений протокол. Огляд покупця ОСОБА_3 був проведений о 13 год. 50 хв., під час якого грошових коштів, сторонніх речей та предметів не було виявлено. Перед проведенням оперативної закупівлі покупцю вручено заздалегідь ідентифіковані грошові купюри у сумі 2500 грн. номіналом по 100 грн. - одна купюра № ЗЦ 8962967, по 200,00 грн. -12 купюр №УЕ 2792277, № УЕ 2792276, № УЕ 2792275, №УЕ 2792279, №УЕ 8519456, УЕ 2792278, №КК 6018700, УЛ 6505177, № КЗ 5974606, №КМ 3834459, № ЕЄ 9060593, № УЕ 2792274. О 14.20 год. був оглянутий автомобіль »Шкода Октавіа», д/н НОМЕР_1 , в якому сторонніх предметів, наркотичних та психотропних речовин, грошових коштів не виявлено. Після цього закупник ОСОБА_3 та працівник поліції сіли в даний автомобіль та направились в с.Варюшине для проведення оперативної закупки. Прибувши о 16.00 год. в с.Варюшине, працівник поліції вийшов з автомобілю, а закупник ОСОБА_3 поїхав до місця мешкання ОСОБА_1 . Через деякий час ОСОБА_3 повернувся з місця мешкання ОСОБА_1 до дорожнього знаку «Варюшине», де його чекали працівники поліції. В службовому автомобілі «Шкода» білого кольору ОСОБА_3 добровільно видав газетний згорток, який знаходився у поліетиленовому пакеті з речовиною зеленого кольору зі специфічним запахом коноплі. Добровільно видане ОСОБА_3 було запаковане та опечатано печаткою та закріплено підписом ОСОБА_3 . Закупник ОСОБА_3 пояснив, що він придбав у ОСОБА_2 за 900,00 грн. наркотичний засіб - коноплю подрібнену, а в ОСОБА_1 купив за 1600, 00 грн. суцвіття коноплі - (т.2 а.с.134-144).

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 20.02.2017 року № 1018т про надання дозволу строком 60 днів на проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування, і відповідне клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області майора поліції Загородньої І.Є. від 10.02.2017 року № 265т/24-2017, погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області юристом 2-го класу О. Періжок лютого 2017 року (число не зазначено) про надання дозволу строком на 60 діб на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якого було винесено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області - (т.2 а.с.178-181).

- Постанову про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 15.03.2017 року, винесену старшим слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Загородньою І.Є. у кримінальному провадженні № 12016150000000377 від 07.12.2016 року, відповідно до якої було призначено експертизу для вирішення питання, чи є надана на експертизу речовина, яку придбав під час негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_3 у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом, та яка його маса - (т.1 а.с.165).

- Висновок експерта № 327 від 16.03.2017 року, відповідно до якого речовина рослинного походження, надана на експертизу, яку добровільно видав закупник ОСОБА_3 під час оперативної закупки 14.03.2017 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 89,298 г. - (т.1 а.с.167-170).

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду від 19.04.2017 року, надано наступні письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні:

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2017 року, з додатками до нього: ксерокопією грошових коштів номіналом по 500 грн. на 3 арк., протоколом огляду транспортного засобу на одному аркуші, протоколом огляду закупника ОСОБА_3 на одному аркуші, складеним оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюк Д.В., час початку - 13 год. 40 хв., час закінчення - 20 год. 45 хв., відповідно до яких у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 12016150000000377 від 07.12.2016 року за ознаками ч.1 ст.307 КК України, на підставі постанов прокуратури Миколаївської області № 20-991т та № 20-992 т про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.04.2017 року, 19.04.2017 року в кабінеті №308 УПН ГУ НП в Миколаївській області покупцю ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , доручено здійснювати оперативну закупку особливо небезпечної наркотичної речовини канабісу на загальну суму 2000,00 грн. у громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (невірно зазначено місяць народження, замість вірного 31.01. зазначено невірно 31.04.), проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , та на загальну суму 4000,00 грн. у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 . О 14 год. 10 хв. в службовому кабінеті були зняті копії з грошових коштів на суму 6000,00 грн. О 14 год. 25 хв. був проведений огляд закупника ОСОБА_3 , під час якого грошових коштів, сторонніх речей та предметів не було виявлено. Перед проведенням оперативної закупки покупцю вручено заздалегідь ідентифіковані грошові купюри у сумі 6000,00 грн. номіналом по 500 грн. - дванадцять купюр № ЗЗ 6748915, №МВ 8119157, № ЛБ 1687241, № ФЗ 0958088, №МА 1209234, №ЗФ 8966129, ЗИ 7296956, №ЗИ 3823301, МВ 8095937, № МБ 5186882, №ЛА 5553704, № ВБ 7683640. Покупець видані йому для оперативної закупки грошові кошти поклав до кишені брюк. О 14.40 год. був оглянутий автомобіль »Шкода Октавіа», д/н НОМЕР_2 (ВА), в якому сторонніх предметів, наркотичних та психотропних речовин, грошових коштів не виявлено. Після цього закупник ОСОБА_3 та працівник поліції сіли в даний автомобіль та направились в с.Варюшине для проведення оперативної закупки. Прибувши о 17.00 год. в с.Варюшине, працівник поліції вийшов з автомобілю, а закупник ОСОБА_3 поїхав до місця мешкання ОСОБА_1 . Під`їхавши до будинку, де мешкає ОСОБА_1 .? закупник ОСОБА_3 вийшов з автомобіля та підійшов до подвір`я, де його чекав хлопець на вигляд 30-35 років, який був одягнений у спортивний костюм темного кольору і вони разом зайшли до подвір`я. Через деякий час до місця мешкання ОСОБА_1 зайшов хлопець віком біля 35 років, який був одягнений в чорну куртку з капюшоном та в чорні штани. Біля 17.30 год. ОСОБА_3 вийшов з подвір`я, в якому мешкає ОСОБА_1 , з двома хлопцями та зупинилися біля автомобіля ОСОБА_3 . Після цього до них під`їхали співробітники поліції, а гр. ОСОБА_3 сів до свого автомобіля «Шкода» та направився до обумовленого місця. Приїхавши в обумовлене місце, ОСОБА_3 сів в службовий автомобіль та видав пакунок з рослинною речовиною зі специфічним запахом коноплі. Добровільно видане ОСОБА_7 було запаковано та опечатано печаткою та закріплено підписом гр. ОСОБА_3 . Закупник ОСОБА_3 пояснив, що він купив у ОСОБА_1 суцвіття коноплі, передавши йому 2000,00 грн., та у ОСОБА_8 купив за 4000,00 грн. подрібненої коноплі. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_3 передав слідчому Загородній І.Є., який було поміщено в поліетиленовий пакет, після чого прошито та опечатано слідчим - (т.3 а.с.154-162).

Ухвалу голови Апеляційного суду Миколаївської області від 11.04.2017 року № 2069т про надання дозволу строком 60 днів на проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування, і відповідне клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області майора поліції Загородньої І.Є. від 10.04.2017 року № 739т/24-2017, погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області юристом 2-го класу О.В. Періжок 10 квітня 2017 року про надання дозволу строком на 60 діб на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі якого було винесено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області - (т.3 а.с.149-152).

- Протокол огляду місця події від 19.04.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого ст. слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області Загородня І.Є. з участю власника ОСОБА_9 , 1958 року народження, двох понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 провела огляд місця події, яким встановила: оглядом місця події є домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . В ході огляду нежилої одноповерхової будівлі, як вбачається зі змісту протоколу, був присутній ОСОБА_2 , який вказав, що в емалірованій каструлі ємкістю 10 л. знаходиться подрібнена конопля, яку він незаконно зберігає. Після цього, в каструлі було виявлено речовину зеленого кольору рослинного походження, яку вилучено та поміщено в спец пакет. Як на правову підставу проникнення до домоволодіння ОСОБА_9 сторона обвинувачення надала заяву ОСОБА_9 від 19.04.2017 року про надання згоди на проведення огляду помешкання та прилеглої території, клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області Загородньої І.Є, без погодження з прокурором, про надання дозволу на проведення огляду домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.04.2017 року про задоволення клопотання та надання дозволу на проведення огляду вказаного домоволодіння (т.3 а.с.1-8).

- Протокол обшуку від 19.04.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області ст.. лейтенант поліції Власюк В.О. в присутності двох понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 провів обшук домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого нічого не було виявлено та нічого не вилучено. Однак, під час обшуку приміщення по АДРЕСА_1 був проведений обшук ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , під час якого у ОСОБА_1 в правій зовнішній кишені светру виявлено чотири грошові купюри номіналом по 500,00 гривень: ЛА 5553704, 2011 року випуску, МБ 5186882, 2011 р.в., МВ 8095937, 2011р.в., ВБ 7683640, 2006 р.в., та мобільний телефон ZTE чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , в якому знаходиться сімкарта «Vodaphone» та «Київстар». Під час обшуку ОСОБА_2 в лівій зовнішній кишені куртки виявлено грошові купюри номіналом 20 грн. ТМ 2813976, 2013 р.в., 5 грн. ПД 0688070, 2013 р.в, 2 грн. СД 7386525, 2013 р.в,. 1 грн. СН 2748240, 2014 р.в. У внутрішній кишені куртки зліва виявлено грошові купюри номіналом 500,00 грн. (8 штук) у сумі 4000 грн. № ЗЗ 6748915, 2006 р.в., №МВ 8119157, 2011 р.в., № ЛБ 1687241, 2011 р.в, № ФЗ 0958088, 2015 р.в., №ЗФ 8966129, 2006 р.в., ЗИ 7296956, 2006 р.в., № МА 1209234 , 2011 р.в., №ЗИ 3823301 , 2006 р.в., та в правій зовнішній кишені виявалено мобільний телефон SAMSUNG білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , в телефоні сімкарта «Лайф». Даний обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 13.04.2017 року, постановленої за клопотанням ст. слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області Загородньої І.Є. від 13.04.2017 року, погодженого з прокурором О.В. Періжок. - (т.3 а.с.9-21).

- Протокол обшуку від 19.04.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенант поліції Власюк В.О. в присутності двох понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на підставі ухвали слідчого судді Подзігун Г.В. від 13.04.2017 року в період з 18 год. 35 хв. до 20 год. 00 год. провів обшук домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено гілки та листя рослини, за зовнішніми ознаками схожої на рослину роду коноплі, насіння рослини коноплі, два фрагменти полімерних пляшок, електронні ваги та два металевих сита, які були поміщені до сейф - пакетів та запаковані і скріплено підписами учасників слідчої дії та понятих. - (т.3 а.с.23-36).

- Протокол обшуку від 19.04.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області старший лейтенант поліції Сидоренко О.І. в присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Подзігун Г.В. від 13.04.2017 року в період з 18 год. 01 хв. до 18 год. 51 хв.. провів обшук в домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в ході обшуку житлового будинку в одній із кімнат в шухляді комоду виявлено та вилучено грошові купюри номіналом по 200 грн. кожна в кількості 3 шт., номери купюр: УЛ 8725855, КЙ 6980475, ТЗ 6914521, а також у підсобному приміщенні, розташованому за будинком, виявлено в лівій кишені куртки зеленого кольору речовину рослинного походження в сухому стані. Вилучені грошові кошти та речовину рослинного походження було поміщено до експертних сейф - пакетів та вилучено до СУ ГУНП в Миколаївській області.- (т.3 а.с.37-47).

- Клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області Загородньої від 20.04.2017 року, яке не погоджено з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області, про накладення арешту на грошові кошти в загальній сумі 600 гривень, вилучені в ході обшуку домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . - (т.3 а.с.48-49).

-Ухвала слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва Дірко І.І. від 21.04.2017 року про задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на грошові кошти в загальній сумі 600,00 грн., а саме: три грошові купюри номіналом по двісті гривень з номерами УЛ 8725855, КЙ 6980475, ТЗ 6914521. - (т.3 а.с.50).

- Висновок експерта № 327 від 16.03.2017 року, виготовленого на підставі постанови ст. слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області майора поліції Загородньої І.Є. від 15.03.2017 року, відповідно до якого речовина рослинного походження, надана на експертизу, яка була добровільно видана слідчому закупником ОСОБА_3 під час оперативної закупки 14.03.2017 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 89,298 г. - (т.1 а.с.165-170).

- Висновок експерта № 552 від 24.04.2017 року, складеного на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О. від 20.04.2017 року, відповідно до якого надана на експертизу речовина, яку придбав та видав працівникам поліції ОСОБА_3 під час оперативної закупки 19.04.2017 року у ОСОБА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить - 157,671 г. - (т.1 а.с.133-136,161).

- Висновок експерта № 553 від 24.04.2017 року, за яким було проведено експертизу на підставі постанови про призначення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О., відповідно до якого надана на експертизу речовина, яку видав після оперативної закупки ОСОБА_3 , яку йому збув ОСОБА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить - 102, 656 г. - (т.1 а.с.137-144, 164).

- Висновок експерта № 555 від 26.04. 2017 року, складеного на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О. від 20.04.2017 року, відповідно до якого речовина, яка вилучена під час проведеного 19.04.2017 року обшуку з домоволодіння по АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить - 436, 596 г. - (т.1 а.с. 143, 153-160).

- Висновок експерта №551 від 21.04.2017 року, виготовленого на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Сидоренка О.І. від 20.04.2017 року, відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження, яка була вилучена слідчим в ході обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить - 0, 641 г. (т.3 а.с.53-56, т.1 а.с.162-163).

- Висновок експерта № 554 від 21.04. 2017 року, складеного на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О. від 20.04.2017 року, відповідно до якого речовина, яку ОСОБА_2 зберігав за місцем проживання своїх батьків та добровільно видав працівникам поліції під час проведеного 19.04.2017 року санкціонованого обшуку у домоволодінні по АДРЕСА_3 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить - 161, 206 г. - (т.1 а.с. 145-152).

- Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо - та відеоконтроль особи від 05.05.2017 року, додаток до протоколу №1791т/16-2017 від 05.05.2017 року, додатки до протоколу: оптичний диск DVD-R інв. №171т від 10.03.2017 року, оптичний диск DVD-R інв. №172т від 10.03.2017 року, microSDHC інв. №167т від 09.03.2017 року, microSDHC інв. №168т від 09.03.2017 року, складеним заступником начальника відділу УКР ГУ НП в Миколаївській області Маринкевичем М.П., відповідно до яких в результаті проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_1 отримано інформацію про придбання під час негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_3 14.03.2017 року та 19.04. 2017 року у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. - (т.3 а.с.205 -208).

Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні докази були зібрані з порушенням процесуального закону та не відповідають критерію допустимості, а тому суд відкидає докази сторони обвинувачення, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно зі ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що докази збираються під час досудового розслідування.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися до внесення відомостей до реєстру, після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ст. 214, 223, 219 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Докази винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам від 14.03.2017 року та 19.04.2017 року, на які посилається сторона обвинувачення, перевірені судом та згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення за цим злочином ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте, суд встановив, що докази, здобуті під час проведення негласних слідчих дій, є недопустимими доказами з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Частина дванадцята ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 671/463/15-к), невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанову прокурора № 265т/24-2017 про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.02.2017 року, на яку посилається в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 14.03.2017 року оперуповноважений УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенант поліції Цимбалюк Д.В., та постанови прокуратури Миколаївської області № 20-991т та № 20-992 т про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.04.2017 року, на які послався в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2017 року оперуповноважений УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенант поліції Цимбалюк Д.В., на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті. Під час судового розгляду сторона обвинувачення їх також не надала і не відкрила стороні захисту, хоча в судових засіданнях 11.11.2019 року, 20.11.2019 р., 09.12.2019 р., 22.06.2020 р., 06.10.2020 р., 13.11.2020 р., 24.02.2021 р. при дослідженні доказів зі сторони обвинувачення сторона захисту ставила під сумнів законність доказів, отриманих (зібраних) під час негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки по епізодам від 14.03 2017 року та 19.04.2017 в зв`язку з відсутністю саме постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину і зверталась до суду з клопотанням про визнання всіх доказів, отриманих за результатами негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, - недопустимими.

З метою створення сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх прав та виконання обов`язків в судовому засіданні 11.11.2019 року було оголошено перерву та надано прокурору час для відкриття стороні захисту доказів (документів), які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В судовому засіданні 09.12.2019 року сторона обвинувачення надала суду розсекречену 05.12.2019 року хвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 20.02.2017 року № 1018т про надання дозволу строком 60 днів на проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування, і розсекречене 20.11.2019 року відповідне клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області майора поліції Загородньої І.Є. від 10.02.2017 року № 265т/24-2017, погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області юристом 2-го класу О. Періжок лютого 2017 року (число не зазначено) про надання дозволу строком на 60 діб на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якого було винесено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області - (т.2 а.с.178-181).

В судовому засіданні 22.06.2020 року прокурор Морозов Д.М. надав клопотання виконувача обов`язків прокурора області Степанчака Н.Й. від 15.11.2019 року № 20-2272 про розсекречення матеріальних носії інформації, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, акт №6 експертної комісії від 19.05.2020 р. № 20-278 вих. про відібрання для скасування грифів таємності матеріальних носіїв таємної інформації у кримінальному провадженні № 12016150000000377 від 07.12.2016 року, протокол засідання експертної комісії від 19.05.2020 року № 20-277 вих., наказ № 44 рсо від 19.05.2019 року про створення експертної комісії з питань таємниць прокуратури області, які з врахуванням думки сторони захисту були приєднані до матеріалів справи. Проте, відповідно до даних документів відсутні відомості про розсекречення постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у даному кримінальному провадженні - (т.3 а.с.103-110).

В судовому засіданні 06.10.2020 року сторона обвинувачення відкрила стороні захисту та надала суду ухвалу голови Апеляційного суду Миколаївської області від 11.04.2017 року № 2069т про надання дозволу строком 60 днів на проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування, і відповідне клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області майора поліції Загородньої І.Є. від 10.04.2017 року № 739т/24-2017, погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області юристом 2-го класу О.В. Періжок 10 квітня 2017 року про надання дозволу строком на 60 діб на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі якого було винесено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області, які було розсекречено відповідно 05.12.2019 року та 20.11.2019 року - (т.3 а.с.149-152).

Однак, постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину сторона обвинувачення не надала суду. Прокурор Морозов Д.М. при обговоренні клопотання сторони захисту про визнання доказів, отриманих за результатами проведення НСРД недопустимими, зазначив, що в його розпорядженні постанов про контроль за вчиненням злочину немає.

При дослідженні судом протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 14.03.2017 року та від 19.04.2017 року, складених оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюком Д.В., в яких міститься посилання на постанови прокуратури Миколаївської області про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки № 265т/24-2017 від 10.02.2017 року, постанов прокуратури Миколаївської області № 20-991т та № 20-992 т від 18.04.2017 року, було встановлено, що номер та дата постанови прокурора № 265т/24-2017 від 10.02.2017 року повністю співпадає з номером та датою клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області майора поліції Загородньої І.Є. від 10.02.2017 року № 265т/24-2017, погоджене з прокурором відділу прокуратури Миколаївської області юристом 2-го класу О. Періжок лютого 2017 року (число не зазначено) про надання дозволу строком на 60 діб на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а постанови прокуратури Миколаївської області № 20-991т та № 20-992 т від 18.04.2017 року, зазначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2017 року, винесені за день до початку НСРД контролю за вчиненням злочину, що ставить під сумнів результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії в частині наявності дозволу на її проведення. Також судом встановлено, що постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину відсутні в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, зареєстрованого до ЄРДР за № 12016150000000377 від 07.12.2016 року - (т.1 а.с.12-23).

Зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:

- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; неуповноваженою на те особою тощо.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний:

1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

В судовому засіданні встановлено, що постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 14.03.2017 року та 19.04.2017 року не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України. У судових засіданнях сторона обвинувачення їх також не надала.

Таким чином, відсутність постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину тягне, як наслідок, визнання похідних від неї доказів, тобто доказів, отриманих за результатами негласної слідчої (розшукової) дії, недопустимими. У тих випадках, коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.

Аналогічна правова позиція викладена і в постановах Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 серпня 2020 року у справі № 369/10396/13-к, від 19 травня 2021 року у справі № 428/8221/19.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що відсутність постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину тягне, як наслідок, визнання похідних (отриманих) в ході даної негласної слідчої розшукової дії доказів, недопустимими, а саме:

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14.03.2021 року та від 19.04.2017 року, з підстави відсутності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, і також з підстави того, що дані протоколи складено оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюк Д.В., тобто особою, чиї повноваження на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненям злочину у формі оперативної закупки 14.03.2017 р. та 19.04.2017 року в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про слідчу групу, відсутнє доручення слідчого Загородньої І.Є оперуповноваженому УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенанту поліції Цимбалюку Д.В. на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненям злочину у формі оперативної закупки 14.03.2017 р. та 19.04.2017 року) - (т.2 а.с.134-137, т.3 а.с.154-157);

- протоколів огляду покупця ОСОБА_3 та транспортного засобу Skoda Oktavia, державний номерний знак НОМЕР_1 (в протоколах по різному зазначені останні літери номеру автомобіля) від 14.03.2017 року та від 19.04.2017 року, з підстави відсутності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, і також з підстави того, що дані протоколи складено оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюк Д.В., тобто особою, чиї повноваження в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова про слідчу групу, відсутнє доручення слідчого оперуповноваженому Цимбалюку Д.В. на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненям злочину у формі оперативної закупки 14.03.2017 р. та 19.04.2017 року) - (т.2 а.с.138-139, т.3 а.с.158-159);

- протоколу позначки ідентифікаційних засобів від 14.03.2017 року з додатками (копії грошових коштів), з підстави відсутності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, і також з підстави того, що даний протокол складено оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюком Д.В., тобто особою, чиї повноваження в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова про слідчу групу, відсутнє доручення слідчого Загородньої І.Є. оперуповноваженому ст. лейтенанту поліції Цимбалюку Д.В. на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненям злочину у формі оперативної закупки 14.03.2017 р. - (т.2 а.с.140-144);

- висновку експерта №327 від 16.03.2017 року, висновку експерта №552 від 24.04.2017 року, висновку експерта №553 від 24.04.2017 року, відповідно до яких речовина рослинного походження, яку видав працівникам поліції 14.03.2017 р. та 19.04.2017 р. після оперативних закупок ОСОБА_3 , яку він придбав у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, з підстави відсутності постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, і також з підстави того, що експертизи за висновком експерта №552 від 24.04.2017 року, висновком експерта №553 від 24.04.2017 року були призначені особою, чиї повноваження не підтверджено в ході судового розгляду - а саме: на підставі постанов слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О. (сторона обвинувачення не надала суду постанову про слідчу групу, з якої вбачалося б, що слідчий Власюк В.О. входить до слідчої групи в даному кримінальному провадженні та має повноваження виконувати слідчі дії, в тому числі призначати експертизи) - (т.1 а.с.133-142).

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)».

Доктрина «плодів отруйного дерева» сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості доказів всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги, що всі вищеперераховані докази за результатами негласної слідчої дії у вигляду контролю за вчиненням злочину 14.03.2017 року та 19.04.2017 року отримані з грубим порушенням порядку, встановленого ч.4 ст. 246 КПК України, та порушенням норм ст.290 КПК України, за відсутності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, то ці докази суд згідно з доктриною «плодів отруйного дерева» визнає недопустимими.

Крім того, постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 20.02.2017 року та ухвала голови Апеляційного суду Миколаївської області від 11.04.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , і відповідні клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області Загородньої І.Є. від 10.02.2017 року та від 10.04.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи, на підставі яких були винесені ухвали слідчого судді та голови Апеляційного суду Миколаївської області, були розсекречені (клопотання слідчого 20.11.2019 року, ухвали суду - 05.12.2019 року), долучені до матеріалів кримінального провадження та відкриті стороні захисту в ході другого судового розгляду 09.12.2019 року та 06.10.2020 року (більше ніж через два роки).

Вказане свідчить про те, що сторона обвинувачення у цій справі не вживала всіх необхідних та своєчасних (заздалегідь) заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування. Прокурором не надано суду доказів, які б вказували на поважні причини такого тривалого розсекречення та відкриття стороні захисту вказаних доказів, а тому суд визнає їх недопустимими доказами через порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.

До того ж, в клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді щодо ОСОБА_2 , останній зазначений - як ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , тоді як за паспортними даними, він - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В свою чергу, похідні докази, отримані на підставі ухвал слідчого судді та голови Апеляційного суду Миколаївської області від 20.02.2017 року та від 11.04.2017 року, які суд визнав недопустимими, слід також визнати недопустимими, керуючись при цьому принципом «плодів отруйного дерева», а саме:

- протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо - та відеоконтроль особи від 05.05.2017 року, додатку до протоколу №1791т/16-2017 від 05.05.2017 року, додатки до протоколу: оптичний диск DVD-R інв. №171т від 10.03.2017 року, оптичний диск DVD-R інв. №172т від 10.03.2017 року, microSDHC інв. №167т від 09.03.2017 року, microSDHC інв. №168т від 09.03.2017 року, з підстави порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України щодо своєчасного відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді та голови Апеляційного суду Миколаївської області від 20.02.2017 року та від 11.04.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , і відповідних клопотань старшого слідчого СУ ГУ НП України в Миколаївській області Загородньої І.Є. від 10.02.2017 року та від 10.04.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи, і також з підстави того, що даний протокол складено заступником відділу УКР ГУ НП в Миколаївській області майором поліції ОСОБА_14 , тобто особою, чиї повноваження в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова про слідчу групу, відсутнє доручення слідчого заступнику відділу УКР ГУ НП майору поліції Маринкевичу М.П) - (т.3 а.с.204-207).

Що стосується інших доказів, наданих суду стороною обвинувачення та досліджених в судовому засіданні, то суд визнає їх також недопустимими з наступних підстав:

- протокол огляду місця події з додатками до нього у виді фототаблиці від 19.04.2017 року, відповідно до якого ст. слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області Загородня І.Є. з участю власника ОСОБА_9 , 1958 року народження, двох понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 провела огляд домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки ухвала слідчого судді від 21.04.2017 року про надання дозволу на проведення огляду була винесена на підставі клопотання старшого слідчого Загородньої І.Є. без погодження з прокурором, що є порушенням ч.2 ст.237 та ч.3 ст.234 КПК України - (т.3 а.с.1-8);

- протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 з додатками до нього від 19.04.2017 року, оскільки в клопотанні, на підставі якого була постановлена ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 13.04.2017 року, старший слідчий Загородня І.Є. просила надати дозвіл на обшук за адресою АДРЕСА_3 , а в ухвалі слідчого судді зазначено - вул. Надбузька, 65, а сам обшук проведено слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Власюк В.О., тобто особою, чиї повноваження на проведення обшуку в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова про слідчу групу, з якої вбачалося б, що слідчий Власюк В.О. входить до слідчої групи в даному кримінальному провадженні та має повноваження виконувати слідчі дії, в тому числі проводити обшук домоволодіння) - (т.3 а.с.9-21).

- протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 з додатками до нього від 19.04.2017 року, оскільки обшук проведено слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Власюк В.О., тобто особою, чиї повноваження на проведення обшуку в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова про слідчу групу) - (т.3 а.с.23-36);

- протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 з додатками до нього від 19.04.2017 року, оскільки обшук проведено слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Сидоренко О.І., тобто особою, чиї повноваження на проведення обшуку в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджено (відсутня постанова про слідчу групу, з якої вбачалося б, що слідчий Сидоренко О.І. входить до слідчої групи в даному кримінальному провадженні та має повноваження виконувати слідчі дії, в тому числі проводити обшук домоволодіння) - (т.3 а.с.37-47);

Також в зв`язку з вищевикладеним, керуючись принципом «плодів отруйного дерева», суд визнає недопустимими доказами наступні висновки експертів:

- висновок експерта №551 від 21.04.2017 року, виготовленого на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Сидоренка О.І. від 20.04.2017 року, висновок експерта №554 від 21.04.2017 року, складеного на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О. від 20.04.2017 року, висновок експерта №555 від 26.04.2017 року, складеного на підставі постанови слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції Власюка В.О. від 20.04.2017 року, з тих підстав, що дані експертизи були призначені особами, чиї повноваження не підтверджено в ході судового розгляду (відсутня постанова про слідчу групу, з якої вбачалося б, що слідчі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 входять до слідчої групи в даному кримінальному провадженні та мають повноваження виконувати слідчі дії, в тому числі виносити постанови про призначення експертиз); та з врахуванням того, що речовини, по яким проведені експертні дослідження, були вилучені в ході незаконно проведених обшуків (оглядів), що судом встановлено вище. - (т.1 а.с.162-163, т.3 а.с.53-56), (т.1 а.с.145-152), (т.1 а.с.143,153-160).

В судових засіданнях 11.11.2019 року, 10.03.2020 року, 06.10.2020 року, 18.12.2020 року при дослідженні письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме таких як, - протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14.03.2017 року та від 19.04.2017 року, складених оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюком Д.В.; - протоколу обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 від 19.04.2017 року, проведеного слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Власюк В.О.; - протоколу обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 від 19.04.2017 року, проведеного слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Власюк В.О.; - протоколу обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 від 19.04.2017 року, проведеного слідчим СУ ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Сидоренко О.І.; висновків експертів № 552 від 24.04.2017 року, № 553 від 24.04.2017 року, № 555 від 26.04.2017 року, № 551 від 21.04.2017 року, №554 від 21.04.2017 року, - сторона захисту просила визнати вказані докази недопустимими в зв`язку з тим, що вони були отримані неуповноваженими слідчими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та оперуповноваженим ОСОБА_17 . За твердженням сторони захисту прокурор не надав суду постанову органу досудового розслідування про визначення слідчої групи, якою підтверджувалися б повноваження слідчих на проведення слідчих дій - обшуків, призначення експертиз, та доручення слідчого Загородньої І.Є. оперуповноваженому УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенанту поліції Цимбалюку Д.В. на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Проте, не дивлячись на клопотання сторони захисту, прокурор в судових засіданнях так і не спростував доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів і не надав суду доказів на підтвердження того, що слідчі дії та негласні слідчі дії були проведені уповноваженими особами, що свідчило б про отримання доказів в установленому процесуальним законом порядку ( прокурор не надав суду постанову органу досудового розслідування про визначення слідчої групи та доручення слідчого оперуповановаженому УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенанту поліції Цимбалюку Д.В. на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

За приписами п.1 ч.2 ст.39 та ч.1 ст.214 КПК України визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.40 КПК України слідчий уповноважений, зокрема, починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Крім того, ч.6 ст.246 КПК України встановлено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції.

Згідно з положеннями ст.86, ст.87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбаченних КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і слідчого.

У випадку здійснення слідчим, який не визначений відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такий, що проводитиме досудове розслідування у конкретному провадженні, дій, передбачених ст. 40 КПК України, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Отже, рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкертному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень. Така позиція була викладена у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 281/422/18, провадження № 51-5167км20) та у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року (справа № 127/10042/18, провадження № 51-6058 км 20).

Зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 14.03.2017 року та 19.04. 2017 року була проведена неуповноваженою особою - оперуповноваженим УПН ГУ НП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Цимбалюком Д.В., так як стороною обвинувачення не надано суду доручення слідчого працівнику оперативного підрозділу на здійснення даної негласної слідчої (розшукової) дії, а такі слідчі дії як проведення обшуків та призначення експертиз, зазначених вище, виконані слідчими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , також здійснені неуповноваженими особами, оскільки стороною обвинувачення залишилися неспростованими доводи сторони захисту щодо законності повноважень слідчих на виконання вказаних слідчих дій, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особами, які не мали на те законних повноважень.

Також в ході судового розгляду судом було допитано двох свідків: ОСОБА_3 , який є свідком зі зміненими анкетними даними, та ОСОБА_4 .

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні суду показав, що він знав, що вся родина ОСОБА_18 торгує наркотиками і тому він особисто звернувся до відділу по боротьбі з наркотиками з заявою. Після чого він був залучений працівниками правоохоронних органів як закупник для проведення оперативної закупки. Закупка проводилась в АДРЕСА_2 , приблизно в обідній час. Він запитав у ОСОБА_1 , чи може він збути йому наркотичний засіб, і ОСОБА_19 сказав, що може збути. Свідок попросив продати йому " бошки " коноплі на 1600 грн, приблизно 70 гр. Потім прийшов ОСОБА_21 , і він купив в нього ще коноплі подрібненої на 900 грн. Це була перша оперативна закупка. Куплену коноплю він видав добровільно працівникам правоохоронних органів. В ході другої оперативної закупки він купив за видані йому працівниками поліції кошти у ОСОБА_2 «перебитої», тобто подрібненої коноплі на 6000 грн., а у ОСОБА_1 придбав суцвіття коноплі на 2000 грн., які добровільно видав працівникам поліції.

Однак, суд не може покласти показання свідка ОСОБА_3 в основу вироку, оскільки даний свідок був учасником негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину, законна підстава якої в ході судового розгляду стороною обвинувачення не підтверджена (не надано постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину). А тому показання свідка ОСОБА_3 суд визнає недопустимим доказом з врахуванням принципу «плодів отруйного дерева».

Показання свідка ОСОБА_4 , які він надав в судовому засіданні, поставили під сумнів законність початку досудового розслідування, оскільки останній суду показав, що йому взагалі нічого невідомо по даному кримінальному провадженню, ОСОБА_22 та ОСОБА_8 він бачить вперше і не знає їх, і ніколи не знав, наркотичні засоби він у них не купував, в с. Варюшине Миколаївської області ніколи не бував. З заявою до правоохоронних органів 07.12.2016 року про вчинення ОСОБА_1 злочину він не звертався. Протокол прийняття заяви від нього про вчинення кримінального правопорушення від 07.12.2016 року він не підписував і бачить його вперше. Підпис в протоколі схожий на його, але він даний протокол не підписував, і в грудні 2016 року він взагалі перебував в м. Києві. Також вказав, що як свідка в ході досудового розслідування по даному кримінальному провадженню його не допитували.

Стороною обвинувачення показання свідка ОСОБА_4 не спростовані, а суд бере до уваги лише ті показання, які особа надала безпосередньо суду.

Що стосується наданого стороною обвинувачення суду протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2016 року, відповідно до якого слідчий СУ ГУНП в Миколаївській області майор поліції Загородня І.Є. прийняла усну заяву від ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що 30.11.2016 року він знаходився у свого знайомого ОСОБА_5 , який мешкає: АДРЕСА_2 (номер будинку записано з необумовленим слідчим виправленням, тому неможливо зрозуміти номер будинку: 65 чи АДРЕСА_1 , який запропонував йому придбати наркотичний засіб, а саме: коноплю - (т.2 а.с. 132 -133), то суд зазначає, що ці два докази показання свідка ОСОБА_4 та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2016 року суперечать один одному. Прокурор на спростування показів свідка ОСОБА_4 та на підтвердження достовірності інформації, викладеної в протоколі прийняття заяви свідка, інших доказів не надав, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь-які інші докази винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не надавалися.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З цього приводу також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному: "Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим". (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також, відповідно до роз`яснень, наведених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте сторона обвинувачення не надала суду достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, яка проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечувала, в їх сукупності, дійшов висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість:

ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме: за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб;

ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме: за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Як наслідок, на переконання суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України підлягають виправданню за недоведеністю, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинено обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Відповідно до ухвал слідчого судді Центрального районного суду від 21.04.2017 року ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням певних обов`язків на строк до 19.06.2017 року, що підтверджується даними Реєстру матеріалів досудового розслідування.

За даними Реєстру матеріалів досудового розслідування, зареєстрованого в ЄРДР за № 1201615000000377 від 07.12.2016 року, за ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва Жевнеру Є.Г. було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на строк до 19.06.2017 року.

В подальшому строк дії запобіжних заходів сплив та стороною обвинувачення не подавалися клопотання про обрання або продовження запобіжних заходів обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Згідно з ч.4 ст.174 КПК України арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_2 , слід скасувати.

Питання щодо речових доказів, зазначених в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, зареєстрованого в ЄРДР за № 1201615000000377 від 07.12.2016 року, підлягає вирішенню відповідно до положень ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 4123 грн. 90 коп. віднести за рахунок держави.

У даному кримінальному провадженні цивільні позови не заявлялися.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-371, 373-374, 376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинене обвинуваченим.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.04.2017 року на грошові кошти, які були вилучені у ОСОБА_2 під час обшуку 19.04.2017 року за адресою, АДРЕСА_2 , в загальній сумі 600,00 грн., а саме: три грошові купюри номіналом по двісті гривень з номерами УЛ 8725855, КЙ 6980475, ТЗ 6914521, - скасувати.

Після набрання вироком законної сили речові докази в кримінальному провадженні:

- грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі) гривень з наступними серіями та номерами: МВ 8095937, ЛА 5553704, ВБ 7683640, МБ 5186882 (спец. пакет №2917902), грошові кошти у сумі 4000 (чотири) тисячі гривень з наступними серіями та номерами: ЗФ 8966129, ЗИ 7296956, ЗЗ 6748915, ФЗ 0958088, ЛБ 1687241, МА 1209234, ЗИ 3823301, МВ 8119157 (спец. пакет №2917893), що використовувалися під час оперативної закупки, які залишені на зберіганні у металевому сховищі №32 старшого слідчого СУ ГУ НП у Миколаївській області Загородньої І.Є., розташованого за адресою м.Миколаїв, сул. Спаська, 12, кабінет №43, - передати Управлінню протидії наркозлочинності Національної поліції України в Миколаївській області.

- грошові кошти у сумі 600 грн., з наступними серіями та номерами: УЛ 8725855, КЙ 6980475, ТЗ 6914521 (спец. пакет №2396736), які були вилучені у ОСОБА_2 під час обшуку 19.04.2017 року за адресою, АДРЕСА_2 , що залишені на зберіганні у металевому сховищі №32 старшого слідчого СУ ГУ НП у Миколаївській області Загородньої І.Є., розташованого за адресою м.Миколаїв, сул. Спаська, 12, кабінет №43, - передати за належністю ОСОБА_2 ;

- Мобільний телефон марки "ZTE V807" IMEI: НОМЕР_9 , вилучений під час обшуку ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_8 , який зберігається у камері схову речових доказів СУ ГУ НП в Миколаївській області за адресою: м.Миколаїв, вул. Спаська, 12, сейф - пакет №4312695, - передати за належністю ОСОБА_1 .

- Мобільний телефон марки SAMSUNG GT-S6102 IMEI: НОМЕР_6 , IMEI: НОМЕР_7 , вилучений під час обшуку ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_8 , який зберігається у камері схову речових доказів СУ ГУ НП в Миколаївській області за адресою: м.Миколаїв, вул. Спаська, 12, сейф - пакет №4312695, - передати за належністю ОСОБА_2 .

Речові докази:

- спец. пакет №2896882, в якому знаходиться речовина рослинного походження, згідно з висновком експерта №551 від 21.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,641 г.,

- спец. пакет №2252194, в якому знаходиться речовина рослинного походження, згідно з висновком експерта №553 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 102,656 г.,

- спец. пакет №2252196, в якому знаходиться речовина рослинного походження, згідно з висновком експерта №554 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 161,206 г., - які були передані для подальшого зберігання до Веселинівського відділення поліції ГУ НП в Миколаївській області - знищити.

Речові докази:

- спец. пакет №1935188, в якому знаходиться чотири пакети: № 4363077 з наркотичним засобом - канабісом загальною масою 303,181 г., № НОМЕР_10 з речовиною з рослини роду коноплі (до наркотичних засобів не відноситься) загальною масою 1284,5 г., наркотичний засіб - канабіс загальною масою 133,415 г., № 4363078, в якому знаходиться фрагмент полімерної пляшки, два металевих сита, електронні ваги, № 4245058, в якому знаходиться полімерна пляшка та ковпачок з фольги з нашаруванням екстракту коноплі масою 0,2041 г.,

- спец. пакет №2252195, в якому знаходиться речовина рослинного походження, згідно з висновком експерта №552 від 24.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 157,671 г.,

- спец. пакет №2251777, в якому знаходиться речовина рослинного походження згідно з висновком експерта №327 від 16.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 89,298 г., - які були передані для подальшого зберігання до Веселинівського відділення поліції ГУ НП в Миколаївській області - знищити.

Речові докази:

- додатки до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо - та відеоконтроль особи від 05.05.2017 року: оптичний диск DVD-R інв. №171т від 10.03.2017 року, оптичний диск DVD-R інв. №172т від 10.03.2017 року, microSDHC інв. №167т від 09.03.2017 року, microSDHC інв. №168т від 09.03.2017 року, які долучені до матеріалів кримінального провадження, - залишити у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 4123 грн. 90 коп. віднести за рахунок держави.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Миколаївського апеляційного суду через Веселинівський районний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору, а учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні,

- не пізніше наступного дня після ухвалення судового рішення.

Суддя Веселинівського районного суду

Миколаївської області Л.О. Орленко