Рішення № 98212220, 01.07.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року Справа № 160/7353/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В. за участі секретаря судового засіданняНагрої Д.О., за участі: позивача представника відповідача Цвєткова А.В., Армашової І.М., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про про поновлення на роботі, про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

07.05.2021 позивач ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора , в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 3 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 02.04.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 квітня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;

- у зв`язку з перейменуванням місцевих прокуратур і утворенням окружних прокуратур зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 , на аналогічну посаду до Нікопольської окружної прокуратури.

- скасувати запис у трудовій книжці ОСОБА_1 № 9 про звільнення з посади, яку обіймав, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.04.2021 по день винесення судом рішення про поновлення.

Одночасно позивач просив допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді, стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування вимог, позивачем зазначено, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички. Однак за результатами проведення співбесіди кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з чим його було звільнено із займаної посади прокурора. Підставою для прийняття такого рішення були висновки комісії з приводу дій та поведінки прокурора ОСОБА_1 (вимагання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні під час здійснення процесуального керівника досудовим розслідуванням) не узгоджується з наведеними приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів, що свідчить про не доброчесність прокурора. Прийняте рішення кадрової комісії, позивач вважає протиправним, оскільки таке спірне рішення повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Окрім того, комісією не взято до уваги ст. 62 Конституції України, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод». Позивач вважає, що повноваження стосовно вирішення питання про його винуватість або невинуватість у вчиненні правопорушення віднесено до виключної компетенції суду. В свою чергу, кадрова комісія в межах проведення атестації такими повноваженнями не наділена. Вищевикладене слугувало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 12.05.2021 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання.

09.06.2021 представником відповідача Дніпропетровською обласною прокуратурою надано до суду відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, просив у задоволенні позову відмовити та зазначив, що на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на етапі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підставою звільнення прокурора з посади визначено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Таким чином, представник Дніпропетровської обласної прокуратури зазначив, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.04.2021 року № 1019к видано у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.

14.06.2021 року представником Офіса Генерального прокурора надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував. Відповідачем зазначено, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Неуспішне проходження атестації є підставою, що зумовлює звільнення прокурора з посади. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди, метою якої є виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Під час проведення співбесіди з позивачем комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та професійної компетенції, а саме, те що 24.09.2020 прокурору ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (вимагання неправомірної вигоди). На цей час кримінальне провадження перебуває на стадії розгляду в суді, ОСОБА_1 має статус обвинуваченого. Зазначені у рішенні обставини свідчать про те, що прокурор Цвєтков А.В. не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні. У зв`язку з викладеними кадрова комісія дійшла висновку, що позивача не успішно пройшов атестацію. Таким чином, на думку відповідача, рішення кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала, посилаючись на письмові відзиви, які містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просила відмовити.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2015 року працював в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 17.02.2017 року № 178к позивача призначено на посаду прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури.

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачами позивач 04.02.2021 та 25.02.2021 успішно пройшов два перші етапи атестації.

Матеріалами справи підтверджено, що 02.04.2021 ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом № 23 засідання Кадрової комісії №14 від 02.04.2021 року, члени комісії одноголосно, з урахуванням результату проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалили рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

02.04.2021 року Кадровою комісією № 14 прийнято рішення № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

У вказаному рішенні зазначено, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності професійної етики та доброчесності, та наявні сумніви щодо неупередженості та непідкупності. Оскільки останній перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області одержав неправомірну вигоду, після чого його затримано працівниками правоохоронних органів. 24.09.2020 прокурору ОСОБА_1 була пред`явлена підозра у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Кримінальне провадження перебуває на стадії розгляду в суді та позивач має статус обвинуваченого.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України “Про прокуратуру” прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (вимагання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням) не узгоджується з приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів, що свідчать про недоброчесність прокурора.

За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що прокурор Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію».

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 звільнено ОСОБА_1 , з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21.04.2021року.

Відтак, позивач, не погодившись із такими діями відповідачів, а саме із оскаржуваним рішенням кадрової комісії та наказом про його наступне звільнення, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІ Порядку №221 максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, суд вказує, що доводи позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, стосуються останнього етапу атестації - співбесіди.

Так, згідно пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункту 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Судом встановлено, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 84 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

В подальшому, станом на 25.02.2021, за попередніми результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 93 і більше балів (114) та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Таким чином, суд вказує, що перші два етапи атестації позивач пройшов успішно.

Втім, як встановлено судом, за наслідками проведення співбесіди, рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 року № 3 зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Судом під час дослідження матеріалів атестації позивача, встановлено, що підставою неуспішного проходження позивачем атестації, як зазначено у оспорюваному рішенні, є отримання прокурором ОСОБА_1 неправомірної вигоди, пред`явлення підозри останньому у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора ОСОБА_1 за фактом який наведений в мотивувальній частині оспорюваного рішення кадровою комісією до суду не надано.

Як встановлено судом, дисциплінарних стягнень за весь час проходження служби у позивача не має, сам по собі факт пред`явлення підозри ОСОБА_1 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК України без наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили не може слугувати самостійною, обґрунтованою підставою неуспішного проходження позивачем атестації, оскільки в даному випадку порушується фундаментальний принцип невинуватості особи у вчиненні злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивач виконав практичне завдання як складову частину третього етапу атестації.

Суд звертає увагу, що практичне завдання позивача не містить оцінки Чотирнадцятої кадрової комісії, а також не містить зауважень, креслень, правлень чи відміток.

Під час дослідження матеріалів атестації позивача судом встановлено, що відповіді позивача на питання практичного завдання надані в повному обсязі.

Також, суд зауважує, що в матеріалах атестації містяться вірні відповіді на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача до суду.

Судом було зіставлено відповіді позивача, надані на виконання практичного завдання та вірні відповіді на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача.

За наслідком зіставлення вірних відповідей на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача та відповіді позивача, надані на виконання практичного завдання, суд встановив, що надані позивачем відповіді за змістом та характером повністю відповідають вірним відповідям на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача.

Окремо суд вказує, що Комісією не надано оцінку практичному завданню позивача, яке і було спрямовано на визначення рівня професійної компетенції особи, що атестується.

Отже, означені судом обставини також вказують, що Чотирнадцятою кадровою комісією не було в повній мірі досліджено всіх обставин, які впливають на об`єктивність та обґрунтованість прийняття спірного рішення.

Суд вказує, що приймаючи таке рішення відносно позивача, кадровій комісії слід було викласти обставини, які були встановлені під час проведення співбесіди із акцентуванням саме тих обставин, які слугували для прийняття оскаржуваного рішення, надати їм належну та об`єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення № 3 від 02.04.2021 року Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора таким вимогам не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про дискреційні повноваження кадрових комісій, суд вказує на наступне.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

У свою чергу, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора є похідним від рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 3 від 02.04.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", тому відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню.

Разом з тим, з приводу позовної вимоги про зобов`язання Дніпропетровську обласну прокуратуру перевести позивача на аналогічну посаду Нікопольської окружної прокуратури, суд зазначає, що обов`язок переведення прокурора є виключною компетенцією кадрових комісій. Суд не має процесуальних прав вирішувати питання про місце та посаду переведення прокурора, оскільки такі повноваження є дискреційними та належать уповноваженому органу.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви частково.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 3 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 02.04.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестаці.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1019к від 19.04.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 квітня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.04.2021 по 01.07.2021 включно.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 08 липня 2021 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко