Ухвала суду № 98184736, 02.07.2021, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02.07.2021 Справа №607/11653/21 провадження № 1-кс/607/3770/2021

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Воробель Н.П., при секретарі Дубограй Т.С., за участі слідчого Гладкої Ю.М., розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі клопотання слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Гладкої Ю.М., погоджене з прокурором Тернопільської окружної прокуратури Козловським А.І., в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210010003126 від 25 жовтня 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 1971 КК України, про надання дозволу на проведення огляду, -

встановила:

слідчий, за погодженням з прокурором, звернулась до слідчого судді з вказаним клопотанням, у якому просить надати дозвіл на проведення огляду земельної ділянки за к.н. 6110100000:01:004:0060, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на праві власності належить Тернопільській міській раді /код ЄДРПОУ 34334305/, що є орендодавцем, а орендарем є ОК «ВІНД» /код ЄДРПОУ 38027043/ із застосуванням технічних засобів фіксування /фото- та відеозапис/ та із залученням відповідних експертів Тернопільського відділення КНДІСЕ, а також володільця /користувача/ вказаної земельної ділянки, з метою обстеження об`єктів дослідження в рамках проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи.

В судовому засіданні слідчий Гладка Ю.М. клопотання підтримала та просила клопотання задовольнити з мотивів, викладених у ньому.

Заслухавши слідчого, розглянувши клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя приходить до наступних висновків:

згідно ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи /ч. 2 ст. 237 КПК України/.

В свою чергу, відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Тернопільським РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210010003126 від 25 жовтня 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 1971 КК України.

Як зазначено в клопотанні, 10 липня 2019 року на адресу Тернопільської місцевої прокуратури надійшла ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду за скаргою депутата Тернопільської міської ради ОСОБА_1 про самовільне захоплення земельної ділянки у м. Тернопіль.

За даним фактом, 25 жовтня 2019 року зареєстровано кримінальне правопорушення в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

В ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, шляхом опрацювання наявної інформації, а також даних земельного кадастру на території земельної ділянки, що знаходиться в прибережній захисній смузі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, збудовано 12 спарених житлових будинків із стоянками для автомобілів та гаражами для них, однак вказана забудова вийшла за межі даної земельної ділянки.

За даним фактом 15 травня 2020 року зареєстровано кримінальне правопорушення в ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 1971 КК України.

15 травня 2020 року процесуальним керівником Козловським А.І. дані кримінальні провадження об`єднанні в одне під № 12019210010003126.

В ході досудового розслідування встановлено, що Тернопільський міський голова ОСОБА_3 видав рішення, яким дозволив суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_4 скласти проект землеустрою щодо відведення під реконструкцію ніколи неіснуючої «лодочної» станції в прибережній захисній смузі - земельної ділянки по АДРЕСА_1 , площею 0,406 га. На підставі цього рішення Тернопільській міський голова уклав із СПД ОСОБА_4 договір оренди вказаної земельної ділянки, не дивлячись на те, що вона розташована в охоронній 50 метровій смузі, тобто прямо уздовж урізу води р. Серет в межах Тернопільського ставу, що Верховною Радою України, Водним та Земельними кодексами заборонено.

Наслідком вказаних рішень, стала незаконна забудова прибережної захисної смуги 12 спареними житловими будинками із стоянками для автомобілів та гаражами для них, що законодавством України заборонено.

12 липня 2016 один із цих, незаконно збудованих будинків площею 374,8 м2, ОСОБА_5 , вніс в статутний фонд TOB «Тернопільський став» /основна діяльність якого є прісно водне промислове рибальство/, яке створювалось виключно для цієї мети, через 2 дні після цього, тобто 14 грудня 2016 року, за адресою: АДРЕСА_3 , і було зареєстровано ОСОБА_6 TOB «Тернопільській став», яке ніколи прісноводним рибальством, тобто своєю основною діяльністю не займалось. TOB «Тернопільській став» розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , саме там, де розташований один із незаконно збудованих спарених житлових будинків.

18 березня 1994 року, рішенням Тернопільської обласної ради - Тернопільський став з намитою частиною в межах водоохоронних зон і прибережних захисних смуг на р. Серет включено до Регіонального ландшафтного парку «Загребелля».

Ч. 1 ст. З Закону України «Про природно-заповідний фонд України» Верховна Рада України визначила, що регіональні ландшафтні парки належать до природно-заповідного фонду України. Ч. 3 ст. 7 вказаного закону, на землях природно-заповідного фонду, /тобто і в РЛП «Загребелля»/ Верховна Рада України заборонила будь-яку діяльній негативно, яка негативно впливає або може негативно впливати на стан природних об`єктів, чи перешкодить їх використанню за цільовим призначенням.

25 березня 2004 року Тернопільська міська рада прийняла рішення № 4/10/134 «Про затвердження рішення виконавчого комітету від 24 березня 2004 року № 242 «Про затвердження меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг Тернопільського ставу на р. Серет», яким ділянку по АДРЕСА_1 віднесла до меж водоохоронної зони.

Проведеною за зверненням ГО «Тернопільські підсумки». Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області, перевіркою підтверджено, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 земельна ділянка площею 0,406 га із к.н. 6110100000:01:004:0060 - знаходиться саме в цих, визначених 25 березня 2004 року самою міською радою, межах прибережної захисної смуги.

Відповідно до інформації Державного земельного кадастру про права власності та речові права на земельну ділянку з кадастровим номером 6110100000:01:004:0060, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на праві власності належить Тернопільській міській раді /код ЄДРПОУ 34334305/, що є орендодавцем, а орендарем є OK «ВІНД» /код ЄДРПОУ 38027043/.

15 липня 2020 року слідчим винесено постанову про призначення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, а 23 липня 2020 року направлено на адресу Тернопільського відділення КНДІСЕ постанову про призначення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи.

На адресу СВ Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області, 30 червня 2021 року надійшло клопотання експерта «Про призначення обстеження об`єктів дослідження», відповідно до якого експерт просить забезпечити безперешкодний доступ до об`єктів дослідження, які зазначені в постанові від 15 липня 2020 року, оскільки методика проведення судових будівельно-технічних та земельно-технічних експертиз передбачає проведення натурного огляду об`єкту дослідження, фото фіксації, обстеження конструктивних елементів нерухомого майна, планування приміщень, геодезичної зйомки.

У зв`язку із вищенаведеним, в ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні огляду вказаної земельної ділянки залученням відповідних експертів Тернопільського відділення КНДІСЕ, а також володільця /користувача/ вказаної земельної ділянки з метою обстеження об`єктів дослідження, в рамках проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи.

Такі доводи слідчого в частині наявної необхідності у проведенні огляді земельної ділянки та правових підстав для цього, зафіксовані у постанові слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області /на даний момент - Тернопільський РУП ГУНП в Тернопільській області/ Гладкої Ю.М. від 15 липня 2020 року, у кримінальному провадженні № 12019210010003126 від 25 жовтня 2019 року про призначення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи та листі заступника Тернопільського відділення КНДІСЕ № 954/955/20-22 від 30 червня 2021 року, де він просить забезпечити безперешкодний доступ до об`єктів дослідження, які зазначені у постанові від 15 липня 2020 року. У протилежному випадку виконати експертизу буде неможливо.

Як вбачається з інформації № 264064397 від 02 липня 2021 року з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, на земельній ділянці з кадастровим номером 6110100000:01:004:0060 /адреса АДРЕСА_1 / розташовані об`єкти нерухомості, незавершена будівництвом лодочна станція, які перебувають у приватній власності ОСОБА_8 .

З цього випливає, що доступ до цієї земельної ділянки може бути обмежений волею власників такого нерухомого майна.

Це і породило необхідність відповідного дозволу суду для обстеження такої земельної ділянки.

Земельна ділянка з кадастровим номером 6110100000:01:004:0060, що у АДРЕСА_1 , є комунальною власністю та належить Тернопільській міській раді. Орендарем останньої є ОК «ВІНД» /код ЄДРПОУ: 34334305/. Вказане підтверджується тією ж таки інформацією № 264064397 від 02 липня 2021 року з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

Таким чином, слідчий суддя вважає, що слідчим, шляхом надання відповідних доказів, доведено наявність підстав вважати, що мають місце усі передбачені ч. 5 ст. 234 КПК України обставини, сукупність яких є умовою надання дозволу на огляд, а відтак клопотання підлягає задоволенню частково.

Щодо вимог слідчого про надання дозволу на застосовування технічних засобів фото та відеозапису під час огляду, слід звернути увагу на наступне:

огляд, відповідно до ст. 237 КПК України, є слідчою /розшуковою/ дією.

Як уже зазначено вище, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. /ч. 2 ст. 237 КПК України/.

В свою чергу, як встановлено ч. 1, а також ч. 6 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у такому випадках тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи /ч. 2 ст. 237 КПК України/.

Таким чином, надання дозволу слідчому на застосування технічних засобів фото -та відеофіксації при огляді не має жодного сенсу, адже у нього і так наявний прямий обов`язок на здійснення таких дій.

Щодо вимог про визначення кола слідчих, які будуть проводити огляд земельної ділянки та особі, які будуть брати участь у такій слідчій /розшуковій/ дії, то і вони до задоволення не підлягають.

Роблячи такий висновок, на виконання ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», беру до уваги висновки Верховного суду, які він виклав у постанові від 17 лютого 2021 року за результатами розгляду справи № 263/10353/16, де вказав наступне:

«Системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39, 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу. Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні /п. 18 ст. 3 КПК України/, ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу /розшукову/ дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку /понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін./. Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження /п. 24 ст. 3 КПК України/, а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.»

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 234, 235, 237 309 КПК України, слідчий суддя, -

постановила:

клопотання - задовольнити частково.

Надати дозвіл на проведення огляду земельної ділянки з кадастровим номером 6110100000:01:004:0060, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою обстеження об`єктів дослідження в рамках проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи.

Строк дії ухвали - двадцять днів з дня постановлення ухвали.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Н. П. Воробель