Рішення № 98049263, 28.05.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 року справа № 580/268/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Кульчицького С.О.,

за участю: секретаря судового засідання – Глийової В. Г.,

представника позивача — Лучинович І. В. (за ордером),

представника відповідача Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури — Хилі А. С. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі — позивач) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Черкаської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №79 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури №699к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020;

- поновити позивача на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що перебуваючи на публічній службі в органах прокуратури, нею, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. За наслідками тестування програмним забезпеченням позивач набрала 59 балів. Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №699к позивача звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020 на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про не успішне проходження атестації від 24.11.2020 №79. Позивач вважає вказані рішення протиправними, оскільки процедура атестації здійснена не на підставі Конституції України та Закону України “Про прокуратуру”. Зазначає, що відповідачем не доведено правомірність формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності у членів комісії необхідних професійних і моральних якостей. Ліквідація чи реорганізація Черкаської місцевої прокуратури не відбулась, а тому відповідач не може обґрунтовувати правомірність свого рішення такими доводами у подальшому. Позивач зазначає, що проведена процедура оцінювання його професійної компетентності та подальшого звільнення відбулась з застосуванням дискримінаційного підходу у порівнянні з іншими працівниками органів прокуратури так як спеціалізацію прокурорів при складанні тестів не враховано.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення учасників справи.

Відповідач ОСОБА_3 , заперечуючи проти позовних вимог, 02.03.2021 надав до суду відзив на позовну заяву в якій зазначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Необгрунтованим є твердження позивача, що проведення атестації здійснювалось неуповноваженою кадровою комісією, оскільки перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Відповідачем вказано, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. У відзиві зазначено, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Від відповідача Черкаської обласної прокуратури 03.03.2021 надійшов відзив на позовну заяву у якій вказано, що прокурори органів прокуратури можуть бути переведені у разі успішного проходження ними атестації. Так, за наявності рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 24.11.2020 №79 керівником Черкаської обласної прокуратури винесено наказ від 23.12.2020 №699к про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30.12.2020. За вказаних обставин просив у задоволенні позову відмовити повністю.

05.03.2021 до суду надійшла відповідь на відзиви у якій позивач зазначила, що під час тестування відбувались істотні збої у роботі комп`ютерної техніки. Так, обраний користувачем варіант відповіді програмне забезпечення не зараховувало у зв`язку із зміщуванням курсиву мишки. Окрім того, некоректне відображення результатів могло бути викликаним втручанням у комп`ютерну програму сторонні осіб. Вказано, що окремі сформульовані питання не можуть бути об`єктивним відображенням рівня її професійної компетенції та вміння фахово орієнтуватись у законодавстві.

Усною ухвалою суду від 29.03.2021, занесеною до протоколу підготовчого засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

07.04.2021 до суду надійшло клопотання в якому представник позивача просив у зв`язку із зміною імені позивача ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про зміну імені серії НОМЕР_1 , виданого 02.04.2021 у подальших рішеннях зазначати прізвище, власне ім`я, по батькові позивача — ОСОБА_1 .

Усною ухвалою суду від 07.04.2021, занесеною до протоколу підготовчого засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

24.05.2021 до суду від Черкаської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення в яких зазначено, що наказ Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 “Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 “Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)”, яким виключено зі складу вказаної комісії ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 набрав законної сили з дати оприлюднення на наступний робочий день після підписання, а саме 25.11.2020 та того ж дня набрав чинності. За вказаних обставин вважає, що під час підписання рішення від 24.11.2020 №79 про неуспішне проходження атестації позивачем, четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) була правомочною.

До суду 24.05.2021від Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення аналогічного змісту.

У судовому засіданні, призначеному на 28.05.2021 представник позивача позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів проти позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає про таке.

ОСОБА_2 з 01.08.2011 до 30.12.2020 перебувала на публічній службі в органах прокуратури.

22.10.2020 позивачу визначено день для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з початком процедури атестації працівників місцевих прокуратур.

За наслідками тестування, програмним забезпеченням позивач набрала 59 балів.

24.11.2020 четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №79, відповідно до якого позивач не успішно пройшла атестацію.

23.12.2020 керівником Черкаської обласної прокуратури прийнято наказ №699к, яким позивача звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020 на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою наказу зазначено - рішення кадрової комісії №4 від 24.11.2020 №79.

Вважаючи рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказ керівника Черкаської обласної прокуратури прийнято наказ від 23.12.2020 №699к протиправним, позивач звернулась з вказаним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає про таке.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок).

Відповідно до Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено розділом ІІІ Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 розділу ІІІ Порядку).

Згідно з п. 2 розділу ІІІ Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку встановлено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (п. 4, 5 розділу ІІІ Порядку)

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У рішенні четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №79 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" зафіксовано, що ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), відповідно остання не допускається до проходження наступних етапів атестації.

За таких обставин суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, четверта кадрова комісія діяла у відповідності п. 6 розділу ІІІ Порядку.

Посилання позивача щодо збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час проходження тестування суд вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1 розділ V Порядку).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділ V Порядку).

З аналізу вищевикладеного слідує, що у разі виникнення у позивача зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації вона могла звернутися до голови або секретаря комісії, зокрема з питань збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час тестування.

Проте позивач тестування достроково не припинила, про можливі технічні збої під час тестування голову або секретаря четвертої кадрової комісії не повідомила.

Щодо доводів позивача на втручання до програмного забезпечення від третіх осіб та порушень правил анонімності під час складання іспиту суд зазначає наступне.

Фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності позивача.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора містяться на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та у відомості не відображається.

На спростування вказаних обставин позивачем доказів до суду не надано.

З приводу документального підтвердження захисту інформації та етапів проходження тестування, оцінки результатів суд зазначає, що Законом України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” не передбачено вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

Суд критично оцінює доводи позивача на неврахування спеціалізації прокурорів при складенні тестів, наслідком чого створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, оскільки відповідно до Закону “Про прокуратуру” незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади вони мають однаковий статус.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Щодо посилань позивача на правомірність формування четвертої кадрової комісії суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу 5 п. 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок №233) під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (п. 3 Порядку №233).

Наказом Генерального Прокурора від 10.09.2020 №425 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено створити четверту кадрову комісію обласних прокуратур у складі шести осіб, з яких троє - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

При цьому позивач у позовній заяві не наводить доказів на підтверджували порушення Порядку №233 при формуванні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур.

Щодо правомочності прийнятого рішення кадрової комісії станом на прийняття оскаржуваного рішення від 24.11.2020 №79 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора суд зазначає наступне.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу (п. 19 Порядку №233).

Згідно з п. 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України “Про прокуратуру” усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Даний наказ оприлюднено 25.11.2020 на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/at_mis?_m=publications&_t=rec&id=27694.

Отже, про наказ Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 члени комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 могли дізнатися лише після його опублікування на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора.

Частиною 6 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до аб. 4 ч. 2 ст. 9 Закону України “Про прокуратуру” накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

За вказаних обставин та зважаючи на те, що до моменту опублікування наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 члени четвертої кадрової комісії не могли знати про його існування, суд дійшов висновку, про її правомочність станом на день винесення оскаржуваного рішення.

Більш того, у постанові від 20.08.2020 у справі №826/10820/16 Верховний Суд зазначив, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 №58 днем звільнення вважається останній день роботи.

З наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 вбачається, що члени четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 виключені з її складу.

Так, за загальним правилом останній день перебування у складі четвертої кадрової комісії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 вважається ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Отже, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 №79 від 24.11.2020, четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, а саме виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 була правомочною ухвалювати вказане рішення.

Суд критично оцінює решту тверджень та посилань позивача через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

При цьому, суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування наказу керівника Черкаської обласної прокуратури №699к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області.

Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 2, 6, 9, 14, 19, 76, 77, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 28 травня 2021 року.

Суддя С.О. Кульчицький