Рішення № 98044009, 08.06.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

08 червня 2021 року (о 11 год. 50 хв.)Справа № 280/8161/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Артоуз О.О.,

за участю секретаря Мащенко Д.В.,

представника позивача Бєлікова О.С.

представника відповідача Гордєєва М.С.

свідка ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (69600, м. Запоріжжя, вул. Оріхівське шосе, 10, код ЄДРПОУ 02006716) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі – позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), в якому позивачі просять: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-22-004351-b.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що Висновок Управління є необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб. Відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель. Зокрема вказує, що за результатами моніторингу Управлінням установлено, що в порушення пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Означене твердження спростовується змістом п. 7 Розділу 1 та п. 2 Розділу III Тендерної документації до закупівлі № UA-2020-07-22-004351-b. Тендерна документація до закупівлі № UA-2020-07-22-004351-b містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Згідно висновку від 27.10.2020 відповідачем зазначено, що за результатами аналізу тендерної пропозиції TOB «БУДІВЕЛЬНИК» встановлено невідповідність наданого учасником у складі своєї тендерної пропозиції проекту договору (лист погодження з проектом договору про закупівлю від 28.07.2020 №28/07-24) умовам проекту договору про закупівлю робіт (договір підряду) тендерної документації Замовника в частині: строків (термін) виконання робіт, договірної ціни, прав підрядника, ризиків знищення та пошкодження об`єкта, забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та послугами. Проте, на порушення п.16 ст.29 Закону замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника не виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а навпаки, рішенням тендерного комітету (протокол №570/в від 18.08.2020) визнано, що тендерна пропозиція учасника TOB «БУДІВЕЛЬНИК» (первинна - 29 850 009,60 грн., остаточна - 29 450 000,00 грн.) є найнижчою за результатами аукціону та відповідає умовам тендерної документації. Таким чином, на порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника TOB «БУДІВЕЛЬНИК» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації до учасника відповідно до законодавства, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 04.09.2020 №35-09ТБ/20. Позивач вважає такий висновок хибним, враховуючи, що в тендерній документації до закупівлі № UA-2020-07-22-004351-b відсутня вимога до учасників щодо надання у складі своєї тендерної пропозиції проекту договору. Проте в п. 1 Розділу «Інші документи» Додатку № 3 до тендерної документації наявна вимога щодо надання учасником Листа погодження з умовами проекту договору про закупівлю. Відповідачем у своєму висновку зазначається, що аналізом договору від 04.09.2020 № 35-09ТБ/20 встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «БУДІВЕЛЬНИК» та умов проекту договору тендерної документації ( п.17.8 договору доповнено: «додаток 4» - план фінансування). При цьому Відповідач посилається на норму ч. 4 статті 41 Закону, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Позивач не погоджується з такими висновками з огляду на відсутність протиріч між тендерною документацією та пропозицією переможця закупівлі, про що було зазначено у позові. Позовні вимоги просить задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 11.01.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, призначено підготовче засідання на 09.02.2021.

08.02.2021 відповідачем подано відзив на адміністративний позов (вх.№7429), відповідно до якого зазначає, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-004351-b органом державного фінансового контролю встановлено порушення Замовником вимог пунктів 8 та 9 частини 2 ст. 21, пункту 16 ст.29, абзацу 1 пункту 2 ч.1 ст.31, ч.4 ст.41 Закону №922. Вказує, що норми п.8 та 9 ч.2 статті 21 Закону №922 є імперативними, а отже є обов`язковими до виконання Замовниками. У даному випадку ключова вимога Закону №922 це необхідність зазначення саме в оголошені про проведення відкритих торгів, а не в тендерній документації, інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. І саме в цій частині відповідачем були встановлені порушення законодавства, а отже відображене в оскаржуваному висновку порушення вимог пункту 8 та 9 частини 2 ст. 21 Закону №922 відповідає фактичним обставинам справи та є доведеним відповідачем, як суб`єктом владних повноважень. З огляду на викладене у відзиві вказує, що твердження позивача про те, що ним не розглядаються документи, які не вимагалися Замовником у тендерній документації є хибними. В ході проведення моніторингу закупівлі Офісом аналізувалося безпосередньо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель та було встановлено його недотримання. А отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2020 №498 є таким, що відповідає приписам ч.2 ст.2 КАС України, а також є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано. У задоволенні адміністративного позову просить відмовити.

Протокольною ухвалою суду від 02.02.2021 підготовче засідання відкладено на 25.02.2021.

17.02.2021 позивачем надано відповідь на відзив (вх.. №9723), відповідно до якого зазначає додаткові пояснення щодо предмету спору.

25.02.2021 відповідачем надано заперечення на відповідь на відзив (вх.. №11335), відповідно зазначає про хибність твердження позивача, просить у задоволенні позову відмовити.

Протокольною ухвалою суду від 25.02.2021 підготовче засідання відкладено на 11.03.2021.

Ухвалою суду від 11.03.2021 зупинено провадження у справі до 15.04.2021 для надання сторонам часу для примирення.

19.04.2021 представником відповідача надано пояснення.

Ухвалою суду від 15.04.2021 продовжено строк зупинення провадження у справі до 08.06.2021.

08.06.2021 протокольною ухвалою суду поновлено провадження у справі, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті в той же день.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив позов задовольнити. Представник відповідача проти задоволення позову заперечував у повному обсязі.

Враховуючи норми ч. 3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України 08.06.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Відповідно до пункту першого частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Заслухавши вступне слово та пояснення, надані учасниками справи, дослідивши письмові докази, надані сторонами, суд встановив такі обставини.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922) зі змінами. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020 Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 07.10.2020 № 208 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UA-2020-07-22-004351-b.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-07-22-004351-b, «Реконструкція частини приміщень, розташованих на першому поверсі головного корпусу КНП «Запорізька обласна клінічна лікарня» ЗОР під відділення екстреної медичної допомоги за адресою: Оріхівське шосе, 10, м. Запоріжжя (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 30615035,80 грн, Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.10.2020 № 498, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.8 Закону №922.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-004351-b органом державного фінансового контролю встановлено порушення Замовником вимог пунктів 8 та 9 частини 2 ст. 21, пункту 16 ст.29, абзацу 1 пункту 2 ч.1 ст.31, ч.4 ст.41 Закону №922.

Не погоджуючись з вказаним висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

Розглядаючи спір по суті суд зазначає наступне.

Як слідує з оскаржуваного Висновку за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНИК» встановлено порушення вимог пункту 16 статті 29, абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору тендерної документації та тендерній пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону.

Так розглядаючи вчинені відповідачем порушення по суті судом встановлено.

За результатами моніторингу установлено, що в порушення пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до п.9 ч.2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог п.9 ч.2 ст. 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

За результатами аналізу тендерної пропозиції TOB «БУДІВЕЛЬНИК» встановлено невідповідність інформації наданої учасником у складі своєї тендерної пропозиції умовам проекту договору про закупівлю робіт (договір підряду) тендерної документації Замовника в частині: строків (термін) виконання робіт, договірної ціни, прав підрядника, ризиків знищення та пошкодження об`єкта, забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та послугами договору (попри те, що учасником надано лист погодження з проектом договору про закупівлю від 28.07.2020 №28/07-24).

Суд зазначає, що твердження відповідача щодо порушення пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922 спростовується змістом п. 7 Розділу 1 та п. 2 Розділу III Тендерної документації до закупівлі № UA-2020-07-22-004351-b. Так у п. 7 Розділу 1 Тендерної документації зазначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою.

У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що електронна системи закупівель, на час розміщення оголошення про закупівлю, не містила електронних полів для заповнення інформації про мову, якою повинна готуватись тендерна пропозиція та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а відтак висновок відповідача про наявність порушень позивачем законодавства про публічні закупівлі є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Допитаний у якості свідка 08.06.2021 ОСОБА_1 що є фахівцем з публічних закупівель та головою тендерного комітету лікарні, пояснив, що заповнення поля щодо інформації про мови не передбачена функціоналом майданчику, у зв`язку з чим було звернення до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА».

Судом досліджено Лист Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.09.2020 , відповідно до якого зазначено, що до 06.07.2020 замовники могли вносити інформацію про місцезнаходження та категорію замовника у примітки, оскільки вона не виводилась автоматично системно.

Крім того, судом досліджено лист ТОВ «ЗАКУПКА.ПРОМ.УА» від 17.02.2021 за вих.. №182/02, який направлено позивачу на звернення, відповідно до якого зазначено, що функціонал майданчика Zakupki.Рrom.ua розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО». Підтверджують, що до 04.12.2020 (у тому числі станом на 22.07.2020) під час публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів на майданчику у замовника були відсутні спеціальні поля для внесення інформації щодо мови (мов), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Відповідно, в формі оголошення про проведення відкритих торгів, яка автоматично створюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, також дана інформація була відсутня. Відповідна можливість з`явилася лише з 04.12.2020.

Наказом МЕРТУ від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» та Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом МЕРТУ від 18.03.2016 № 477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - Порядок № 477) була затверджена форма "Річного плану закупівель", яка не містить пункту "місцезнаходження замовника".

Відповідно до вимог пункту з Порядку № 477 замовник оприлюднює інформацію щодо закупівель шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями.

На підставі пункту 20 «Про внесення змін до Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків», затвердженого ПКМУ від 10.07.2019 № 704 (далі - Порядок № 704), оператор авторизованого електронного майданчика у разі внесення змін до законодавства у сфері закупівель та/або прийняття нових нормативно-правових актів повинен у місячний строк з дня оприлюднення адміністратором стандартних сценаріїв на веб-порталі Уповноваженого органу привести функціональні характеристики та можливості авторизованого електронного майданчика у відповідність з такими змінами та актами.

Відповідно до наказу Уповноваженого органу від 07.04.2020 № 648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено Державне підприємство «ПРОЗОРРО» - адміністратор системи.

Суд зазначає, що відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в оголошенні про проведення відкритих, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено замовником.

В п. 2 Розділу III Тендерної документації вказано, що учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі (153 075,18 грн., (сто п`ятдесят три тисячі сімдесят п`ять грн., 18 копійок), яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції у форматі PDF або Word з накладанням ЕЦП або КЕП (кваліфікований електронний підпис) гаранта, або, якщо учасник є нерезидентом України, еквівалент у ЄВРО по курсу НБУ на дату оформлення забезпечення тендерної пропозиції).

Термін дії банківської гарантії повинен бути не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Гарантія обов`язково має містити реквізити, що передбачені пунктом 26 розділом З Постанови НБУ № 639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (зі змінами від 03.02.2018). А також гарантія обов`язково має містити інформацію про підстави не повернення Учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно ч. З ст. 25 Закону. Умови надання забезпечення тендерної пропозиції згідно умов цього розділу повинні передбачати неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом тендерних пропозицій електронною системою закупівель.

Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття), а саме списання коштів з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії та в розмірі, не меншому ніж це передбачено цією тендерною документацією або так само внесення учасником відповідної суми коштів на рахунок, що відкритий в установі банку - гаранта на якому обліковуватимуться кошти гарантії. Грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами (надаються у складі тендерної пропозиції):

- довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.3. цього Розділу із зазначенням номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти гарантії.

- документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою, виданою банком-гарантом, з рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти грошового забезпечення гарантії.

- копія чинної банківської ліцензії, виданої Національним банком України для банківської установи, що надає гарантію, копія документу, який підтверджує повноваження відповідної посадової (службової) особи банку, на ім`я якої видано відповідний електронний цифровий підпис, який накладено на файл гарантії, мають бути надані у складі тендерної пропозиції.

Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому цією тендерною документацією, а так само переглянути зміст документу такої гарантії. Подання, отримання електронної банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Таким чином, Тендерна документація до закупівлі № UA-2020-07-22-004351-b містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Щодо порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, а саме відносно того, що Замовник не відхилив пропозицію учасника TOB «БУДІВЕЛЬНИК» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації до учасника відповідно до законодавства, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 04.09.2020 № 35-09ТБ/20, суд зазначає наступне.

За результатами аналізу тендерної пропозиції TOB «БУДІВЕЛЬНИК» відповідачем встановлено невідповідність інформації наданої учасником у складі своєї тендерної пропозиції умовам проекту договору про закупівлю робіт (договір підряду) тендерної документації Замовника в частині: строків (термін) виконання робіт, договірної ціни, прав підрядника, ризиків знищення та пошкодження об`єкта, забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та послугами договору (попри те, що учасником надано лист погодження з проектом договору про закупівлю від 28.07.2020 №28/07-24).

Лікарня у позові зазначає, що враховуючи, що в тендерній документації до закупівлі UA-2020-07-22-004351-b відсутня вимога до учасників щодо надання у складі своєї тендерної пропозиції проекту договору, проте в п.1 Розділу «Інші документи» Додатку №3 до тендерної документації наявна вимога щодо надання учасником Листа погодження з умовами проекту договору про закупівлю. Також Позивач стверджує про те, що останнім не розглядаються документи, які не вимагалися Замовником у тендерній документації, проте додані учасником до тендерної пропозиції

Щодо вказаного порушення суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Пунктом 8 ч.2 вказаної статті визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості, а саме проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 3 Розділу 6 «Проект договору про закупівлю» тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол № 467/В від 29.07.2020) передбачено, що проект договору про закупівлю додається окремим файлом (у даному випадку файл з назвою «реконструкція під відділ, екстр. мед. допомоги, docx») та надається лист погодження з умовами проекту договору про закупівлю. Таким чином тендерна документація Замовника містить вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції проекту договору.

Згідно висновку від 27.10.2020 відповідачем зазначено, що за результатами аналізу тендерної пропозиції TOB «БУДІВЕЛЬНИК» встановлено невідповідність наданого учасником у складі своєї тендерної пропозиції проекту договору (лист погодження з проектом договору про закупівлю від 28.07.2020 №28/07-24) умовам проекту договору про закупівлю робіт (договір підряду) тендерної документації Замовника в частині: строків (термін) виконання робіт, договірної ціни, прав підрядника, ризиків знищення та пошкодження об`єкта, забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та послугами. Проте, на порушення п.16 ст.29 Закону замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника не виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а навпаки, рішенням тендерного комітету (протокол №570/в від 18.08.2020) визнано, що тендерна пропозиція учасника TOB «БУДІВЕЛЬНИК» (первинна - 29 850 009,60 грн., остаточна - 29 450 000,00 грн.) є найнижчою за результатами аукціону та відповідає умовам тендерної документації. Таким чином, на порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника TOB «БУДІВЕЛЬНИК» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації до учасника відповідно до законодавства, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 04.09.2020 №35-09ТБ/20.

Позивач вважає такий висновок хибним, враховуючи, що в тендерній документації до закупівлі № UA-2020-07-22-004351-b відсутня вимога до учасників щодо надання у складі своєї тендерної пропозиції проекту договору.

Проте, в п. 1 Розділу «Інші документи» Додатку № 3 до тендерної документації наявна вимога щодо надання учасником Листа погодження з умовами проекту договору про закупівлю.

Як вбачається навіть із самого висновку Управління, переможцем закупівлі у складі тендерної пропозицій було надано лист погодження з проектом договору про закупівлю від 28.07.2020 №28/07-24.

Із тексту означеного листа (підписаного та скріпленого печаткою), вбачається що ТОВ «Будівельник» погоджується з умовами договору на виконання робіт.

Що до наявності у цьому ж електронному файлі жодним чином не підписаного чи засвідченого проекту договору про закупівлю, необхідно відзначити, що Позивачем (Замовником) не розглядаються документи які не вимагалися Замовником у тендерній документації, проте додані учасником до тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, суд вважає, що тендерна пропозиція переможця закупівлі № UA- 2020-07-22-004351-b повністю відповідала вимогам тендерної документації.

Що ж до відмінності умов договору від 04.09.2020 № 35-09ТБ/20 від проекту договору в складі тендерної документації, що полягають у його доповненні Планом фінансування (додаток 4), - такий додаток було додано до договору після оголошення переможця закупівлі, на вимогу Державної казначейської служби України, яка здійснює реєстрацію та облік бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів і відображає їх у звітності про виконання бюджету, а саме, на виконання вимог Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, затверджених наказом Державної казначейської служби України 19 липня 2019 року № 213.

При цьому такий додаток не є істотною умовою договору від 04.09.2020 № 35-09ТБ/20 та не впливає на його предмет, ціну, строк дії, термін виконання робіт, їх якість, тощо, а використовується виключно з метою планування бюджетного фінансування за календарними роками.

Вказані твердження були підтверджено також поясненнями свідка ОСОБА_1 у судовому засіданні 08.06.2021, який пояснив, що учасниками публічної закупівлі можуть подаватися додаткові документи, до тих, що визначені у тендерній документації.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вказаних вимог статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2102 грн. підлягає стягненню з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань.

Керуючись ст. ст. 9, 137, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (69600, м. Запоріжжя, вул. Оріхівське шосе, 10, код ЄДРПОУ 02006716) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-22-004351-b.

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення в повному обсязі виготовлено та підписано 01.07.2021

Суддя О.О. Артоуз