Рішення № 98008192, 29.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року м. Київ №640/25860/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у спрощеному письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «КОРТАКОЗ» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету Українипровизнання протиправним та скасування рішення Третя особа без самостійних вимог на предмет спору: - Сарненська міська рада;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Антимонопольний комітет України та/або Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель разом - відповідач) від 06.10.2020 №18744-р/пк-пз.

Ухвалою суду від 26.10.2020 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Також до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Сарненську міську раду (далі також - третя особа).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на протиправність оскаржуваного рішення, яким відповідач безпідставно відмовив у задоволенні його скарги на рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції. Спростовуючи висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному рішенні про те, що подана позивачем у складі тендерної пропозиції банківська гарантія не відповідає вимогам пункту 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації, оскільки не містить такої умови повернення забезпечення тендерної пропозиції як закінчення строку дії тендерної пропозиції, позивач зазначив, що:

- тендерна документація не містить прямої вимоги щодо зазначення в тексті банківської гарантії випадків повернення банківської гарантії, перелік яких міститься у пункті 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації;

- окрім того, пункт «д» банківської гарантії передбачає припинення зобов`язань бенефіціара за цією гарантією у разі випадків, передбачених законодавством, що відповідає частині четвертій статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі». Указана правова норма містить перелік випадків повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зокрема в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

Зважаючи на викладене, надана позивачем банківська гарантія в повному обсязі відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову, стверджуючи про його необґрунтованість. Зокрема, зазначив, що приймаючи оскаржуване рішення за наслідками розгляду скарги позивача на рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла обґрунтованого висновку про невідповідність тендерної пропозиції позивача вимогам пункту 3.2 частини третьої розділу 3 тендерної документації у зв`язку з відсутністю в поданій ним у складі цієї пропозиції банківській гарантії інформації про повернення забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

Третя особа в наданих суду письмових поясненнях з огляду на вказані вище обставини щодо невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації зазначила про правомірність оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що Сарненська міська рада (далі також - замовник) є замовником публічної закупівлі з предметом «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Лісова (в межах вул. Я. Мудрого - вул. Орлівська) в м. Сарни Рівненської області», ідентифікатор закупівлі в електронній системі публічних закупівель Prozorro UA-2020-08-21-007944-а.

З метою прийняття участі в указаній процедурі закупівлі позивач подав замовнику тендерну пропозицію, яку рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 14.09.2020 відхилено на підставі пункту 1 частини третьої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, підставою для відхилення його тендерної пропозиції слугував висновок тендерного комітету замовника про те, що надана ним «банківська гарантія не відповідає умовам, що визначені замовником в тендерній документації, а саме не містить випадків, перелік яких міститься в п.3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації, про що також зазначено в п.2.5 тендерної документації. В банківській гарантії відсутня умова стосовно того, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції».

Не погоджуючись із таким рішення позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі (далі також - відповідач), яка за наслідками розгляду указаної скарги рішенням від 06.10.2020 №18744-р/пк відмовила ТОВ Кортакоз» у задоволенні скарги.

Оцінюючи правомірність такого рішення, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону №922-VIII з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, Антимонопольний комітет України як орган оскарження утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Отже, оскаржуване рішення прийняте відповідачем в межах повноважень.

Разом з тим суд дійшов висновку, що указане рішення прийняте не у відповідності із законом та є необґрунтованим з наступних підстав.

За змістом статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 22 вказаного Закону у тендерній документації зазначаються, поміж іншого, такі відомості:

- інструкція з підготовки тендерних пропозицій(пункт 1);

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (пункт 3)

- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби) (пункт 4).

Згідно з пунктом 3 цієї ж статті Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною першою статті 25 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиції подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з: документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Вимоги до оформлення банківської гарантії зазначені в пункті 2 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Так, зокрема:

- згідно з пунктом 2.1 замовник вимагає надання учасникам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП (кваліфікованим електронним підписом) банка-гаранта та оформлену відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» на суму, визначену в п.2.3 з грошовим покриттям;

- згідно з пунктом 2.3 розмір забезпечення тендерної пропозиції - 26 070,88 грн.;

- згідно з пунктом 2.4 строк дії забезпечення тендерної пропозиції має становити не менше ніж 90 календарних днів з кінцевого строку для подання тендерних пропозицій;

- згідно з пунктом 2.5 банківська гарантія має надаватися банківською установою (далі - гарант) на користь замовника (далі - бенефіціар) з метою забезпечення належного виконання учасником торгів (далі - принципал) своїх обов`язків, пов`язаних із участю останнього у закупівлі (поданням тендерної пропозиції), що проводиться до цієї тендерної документації і забезпечувати випадки, перелік яких міститься в пункті 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації;

- згідно з пунктом 2.6 разом з банківською гарантією надаються: документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію; копія ліцензії, виданої банку; довідка, видана банком-гарантом, про підтвердження реєстрації наданої гарантії в журналі реєстрації; довідка з банку, що підтверджує наявність грошового покриття по наданій гарантії;

- згідно з пунктом 2.7 усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

У свою чергу пунктом 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації визначено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру і разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції позивач надав замовнику надану Акціонерним товариством «АСВІО БАНК» гарантію від 04.09.2020 №2715-20/Т1 на суму 26 070,88 грн., терміном дії до 10.12.2020 включно, що складає 94 календарних дні.

Відповідно до цієї гарантії названий банк взяв на себе зобов`язання сплатити указану суму протягом п`яти банківських днів після отримання ним оригіналу належним чином оформленої письмової вимоги замовника за умови зазначення в ній про невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, та про те, що мав місце один або декілька з нижчезазначених випадків:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією припиняється в разі:

а) сплати бенефіціару суми, на яку видано гарантію, або

б) закінчення строку дії гарантії, або

в) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до гаранта письмового повідомлення про звільнення гаранта від обов`язків за гарантією, або

г) представлення гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель про:

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, або

- ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання або

- закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі, або

д) в інших випадках, передбачених законодавством залежно від події, що сталася раніше.

Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що надана позивачем у складі тендерної пропозиції банківська гарантія не відповідає вимогам пункту 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації, зокрема у зв`язку з незазначенням в ній випадку повернення банківської гарантії у разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

Погоджуючись із доводами позивача, суд зауважує, що пункти 2.5 та 3.2 частини 3 розділу 3 тендерної документації не містять вимоги про зазначення безпосередньо в тексті банківської гарантії переліку випадків повернення учаснику тендерної пропозиції. Крім того, в указаній гарантії міститься перелік випадків припинення зобов`язань гаранта перед бенефіціаром, відповідно до пункту «б» якого ці зобов`язання припиняються в разі закінчення строку дії гарантії (що відповідає строку дії тендерної пропозиції), а відповідно до пункту «д» - в інших випадках, передбачених законодавством, залежно від події, що сталася раніше.

У свою чергу, частиною четвертою статті 25 Закону №922-VIII передбачено такі випадки повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику, а саме в разі:

1)закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Указана правова норма адресована замовнику процедури закупівлі, та підлягає безумовному виконанню саме ним незалежно від того, чи продубльовані в банківській гарантій, наданій учасником у складі тендерної пропозиції, ці норми Закону№922-VIII, зокрема, й стосовно повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику в разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.

За наведених обставин суд уважає, що замовник рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 14.09.2020, необґрунтовано відхилив тендерну пропозицію позивача. У свою чергу, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, необґрунтовано погодився з таким рішенням замовника, відхиливши скаргу позивача, що дає підстави суду дійти висновку про протиправність такого рішення та необхідність його скасування.

Отже, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2 102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 19.10.2020 №407, тому зазначені кошти підлягають йому відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» до Антимонопольного комітету України задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.10.2020 №18744-р/пк-пз.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» (35701, Рівненська область, м. Здолбунів, вул. Лесі Українки,6 В, код ЄДРПОУ 13993936) судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) в сумі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко