Рішення № 97973565, 24.06.2021, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2021 року Чернігів Справа № 620/3854/21

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Падій В.В.,

за участю секретаря Михайлової І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження, в приміщенні суду, справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 ) звернулася до суду з адміністративним позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 09.03.2021 №5 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 18.03.2021 № 223к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області;

- зобов`язати Чернігівську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області або рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.03.2021, по дату винесення судового рішення. Обґрунтовуючи вимоги, позивачкою зазначено що наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 18.03.2021 № 223к про її звільнення з посади прокурора є незаконним, а саме звільнення – безпідставним, оскільки відбулось з грубим порушенням вимог чинного законодавства України. Незаконність звільнення на думку позивача дає підстави для поновлення її на попередній роботі. Позивач також вважає, що має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який необхідно рахувати з дня звільнення по день винесення судового рішення.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Падій В.В. від 27.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 0034051) та встановлено відповідачу для подання відзиву на позов або заяви про визнання адміністративного позову 15 - денний строк, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; третій особі для подання письмових пояснень щодо позову або відзиву - 5-денний строк з дня отримання позову та відзиву на позов.

02.06.2021 представником Чернігівської обласної прокуратури подано відзив на позов, в якому останній проти адміністративного позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні за необґрунтованістю з підстав, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». На підставі вимог Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок). Приписами пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачкою було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію та вказала на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації стало підставою для прийняття прокурором Чернігівської обласної прокуратури 18.03.2021 наказу №223к про звільнення позивачки з займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697- VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення Тринадцятої кадрової комісії №5 від 09.03.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також відповідач вважає безпідставними є доводи позивачки про те, що проходження атестації в порядку, передбаченому Законом №113-ІХ і Порядком, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, оскільки положення Закону №113-ІХ і Порядку є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались. Стверджує, що в оскаржуваних рішеннях наявні їх обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. В обґрунтування своєї позиції посилався на те, що твердження позивачки про порушення процедури проведення атестації є безпідставними та такими, що не підтверджено жодними доказами.

09.06.2021 позивачкою подано відповідь на відзив на позов, в якій зазначила, що відповідач не спростував її твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог.

15.06.2021 представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офісу Генерального прокурора подані до суду пояснення, в яких зазначає, що позов є безпідставним, необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. Посилається на пункт 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Позивачкою особисто подано заяву, у встановлений строк, за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію та вказала на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Позивачка у спірних правовідносинах знаходилась у стані повної правової визначеності та маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в прокуратуру. Позивачкою не висловлювались та не повідомлялось до початку іспитів її незгода з процедурою атестації. Водночас за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відомості, про що позивачка ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички, з використанням комп`ютерної техніки, не зазначено.

Ухвалою суду від 15.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

Позивачка у судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, надала суду заяву про розгляд справи без її участі, позовні вимоги підтримує повністю та просила суд їх задовольнити повністю.

Представник Чернігівської обласної прокуратури та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Офісу Генерального прокурора про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав суду заяву про розгляд справи без його участі, просив відмовити в задоволенні позову повністю за необґрунтованістю.

Представник Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню повністю з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 08.10.2019 призначена на посаду прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області, що підтверджується записами трудової книжки, наявної в матеріалах справи (а.с. 34).

У зв`язку з реформуванням органів прокуратури ОСОБА_1 08.10.2019 складено та подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.82).

Зі змісту вказаної заяви випливає, що позивачка з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується; підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади.

З метою виявлення загальних здібностей та навичок, позивачкою, з урахуванням її заяви від 02.11.2020 про перенесення дати іспиту (т.2, а.с.118-119), 23.02.2021 пройдено тестування, з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички, з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали, що підтверджується протоколом засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.02.2021 №4 (т.2, а.с. 127-134).

З протоколу засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 09.03.2021 №5 випливає, що ОСОБА_1 набрала 92 бали, що не достатньо для прохідного балу (93), а тому комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження нею атестації (т.2, а.с. 140-145).

Рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 09.03.2021 №5 ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням, за результатами складення іспиту, у формі тестування, на загальні здібності та навички 92 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), та визнано її такою, що не успішно пройшла атестацію (т.2, а.с. 158).

Наказом Чернігівської обласної прокуратури від 18.03.2021 №223к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 19.03.2021 (т.1, а.с.104).

Вважаючи оскаржувані рішення протиправними, позивачка звернулася з позовною заявою до суду про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі – Закон№1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої, пунктом 1 частини другої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади є, зокрема, керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури. 25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 Кодексу законів про працю України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Також у Законі України «Про прокуратуру» словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури». У відповідності до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено неуспішне проходження атестації прокурором в установленому порядку, як підставу для звільнення.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно пункту 8 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І «Загальні положення» Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 – 6 Розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 1 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку №221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221).

Згідно пункту 3-1 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Відповідно до пункту 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Судом встановлено, та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 08.10.2019 подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с. 82).

Судом також встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 №545 створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (т.2, а.с. 89-91).

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали (т.2, а.с. 134), що підтверджується протоколом засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.02.2021 №4 (т.2, а.с. 127-133).

Дані результати відображені також у відповідній відомості, у якій позивачка проставив власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Відомість не містить жодних зауважень позивачки (т.2, а.с. 134).

Рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №5 від 09.03.2020 ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням, за результатами складення іспиту, у формі тестування, на загальні здібності та навички 92 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), та визнано її такою, що не успішно пройшла атестацію (т.2, а.с. 158).

Судом також встановлено, що позивачка не надсилала будь-яких заяв чи зауважень до іспиту чи під час іспиту до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора щодо процедури чи порядку складання іспиту; некоректної роботи комп`ютерів та програмного забезпечення або технічних збоїв, що мало наслідком вплив на результати тестування чи погіршення стану здоров`я.

Суд зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося.

Про такі обставини (технічні збої) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.

При цьому жодних належних та допустимих доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивачки останньою не наведено.

Отже суд вважає, що в даному випадку в кадрової комісії були наявні всі підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації та в подальшому оскаржуваний наказ прийнято правомірно. Суд зауважує, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної програми є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у послідовності, встановленим Законом №113-ІХ та Порядком №221.

За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд вважає, що єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Твердження позивачки про протиправність норм Порядку №221 та Порядку №233 суд відхиляє, оскільки вони не є предметом позову в даній справі, натомість є чинними як станом на момент проходження позивачкою атестації, так і станом на момент розгляду даної справи.

Отже результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної програми об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, що є підставою для відмови в позові в частині визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №5 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу керівника Чернігівської прокуратури від 18.03.2021 №223к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора суд зазначає наступне.

Як випливає зі змісту оскаржуваного наказу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратур.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зауважує, що Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону №1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури, який як станом на момент прийняття відповідачем оскаржуваного наказу так і станом на момент розгляду даної справи є чинним; Конституційним судом України неконституційними не визнаний, в тому числі і норми пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

В даному випадку суд не знаходить підстав для висновку про те, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний.

Суд відхиляє посилання позивача на наявність двох окремих підстав для звільнення у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, оскільки таке звільнення прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, вказані доводи позивачки не можуть слугувати окремою підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі зазначеної норми, є виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачкою, за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час етапу тестування 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, у відповідача не було правових підстав для прийняття іншого рішення.

Твердження позивачки, що її звільнення з посади суперечить положенням трудового законодавства, суд не бере до уваги з наступних підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону №1697-VII).

Згідно частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже положення Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до частини 5 статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Приписами частини 5 статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За таких обставин доводи позивачки з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

З приводу доводів позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону №113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України від 13.07.2017 №2136-VIII «Про Конституційний суд України» органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Тобто неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону №113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Крім того гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

При цьому у даному випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем 08.10.2019 заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується; підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилася у стані повної правової визначеності, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження нею атестації для переведення в окружну прокуратуру. В іншому випадку, позивачка мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого останньою зроблено не було.

При цьому жодних належних та допустимих доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивачки зі сторони відповідачів не наведено.

Також суд зауважує, що позивачкою не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження неналежного функціонування ком`ютерної техніки під час проведення іспиту.

Суд відхиляє також посилання позивачки на поганий стан її здоров`я під час проведення тестування, оскільки жодних заяв про її стан здоров`я остання не заявляла комісії.

Як наслідок відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення на посаді прокурора та стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від тих вимог, в задоволенні яких судом відмовлено.

Судом не беруться до уваги інші доводи позивачки з урахуванням вищенаведених мотивів.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачами вказаних принципів.

За таких обставин, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що відповідачі приймаючи оскаржувані рішення, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, Порядком №221 та Порядком №233, з дотриманням принципів пропорційності та законності, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог позивачки відсутні, а отже позов задоволенню не підлягає.

Підстави для розподілу судових витрат згідно статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, оскільки в задоволенні позову відмовлено повністю.

Керуючись статтями 139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 та підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги до Чернігівського окружного адміністративного суду або до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду у повному обсязі виготовлено 30.06.2021.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ).

Відповідач: Чернігівська обласна прокуратура (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ – 02910114).

Відповідач: Тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 0034051).

Третя особа: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051).

Суддя В.В. Падій