Рішення № 97873109, 24.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/968/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. Одеса

Зала судових засідань №21

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

За участю секретаря Макаренко А.І.

За участю сторін:

Від позивача: Вальчук І.О.,

Від відповідача: Пендей А.В.,

Від третьої особи: Пендей А.В.,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

22 січня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, у якому представник позивача, з урахуванням уточнень, просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення №19 від 19 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одеса (за його згодою), та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/968/21 о 12:53:51 год. розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 16.02.2021 року.

За клопотанням сторін підготовче засідання, призначене на 16.02.2021 року, було відкладено на 10.03.2021 року.

19.02.2021 року за вх.№ЕП/4568/21 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

23.02.2021 року за вх.№8861/21 від представника третьої особи надійшли пояснення щодо позову.

09.03.2021 року за вх.№11521/21 від представника позивача надійшла уточнена позовна заява.

10.03.2021 року від представника позивача надійшло клопотання про перенесення підготовчого засідання для надання можливості відповідачу отримати уточнену позовну заяву.

З урахуванням викладеного судом було прийнято рішення відкласти підготовче засідання на 23.03.2021 року.

У зв`язку із перебуванням судді Аракелян М.М. на лікарняному підготовче засідання перенесено на 31.03.2021 року.

Ухвалою суду від 31.03.2021 року прийнято до розгляду в межах справи №420/968/21 уточнену адміністративну позовну заяву ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (вх.№11521/21 від 09.03.2021 року).

Продовжено строк підготовчого провадження у справі №420/968/21 на тридцять днів.

Призначено підготовче засідання на 14.04.2021 р.

Підготовче засідання, призначене на 14.04.2021 року, відкладено на 27.04.2021 року.

Ухвалою суду від 27.04.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.05.2021 року, яке було перенесено у зв`язку із перебуванням головуючого судді Аракелян М.М. у відпустці на 14.06.2021 року.

У судовому засіданні 14.06.2021 року оголошено перерву до 22.06.2021 року.

В обґрунтування уточнених позовних вимог представник позивача вказує, що правовою підставою його звільнення є п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України “Про прокуратуру”, з посиланням також на підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури” (Закон України №113-ІХ). У відповідності до п. 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, конкретна підстава для звільнення позивача із займаної посади не вказана.

Представник позивача наголошує на відсутності фактичних обставин, із якими законодавство пов`язує звільнення прокуратора із займаної посади. Незважаючи на твердження суб`єкта владних повноважень, фактично відбулась зміна найменування державного органу, а не його реорганізація.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. При цьому, у рішенні не відображено низки обставин, що перешкоджали нормальному проходженню тестування, а саме помилки роботи програмного забезпечення, окремі питання містили декілька вірних варіантів відповідей тощо.

19.02.2021 року за вх.№ЕП/4568/21 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого Одеська обласна прокуратура не визнає заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 з огляду на їх необґрунтованість. Представник відповідача зазначає, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №19 від 19.11.2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Представник відповідача зазначає, що законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратури” з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення.

Представник відповідача також зазначає, що положення КЗпП України до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки застосуванню підлягають норми спеціального Закону № 113-ІХ.

На підставі викладеного, представник відповідача зазначає, що Одеська обласна прокуратура при прийнятті оскаржуваного наказу діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

23.02.2021 року за вх.№8861/21 від представника Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення, згідно з якими позов ОСОБА_1 є безпідставним, необґрунтованим та таким, що до задоволення не підлягає.

Представником третьої особи зазначено, що усі накази Генерального прокурора оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та видані Генеральним прокурором на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону “1697-VII, ст. 57 Конституції України.

Також, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Надана згода є усвідомленням позивачем наслідків неуспішного проходження атестації. З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Представник третьої особи вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 19.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З огляду на викладене, представник третьої особи вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави її прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також щодо здатності забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб зазначено, що використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Інформація, яка стосується технічної та організаційної підтримки в рамках атестації прокурорів, знаходиться в Міжнародній організації права розвитку (IDLO), а інформація, яка стосується програмного забезпечення, за допомогою якої проводилось анонімне тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - у Тренінговому центрі прокурорів України.

За твердженнями представника Офісу Генеральної прокуратури, законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства. Крім того, тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України. Розробником програмного забезпечення є ТОВ “ЛІЗАРД СОФТ”, (код ЄДРПОУ 37266940), як зазначалось вище Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення. Перелік тестових запитань та правильні відповіді на них розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Щодо підстав звільнення позивача, представником Офісу Генерального прокурора зазначено, що відповідно до п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Також, представник третьої особи вказує, що безпідставними є доводи позивача щодо порушення його права на працю, та зауважено, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин, що є предметом позову, оскільки пріоритетним є норми спеціального законодавства.

Щодо дискримінації представник третьої особи вказав, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Щодо поновлення позивача у новоутвореній прокуратурі представник третьої особи зазначив, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено. А тому вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в новоутвореній прокуратурі є необґрунтованими.

За таких обставин, представник третьої особи просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

У судовому засіданні 22.06.2021 року сторони підтримали позиції, викладені у письмових заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, обставини, на яких ґрунтується уточнений адміністративний позов та докази, якими він обґрунтовується, а також відзив відповідача та пояснення третьої особи з доданими доказами, заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 з 16 вересня 2013 року по 30 грудня 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на посадах прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 (Т.1 а.с.23-25).

Наказом прокурора Одеської області №475к від 14 березня 2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №3.

07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію Т.2 а.с.21).

За результатами проходження першого етапу атестації, а саме тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивачем отримано 63 бали (Т.2 а.с.22-40)

28.10.2020 року позивачем на ім`я Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів подано заяву про надання можливості пройти тестування повторно у зв`язку із наявністю технічних збоїв під час складання тестування (Т.1 а.с.28-29), наявності декількох правильних відповідей на запитання.

19.11.2020 року згідно Протоколу №11 засідання кадрової комісії прийнято одноголосе рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (Т.2 а.с.73).

Наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року (Т.1 а.с.26).

У вступній частині оскаржуваного наказу у якості правового обґрунтування його видання міститься посилання на статтю 11, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою видання наказу зазначено рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №19 від 19 листопада 2020 року, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора (Т.1 а.с.27).

Не погоджуючись із вказаним рішенням та наказом, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Закон України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 9 Закону №1697 визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписами п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 Закону № 113, до Кодексу законів про працю України внесено наступні зміни:

доповнено стаття 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з ч. 21 Закону № 113, Законом внесені зміни до Закону № 1697 “Про прокуратуру”, зокрема, в тексті Закону № 1697 слова “Генеральна прокуратура України”, “регіональні прокуратури”, “місцеві прокуратури” замінено відповідно на “Офіс Генерального прокурора”, “обласні прокуратури”, “окружні прокуратури”.

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до п.п. 6,7 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221).

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Приписами п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. п. 1,2 розділу V Порядку № 221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Згідно з п. 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Разом з тим, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113, передбачає обов`язкову наявність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 у разі зміни застосованого словосполучення “на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"” на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: “прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора “у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури” за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури”.

Тобто, для звільнення особи з органів прокуратури на підставі пп. 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації відповідного органу прокуратури або скорочення кількості працівників такого органу прокуратури.

Однак, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація регіональної прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Наразі Одеська обласна прокуратура діє за тим же кодом ЄДРПОУ, що і Прокуратура Одеської області. Дані обставини вказують виключно на зміну найменування юридичної особи.

Суд зазначає, що позивач був звільнений з підстав інших, ніж визначені Законом України “Про прокуратуру”, із застосуванням норми розділу “Прикінцеві і перехідні положення Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”. Підпункт 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2018р. №815/1554/17.

Вказаний недолік є суттєвим, породжує невизначеність щодо підстав звільнення в аспекті відповідності Наказу вимогам п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113, на переважне застосування якого відносно норми п.9 ч.1 ст.51 Закону вказує відповідач.

Отже, убачається невідповідність оскаржуваного Наказу як нормам п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», так і положенням п.19 розділу ІІ Закону №113, адже останні безпосередньо вказують на можливість звільнення прокурора з посади при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, у п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно конкретного прокурора, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Суд звертає увагу, що ані рішення №19, ані зміст протоколу засідання комісії №11 не відображають зміст обставин, що слугували підставою для прийняття рішення позивача. Заява позивача від 28.10.2020 року не була взята до уваги при винесенні спірного рішення та не була розглянута.

Наведені доводи узгоджуються з позиціями Європейського суду з прав людини, які він висловив під час вирішення справ, предметом яких була оцінка дискреційних адміністративних актів. Згідно з позицією суду, під час розгляду відповідних справ національні суди повинні проконтролювати, чи не є висновки адміністративних органів довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21.07.2011 у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Крім цього, суд звертає увагу, що Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2020 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів визначена як встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку).

Відповідно до Пункту 9 Розділу І («Загальні положення») Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 Розділу І Порядку встановлено, що заява встановленого зразку має бути подана Генеральному прокурору відповідними прокурорами до 15 жовтня 2019 року (включно).

У межах строків, визначених порядком, позивачем - прокурором Богулевським А,В. у жовтні 2019 року була подана відповідна заява встановленого зразку про намір пройти атестацію.

Вже після подання заяви, до наказу Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року внесено зміни наказами Генерального прокурора №336 від 17 грудня 2019 року, №65 від 04 лютого 2020 року та №102 від 19 лютого 2020 року.

Наказом №65 від 04 лютого 2020 року пункт 2 Розділу III Порядку («Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік») доповнено другим абзацом наступного змісту: «кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день».

Отже, позивач - прокурор Богулевський А.В., був обізнаний та надав письмову згоду на один порядок та умови проходження атестації, а фактично порядок та умови проходження атестації суттєво відрізнялися від порядку та умов проходження атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора).

При цьому, для прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України, атестація яких стартувала 23 жовтня 2019 року, для складання 1 етапу атестації було передбачено 6044 питань.

21 лютого 2020 року для прокурорів регіональних прокуратур, атестація яких почалась 02 березня 2020 року, на сайті Офісу Генерального прокурора був оприлюднений перелік з 6607 питань.

30 жовтня 2020 року для прокурорів Офісу Генерального прокурора та регіональних прокуратур, атестація яких була перенесена з поважних причин, оприлюднена нова редакція вже з 6652 питань.

При цьому, для місцевих прокуратур була підготовлена інша редакція питань для складання першого етапу атестації, яка налічувала найбільшу кількість питань — 6810, і була оприлюднена на сайті Офісу Генерального прокурора 07 жовтня 2020 року.

Зазначені обставини підтверджується листом Офісу Генерального прокурора №07-670-21 від 02 лютого 2021 року, з якого вбачається, що кількість питань іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, для прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України складала 6044 питань^ для прокурорів регіональних прокуратур ~ 6606 питань (березень 2020 року) та 6654 (листопад 2020 року), для прокурів місцевих прокуратур - 6810 питань.

Надаючи сукупну оцінку викладеним вище доводам, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який зазначено у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, а саме:

«…пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом…»

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

З огляду на вказане, суд дійшов висновку про протиправність спірного рішення №19 від 19.11.2020 року та наказу №3047к від 23.12.2020 року.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одеса (за його згодою), та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній до звільнення посаді.

Враховуючи викладене, оскільки останнім робочим днем позивача було 30.12.2020 року, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу (Порядок із змінами від 09.12.2020р.).

Згідно п.2 вказаного Порядку (в чинній редакції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою №21-5 від 11.01.2021 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 1027,88 грн. (Т.1 а.с.81).

З 30 грудня 2020 року до 22.06.2021 року період вимушеного прогулу позивача становить 118 робочих днів.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 118х1027,88=121289,84 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, наявні підстави для негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі “Серявін та інші проти України” від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Викладеними вище висновками та мотивами суду спростовуються аргументи відповідача та третьої особи проти позову.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, оцінивши надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково із відмовою у позові в частині вимог поновлення на посаді в іншій окружній прокуратурі з дислокацією у місті Одеса (за його згодою), оскільки суд не має підстав ухвалювати умовні рішення та задовольняти альтернативні вимоги.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивач звільнений від сплати судового збору за подання до суду даного позову з підстави п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», судові витрати для цілей розподілу відсутні.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 255, 295, 297, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №19 від 19 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 , ухвалене Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури;

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року.

В іншій частині позовних вимог – відмовити.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2020 по 22.06.2021 року включно у розмірі 121289 (сто двадцять одна тисяча двісті вісімдесят дев`ять) грн. 84 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 24.06.2021 року.

Суддя М.М. Аракелян