Рішення № 97872569, 24.06.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2021 р. № 400/6143/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М.,

за участю секретаря судового засідання: Шакіної А.В.,

позивача ОСОБА_1 представника позивача: Бурим В.В., представника відповідача: Фріденберг В. О., розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом:Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Головне управління ДПС у Миколаївській області, вул. Лягіна, 6, м.Миколаїв,54001,

про:визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 16.12.2020 № 00024170901,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з позовом Головного управління ДПС у Миколаївської області (далі-відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 16.12.2020 №00024170901, яким до позивача застосовані адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів на загальну суму 27000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем проведено фактичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення ст.11, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Позивач зазначив, що у копії акту перевірки, наданої йому прочитати в чому саме виявлено порушення при фактичній перевірці позивача не можливо, письмові пояснення працівника суб`єкта господарювання та самого позивача надані під тиском службових осіб, що проводили перевірку. На підставі даного акту перевірки було винесено податкове повідомлення-рішення, в якому зазначено суму штрафних (фінансових) санкцій 27000,00 грн., що на думку позивача є порушенням законодавства України.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував тим, що фактична перевірка товариство була призначена з підстав, передбачених законодавством України. За результатами перевірки встановлено порушення ст.11, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме: зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка та п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», а саме роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні ціни на такі напої. Вказані порушення зафіксовані в акті перевірки, та підтверджені поясненнями ОСОБА_1 під час здійснення перевірки. Вважає, що спірне податкове повідомлення-рішення є обґрунтованим та законним, тому не підлягає скасуванню.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив про неправомірність дій суб`єкта владних повноважень та про протиправність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення та просив задовольнити позовні вимоги, вказані в позовній заяві.

Ухвалою від 04.01.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

17.05.2021 відповідач подав до суду клопотання про заміну відповідача по справі на правонаступника.

Ухвалою від 19.05.2021 суд задовольнив клопотання відповідача та допустив процесуальне правонаступництво в адміністративній справі, шляхом заміни Головного управління ДПС у Миколаївській області (ідентифікаційний код 43144729) його правонаступником – Головним управлінням ДПС у Миколаївській області (ідентифікаційний код ВП 44104027).

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець 11.04.2016, основним видом діяльності є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

17.11.2020 посадовими особами ГУ ДПС у Миколаївській області на підставі наказу від 17.11.2020 №253 було проведено фактичну перевірку магазину-кафетерію, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП ОСОБА_1 , з питань дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Актом перевірки від 26.11.2020 № 1737/14-29-09-01/ НОМЕР_1 встановлено наступні порушення:

- ст.11, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме: зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка;

- п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні ціни на такі напої.

За наслідками перевірки, відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення від 16.12.2020 №00024170901 за порушення ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. №481/95-ВР; п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» та застосовано штрафну санкцію за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів на підставі абз.17, 19 ч.2 ст.17 Закону України № 481 в сумі 27000,00 грн.

Не погоджуючись з оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.11 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Також, відповідно до ст.11 Закону, маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію: загальна та власна назви виробу; знак для товарів і послуг; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво); вміст спирту (% об.); місткість посуду та інше.

Відповідно до ст.17 Закону, до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Під алкогольними напоями, в розумінні ст.1 Закону, є алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Таким чином, алкогольні напої можливо ідентифікувати або за маркуванням, здійсненним відповідно до вимог ст.11 Закону, або за проведенням хімічним дослідженням, яке зможе встановити, що та чи інша рідина має вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше.

У цьому випадку, з акту фактичної перевірки вбачається, що знайдена працівниками контролюючого органу рідина, була розлита у тару, яка не передбачена для розливу алкогольних напоїв, не мала будь-якого маркування, за яким її можливо було ідентифікувати, та єдиною ознакою, яка вказувала на те, що ці рідини є горілкою та коньяком, є пояснення працівника позивача.

Суд вважає, що це є недостатнім аргументом для ідентифікації рідини, як алкогольного напою, враховуючи, що Позивач, на якого покладено відповідальність за незаконне зберігання алкогольного напою без марок акцизного податку, заперечував проти висновків акту, про що є відмітка у відповідній частині акту, а також надав пояснення в якості свідка заперечує той факт, що ці рідини є алкогольними напоями, пояснив, що ця рідина використовувалась в якості дезінфекційного засобу, а пояснення під час перевірки надав такі, які йому надиктували інспектори.

Згідно пояснень продавця ОСОБА_2 , в якості свідка антисептик був у двох п`ятилітрових флягах, інспектори його понюхали і визначили, що це горілка.

Поясненнями свідка ОСОБА_3 , не було спростовано твердження свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 щодо визначення вмісту рідини у двох п`ятилітрових флягах. Він зазначив, що фляги були відкорковані, тому понюхали і запитали, що це за рідина, та відібрали пояснення.

Таким чином, поясненнями свідків, підтверджується, що інспектори зробили висновок, що у п`яти літрових флягах саме горілка, безпідставно, не маючи жодних документів, що не може бути достатніми доказом ідентифікації речовини як алкогольного напою.

Для вирішення питання про відповідність рідини вимогам ст.1 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ст.84 Податкового кодексу України, у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях проводиться експертиза.

Експертиза призначається за заявою платника податків або за рішенням керівника контролюючого органу.

У цьому випадку, відповідач своїми повноваженням на призначення експертизи алкогольних напоїв не скористався, відповідного дослідження не провів, реальний вміст двох пластикових пакетів по 5 л. не встановив.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наявності сумнівів у питанні ідентифікації рідини як алкогольного напою, чи як щось іншого, відповідно до вимог ст.6 Конвенції з прав людини, ст.62 Конституції України, ст.77 КАСУ та ст.56 ПК України, суд тлумачить їх на користь особи, а не суб`єкта владних повноважень.

Щодо порушення Позивачем правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами нижче за встановлені мінімальні ціни на такі напої суд зазначає наступне.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» заборонений продаж алкогольних напоїв за цінами, що є нижчою за рівень мінімальних роздрібних цін, встановлених законодавством.

Постановою Кабінету Міністрів України №957 «Про встановлення розміру оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30.10.2018 установлено розмір мінімальної роздрібної ціни на горілку за 1 літр 100% спирту – 44,7 гривень, що за формулою (447*40*0,01)=17,88), означає, що мінімальна роздрібна ціна за горілку 40% об`ємом 1 л не може бути нижче 17,88 гривень.

Як вбачається з акту від 26.11.2020 року інспекторами зафіксовано факт реалізації алкогольного напоюїв за цінами, нижчими за рівень мінімальних роздрібних цін. Додаток до акту перевірки пояснення на 2 аркушах.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_2 , вона пояснила, що продала 100 гр. горілки і не видала фіскальний чек оскільки даної позиції не має в апараті.

В судовому засіданні ОСОБА_2 , пояснила, що зайшли відвідувачі і замовили 100 гр. вина, вона їм налила, та назвала ціну, але вони скоригували замовлення та відмовились від вина просили налити горілки, що вона і зробила, налила 0.100 гр горілки "Марлив" але чек не роздрукувала.

Також до акту перевірки залучено пояснювальну записку ОСОБА_2 , згідно яких вона пояснила, що продала 0.100 гр. горілки "Немиров" за ціною 22 грн., однак помилилась зі здачею.

Даний факт підтверджується фіскальним чеком від 17.11.2020 року №2803.

Зазначені пояснення ОСОБА_2 , підтверджуються поясненнями ОСОБА_3 , який пояснив, що 17.10.20 придбав дешевої горілки, чек не було видано, горілку було повернуто. Відібрали пояснення та долучили їх до акту перевірки.

Суд звертає увагу, що суперечності, які є наявними в поясненнях свідків мали б бути усунені наявністю розрахункового документа встановленої форми, однак такого чеку не має, а також в акті перевірки не зафіксовано факт порушення Позивачем норм діючого законодавства щодо не видачі фіскального чеку з продажу горілки "Marliw".

В судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснила відсутність даного чеку саме тим, що інспектори спочатку замовили 100 гр. вина, а потім вже на час фактично виконання замовлення перезамовили горілку і відмовились від попереднього замовлення.

Таким чином, з огляду на відсутність фіскального чеку, відсутність фіксації Відповідачем факту порушення Позивачем норм щодо не видачі чеку, суд дійшов висновку про не доведеність з боку Відповідача своєї позиції належними доказами, та необхідність визнання протиправним та скасування повідомлення рішення від 16.12.2020 №00024170901.

Крім того, суд зазначає, що перевірка проводилась на підставі пункту 75.1 статті 75 ПК України, згідно якої контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до підпункту 75.1.3. пункту 75.1. статті 75 фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Нормами статті 80 ПК України встановлено порядок проведення фактичної перевірки та її підстави.

Так згідно п.80.1 фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи), а підпункт 80.2.5. пункту 80.2. ПК України встановлює, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Таким чином, зазначений вид перевірок має проводитись на підставі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, тобто інформації про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства щодо виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання спирту і т.д.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала інформація про порушення Позивачем вимог законодавства.

У наказі від 17.11.2020 №253 відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, у наказі не відображено в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності Позивача вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів були встановлені факти сумнівності податковим органом.

Таким чином, Відповідачем порушено процедуру призначення фактичної перевірки.

З огляду на викладене суд вважає за необхідне застосувати доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульовану ЄСПЛ у рішеннях у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

Таким чином, адміністративний позов є таким, що підлягає задоволенню, а податкове повідомлення-рішення від 16.12.2020 №00024170901-визнанню протиправним та скасуванню.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6,Миколаїв,54001, 44104027) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення від 16.12.2020 №00024170901.і 17000,00 грн.;

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6,Миколаїв,54001, 44104027) на користь Фізичної особи - підприємеця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 841,00 грн. (вісімсот сорок одну гривню 00 копійок).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.М. Мельник