Рішення № 97755937, 18.06.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2569/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Одеса

У залі судових засідань № 33

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Балан Я.В.,

при секретарі судового засідання - Галат В.І.,

за участю сторін:

представника позивача - Форманюк О.М.,

представника Одеської обласної прокуратури - Кавун А.В.,

представника Офісу Генерального прокурора - Кавун А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора (з урахуванням уточнення позовних вимог від 27.04.2021р.) про:

визнання протиправним та скасування рішення №27 від 23.11.2020 року, Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 ;

визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури №3042к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30.12.2020 року;

поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Суворовській окружній прокуратурі міста Одеси з 30.12.2020 року;

стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Адміністративний позов мотивовано наступним.

ОСОБА_1 зазначив, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що у свою чергу, спричинило звільнення позивача.

ОСОБА_1 , вказувалося, що у наказі Прокуратури Одеської області №3042к від 23.12.2020 року, не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на п. 9 частини 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року.

На думку ОСОБА_1 , наказ про звільнення на підставі п. 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року та створює стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії.

Крім того, наголошувалося, що прокуратура Одеської області не перебуває у процесі припинення чи реорганізації, а тому, на переконання позивача, наявність в оскаржуваному наказі посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року у жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року, вищезгадану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження по справі.

29.04.2021 року, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

03.06.2021 року, закрито підготовче засідання по справі та призначено справу до судового розгляду суті.

У встановлений судом строк, відповідачами надано відзиви на позовну заяву.

Відзив Одеської обласної прокуратури (вх.№ЕП/8456/21 від 30.03.2021р.) обґрунтований наступним (т.І, а.с.91-94).

Згідно Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури №27 від 23 листопада 2020 року, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому – не успішно пройшов атестацію.

Відповідно до положень пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року, з дня набрання чинності цим законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року.

Таким чином, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року законодавцем не пов`язано з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Вказувалося, що поновлення позивача який не успішно пройшов атестацію, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли усі етапи атестації.

Відзив Офісу Генерального прокурора (вх.№18830/21 від 14.04.2021р.) обґрунтований наступним (т.ІІ, а.с.15-35).

Подання заяви про проходження атестації для переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі є правом, а не обов`язком прокурора.

ОСОБА_1 надав персональну згоду, що у разі неуспішного проходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , набрав 69 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, а тому, його не було допущено до проходження наступного етапу.

Крім того, щодо доводів позивача про погане самопочуття під час складання іспиту Офісом генерального прокурора вказувалося, що всі прокурори були у рівних умовах та жодних звернень до членів комісії від позивача не було. Неуспішне проходження першого етапу атестації позивачем було відображено у відповідній відомості, яку позивач підписав без заперечень та зауважень, які можливо було вказати у примітках до відомості.

Також зазначалося, що частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року було визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та у порядку, передбачених цим Законом.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року було внесено зміни до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року та слова «цим Законом» замінено словом «Законом».

Таким чином, з 25.09.2019 року, порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, а й іншим законом. У даному випадку, таким законом є Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 з 17.07.2013 року займав посаду стажиста прокурора Прокуратури Суворовського району м. Одеси (т.І, а.с.201), а 11.12.2014 року - посаду прокурора Прокуратури Суворовського району м. Одеси Одеської області (т.І, а.с.208).

Наказом Прокуратури Одеської області №79к від 13.01.2016 року, ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 (т.І, а.с.217).

07.10.2019 року, ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.I, а.с.228).

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Рішенням Другої Кадрової комісії №27 від 23.11.2020 року, у зв`язку з набранням 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію (т.І, а.с.229).

Наказом Прокуратури Одеської області №3042к від 23.12.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року (т.І, а.с.230).

Вважаючи рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення - протиправними, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України №1697-VII від 14.10.2014 року «Про прокуратуру» (далі – Закон України «Про прокуратуру»).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року (далі – Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У той же час порядок складання іспиту у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Як встановлено судом та не заперечувалося сторонами по справі, ОСОБА_1 була подана заява встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 29.10.2020 року, ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.ІІ, а.с.63-94).

За наслідками проведеного іспиту, позивачем було набрано 69 балів з необхідних 70, з чим ОСОБА_1 був ознайомлений згідно відомості про результати тестування (т.ІI а.с.62).

Жодного запису графа «примітки» відомості про результати тестування на знання та вміння у застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора біля прізвища позивача – не містить (т.ІІ, а.с.62).

29.10.2020 року, відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), на якому ухвалено рішення та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), у переліку яких під №10 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 69 (т. ІI а.с.41-45,57).

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Рішенням Другої Кадрової комісії №27 від 23.11.2020 року, у зв`язку з набранням 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію (т.І, а.с.229).

Суд зазначає, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 23.11.2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановленій додатком №1 до Порядку №221.

Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 69 балів, чим спростовуються твердження позивача про необґрунтованість рішення кадрової комісії. Крім того, нормами чинного законодавства, зокрема Порядку № 221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне запитання.

Водночас, у матеріалах справи наявні надані відповідачами деталі складеного ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема кожне тестове питання складеного іспиту із зазначенням відповіді, яку надав позивач та правильної відповіді щодо кожного питання (т.ІІ, а.с.118-150).

Дослідивши матеріали справи у вказаній частині, суд зазначає, що позивачем дійсно було надано лише 69 правильних відповідей на 100 запитань під час складання іспиту.

Доводи позивача, що під час складення іспиту система не зарахувала правильні відповіді суд оцінює критично, оскільки з матеріалів справи наведені позивачем обставини не вбачаються, а позивачем не конкретизовано, на які саме запитання відповіді були зараховані некоректно.

Суд звертає увагу, що позивачем достроково було завершено іспит - 70 хвилин 44 секунди зі 100 хвилин, які були надані для складання іспиту (т.ІІ, а.с.118), таким чином, позивач мав можливість (час) перевірити зарахування системою відповідей на усі запитання.

Крім того, суд зазначає, що згідно Протоколу №6 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) від 29.10.2020 року, прокурори зверталися з заявами про причини недобору мінімальної кількості прохідних балів внаслідок технічної несправності. Вказані звернення були задоволені кадровою комісією та іспит було перенесено на 30.10.2020 року (т.ІІ, а.с.44).

Однак, ОСОБА_1 з відповідною заявою до кадрової комісії не звертався, акт щодо технічних несправностей комп`ютерної техніки відносно нього не складався, а тому відсутні підстави вважати, що системою не було зараховано правильні відповіді позивача.

Стосовно посилань ОСОБА_1 , що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він мав погане самопочуття, суд зазначає, що гарантованому у ч.2 ст.77 КАС України обов`язку доказування суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності кореспондують вимоги ч.1 ст. 77 КАС України, згідно яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Однак, жодних доказів поганого самопочуття ОСОБА_1 , а ні під час складання іспиту, а ні після – матеріали справи не містять.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вказувалося, що під час складання іспиту у нього був підвищений тиск та стався серцевий напад. Однак, суд наголошує, що жодних доказів вказаному позивачем до матеріалів справи не надано, зокрема: звернення (повідомлення) до членів комісії відносно поганого самопочуття; довідки про виклик швидкої медичної допомоги; звернення до лікарні, шпиталю, тощо; результатів вимірювання тиску чи навіть доказів придбання будь-яких ліків у день складання іспиту.

Згідно Протоколу №7 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020 року, тестування ОСОБА_1 не переривалось, акт про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, відповідні клопотання позивачем на час складання іспиту чи після нього не заявлялись, за медичною допомогою до лікаря не звертався, про технічну несправність не звертався, за повідомленням членів робочої групи технічних збоїв не було (т.ІІ, а.с.115).

Також, суд не приймає посилання позивача на створення дискримінаційних умов порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури України оскільки порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури України позивач мав майже рік для підготовки, при цьому всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 23.11.2020 року було прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже є правомірним та скасуванню не підлягає.

Надаючи правову оцінку висновкам про протиправність звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправність наказу Прокуратури Одеської області №3042к від 23.12.2020 року, суд зазначає наступне.

Як вже вказувалося судом, згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 4 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, визначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що юридичним фактом який зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Суд зауважує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

Доводи позивача, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону України «Про прокуратуру», згідно яких, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Серед іншого суд зауважує, що у судовому засіданні представником позивача наголошувалося, що на розгляді Конституційного Суду України перебуває справа №3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року. Однак, як зазначив представник відповідача, розгляд Конституційним судом Закону №113-ІХ не є безумовною підставою для поновлення позивача на посаді.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №3042к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30.12.2020 року

Відповідно до статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше, як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, у межах позовних вимог.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, ці норми одночасно покладають обов`язок на сторін доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень.

Достатніх доказів на спростування позиції відповідача, позивачем під час розгляду справи не надано.

Відповідно до статті 4 КАС України, похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Оскільки, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення основної позовної вимоги ОСОБА_1 про скасування рішення Другої кадрової комісії №27 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження атестації та, відповідно, наказу про звільнення №3042к від 23.12.2020 року, похідні позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку – також не підлягають задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті поставлених питань – не спростовують.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська 3, код ЄДРПОУ 03528552), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення №27 від 23.11.2020 року, Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури №3042к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30.12.2020 року; поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Суворовській окружній прокуратурі міста Одеси з 30 грудня 2020 року; стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді – відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 18 червня 2021 року.

Суддя Балан Я.В.

.