Рішення № 97727081, 16.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року м. Київ № 640/1145/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії

"Одеська залізниця"

до Північного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі по тексту - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач) в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-04-000457-с від 28 грудня 2020 року, яка проведена Північним офісом Держаудитслужби.

Позов обґрунтований тим, що проведення переговорної процедури обумовлено пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме з причин відсутності конкуренції з технічних причин.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 лютого 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на позов відповідач зазначає, позивачем порушено частину 2 статті 40, частину 3 статті 10, пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про державні закупівлі». Підстави проведення переговорної процедури не обґрунтовані, оголошення про проведення конкурентної процедури не оприлюднено англійською мовою.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

04 вересня 2020 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» оголошено відкриті торги на закупівлю послуги з ремонту лінійного обладнання моторвагонного рухомого складу: послуги з ремонту двигунів MTU 12V183TD з генераторами SDV67.29-12 моторвагонного рухомого складу (ДК 021:2015-50220000-3 послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги).

За вказаним предметом закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro було розміщено оголошення UA-2020-09-04-000457-с.

На підставі наказу Північного офісу Державної аудиторської служби України від 03 грудня 2020 року № 239 відповідачем проведено моніторинг зазначеної закупівлі, за результатом якої складено висновок від 28 грудня 2020 року, яким встановлено наступні порушення: відсутність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»; не оприлюднено англійською мовою оголошення про проведення конкурентної процедури, частина 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»; замовник обмежив можливість участі в закупівлі інших учасників, пункт 1 частина 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач не погоджується з Висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-04-000457-с, вважає його протиправними, незаконними та такими, що підлягає скасуванню.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси, за захистом яких позивач звернувся до суду, були порушені з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема,

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектор повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

В контексті спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу встановлено наступне:

«відсутність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»; не оприлюднено англійською мовою оголошення про проведення конкурентної процедури, частина 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»; замовник обмежив можливість участі в закупівлі інших учасників, пункт 1 частина 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 6 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником якщо предметом закупівлі є роботи, зокрема у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Аналізом інформації та пояснень, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що Замовником не підтверджено необхідності проведення саме переговорної процедури.

Отже, вищевказаний факт нівелює посилання Замовника на необхідність закупівлі додаткових робіт, оскільки вони були відомі та передбачувані ще до визначення очікуваної вартості предмета закупівлі переговорної процедури. Враховуючи зазначене, Замовником не підтверджено непередбачувані обставини проведення переговорної процедури закупівлі. Таким чином, Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі за відсутності законодавчо визначених підстав, чим порушено вимоги частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки відкриті торги є основною процедурою закупівлі, відповідно до частини 1 статті 20 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при перевірці підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Таким чином, спірним в даному провадженні є існування реальних та об`єктивних підстав для проведення переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Разом з тим, виходячи зі змісту пунктів 31 та 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, а тендер - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі.

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII.

Поряд з цим згідно з частиною шостою статті 40 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, згідно з частиною третьою статті 40 Закону № 922-VIII замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону.

Спосіб підтвердження про відсутність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону під час проведення переговорної процедури закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) визначається замовником самостійно. При цьому надання підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, вимагається від учасника (учасників) поза електронною системою закупівель.

У свою чергу статтею 40 Закону № 922-VIII не передбачено обов`язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Натомість під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар, наприклад, в частині наявності техніки, обладнання, працівників, досвіду, фінансової спроможності тощо.

Отже, під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону та може встановлювати інші вимоги стосовно спроможності учасника щодо виконання робіт, надання послуг, постачання товару.

Частиною восьмою статті 40 Закону передбачені підстави для відміни переговорної процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом). Рішення про відміну переговорної процедури закупівлі приймається замовником самостійно.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 2 статті 40 № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин.

В даному випадку судом встановлено, що 03 вересня 2020 року Протоколом №137 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування «капітальні інвестиції» та «ремонти» регіональної філії «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» було вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі відповідно до умов абз.4 п.п. 2 ч. 2 статті 40, розділу VII Закону України від 25.12.2015 p. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (зі змінами від 19.04.2020р. № 114-ІХ), з огляду на відсутність конкуренції з технічних причин, абз. З п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, вказане рішення тендерного комітету було ухвалене на підставі довідки за вих. №ОЕ-4/7 від 05 серпня 2020 року Чорноморського підприємства Одеської регіональної торгово-промислової палати, відповідно до якої зазначається, що ТОВ «Еленг» є єдиним вітчизняним авторизованим дистриб`ютором компанії «Rolls-Royce Power Systems AG», що має виключне право надавати вказані послуги на території України та має виключне право в Україні на продаж, технічне обслуговування (сервіс), ремонт усіх продуктів виробництва MTU Friedrichshafen GmbH, MTU America, Inc. d.b.a., MTU America Inc d.b.a., MTU Onsite Energy, MTU Asia Pte. Ltd., MTU Onsite Energy GmbH (Аугсбург), Detroit Diesel Corporation, Daimler Ag, у тому числі на ремонт приводних силових модулів Power Pack виробництва MTU Friedrichshafen GmbH, невід`ємною частиною яких є двигуни залізничного застосування серії 183 моделі MTU 12V183TD з генераторами SDV67.29-12.

Виробник цієї продукції, а саме MTU Friedrichshafen GmbH, MTU America, Inc./ MTU America Inc d.b.a. MTU Onsite Energy, MTU Asia Pte. Ltd., MTU Onsite Energy GmbH (Аугсбург), Detroit Diesel Corporation, Daimler Ag, у тому числі двигунів MTU 12V183TD з генераторами SDV67.29-12, надав ексклюзивне право ТОВ «Еленг» для надання саме таких послуг з ремонту в Україні (відповідна довідка додана до матеріалів справи).

Позивач наголошує, що протягом 2019-2020 pоків, було оголошено три процедури закупівлі на виконання послуг з ремонту лінійного обладнання моторвагонного рухомого складу (послуги з ремонту приводних силових модулів Power Pack), невід`ємною частиною яких є двигуни залізничного застосування серії 183 моделі MTU 12V183TD з генераторами SDV67.29-12 (номера закупівель в ЦБД - UA-2020-04-16-003468-a, UA-2019-05- 31-001323-b та UA-2019-07-09-000816-е).

Вказані процедури закупівлі не відбулися з підстав подання для участі у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій, абз. 1 п. 1 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про Публічні закупівлі».

Тричі тендерну пропозицію було надано лише одним учасником - ТОВ «Еленг», тобто, право на участь нерезидентів у відкритих торгах жодним чином не було порушено.

Відтак, на думку суду, матеріалами справи спростовано встановлені відповідачем порушення під час проведення моніторингу, позивачем в свою чергу доведено існування обґрунтованих причин проведення переговорної процедури, а тому висновок контролюючого органу підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Дочірнього підприємства «Київський Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги Україна» підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-04-000457-с від 28 грудня 2020 року, який проведений Північним офісом Держаудитслужби.

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, код ЄДРПОУ 40081200) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Рішення суду, відповідно до частин першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова