Рішення № 97726440, 24.05.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/196/2114 год. 15 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

представника позивача - Берьозки Ю.В.,

представника відповідачів - Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку зав час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-2 від 24.11.2020 № 18, прийняте відносно позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-1 від 23.12.2020 № 929к про звільнення позивача з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29.12.2020;

- стягнути з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 2597,36 грн. за кожен робочий день, починаючи з 30.12.2020 по день прийняття рішення суду у цій справі включно;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул за один місяць.

Ухвалою від 27.01.2021 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 23.02.2021.

Протокольною ухвалою від 23.02.2021 підготовче засідання відкладене на 16.03.2021.

Ухвалою від 16.03.2021 продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладене підготовче засідання на 23.04.2021.

Ухвалою від 23.04.2021 закрите підготовче засідання, справа призначена до розгляду по суті на 21.05.2021.

У судовому засіданні 24.05.2021 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що з квітня 2015 року працював в органах прокуратури України. 22.10.2020 позивач пройшов атестацію, за результатами якої Четверта кадрова комісія 24.11.2020 прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 929к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України з 29.12.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає своє звільнення незаконним у зв`язку із наступним. Так, рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 № 18 є протиправним, оскільки Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ передбачена реорганізація органів прокуратури з одночасним запровадженням атестації прокурорів, у той час, як Закон України "Про прокуратуру" до прийняття Закону № 113-ІХ не передбачає жодних конкурсів чи атестацій для переведення до іншого органу прокуратури. У такий спосіб Закон № 113-ІХ нівелює гарантії незалежності прокурорів, оскільки спрямований на масове незаконне звільнення працівників прокуратури та нехтування їх соціальними правами й гарантіями, встановленими Конституцією України та Кодексом законів про працю, тобто має дискримінаційний характер. Позивач зауважує, що у період з 05.10.2020 до 18.10.2020 позивач перебував на стаціонарному лікуванні у неврологічному відділенні Генічеської ЦРЛ з діагнозом дисциркуляторна енцефалопатія І ст. Дана хвороба у позивача є хронічною та періодично відбувається загострення. Одним із проявів цієї хвороби під час її загострення є порушення концентрації уваги та пам`яті, головний біль. У зв`язку із призначеною атестацією позивач був змушений перервати лікування та 22.10.2020 прийшов на іспит. 23.10.2020 позивач повторно звернувся до лікаря, оскільки стан здоров`я погіршився. Втім, Четвертою кадровою комісією при проведенні атестації допущені грубі порушення порядку проведення атестації, оскільки відповідач-2 не врахував стан здоров`я позивача у період проходження атестації та не розглянув заяву ОСОБА_1 про повторне проходження атестації у зв`язку із погіршенням стану здоров`я. Також перелік питань, на які позивач надав відповідь не відповідає переліку запитань, затвердженому для атестації прокурорів.

Щодо наказу відповідача-1 від 23.12.2020 № 929к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", позивач зазначив, що дана норма передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Втім, такі підстави для звільнення були відсутні, оскільки, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, мало місце перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру без ліквідації чи реорганізації вказаної державної установи. Також не було прийнято жодного рішення про ліквідацію Генічеської місцевої прокуратури, в якій працював позивач. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач звертає увагу на ту обставину, що Законом України "Про прокуратуру" не встановлений порядок та умови звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або у разі скорочення чисельності прокурорів. Звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або у разі скорочення чисельності прокурорів передбачено ст. 60 Закону України "Про прокуратуру", за нормами якої звільнення прокурора із наведених підстав допускається у разі, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ зупинена дія статті 60 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає порядок звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону. Відтак, на переконання позивача, рішення про звільнення ОСОБА_1 прийняте відповідачем-1 без дотримання його гарантій незалежності як прокурора та з порушенням процедури звільнення, а норми Закону № 113-ІХ в частині зупинення ряду статей Закону України "Про прокуратуру" є неконституційними.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач зазначив, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ним здійснено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 та на підставі довідки про доходи, наданої прокуратурою Херсонської області. Так, за листопад 2020 року ОСОБА_1 нарахована заробітна плата у розмірі 27522,48 грн., а за грудень 2020 р. - 78969,26 грн. У листопаді 2020 року позивач відпрацював 21 робочий день, у грудні 2020 року - 20 робочих днів, а всього - 41 робочий день за 2 місяці, що передували звільненню. Відтак, середньоденний заробіток ОСОБА_1 за 2 місяці, які передували звільненню, становить: (27522,48 грн. + 78969,26 грн.) : 41 = 2597,36 грн. за кожен робочий день. Виходячи із наведенного позивач просить стягнути із відповідача-1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 2597,36 грн. кожен робочий день періоду вимушеного прогулу.

22.02.2021 відповідач-1 подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову в зв`язку із наступним. На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ ОСОБА_1 07.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також про ознайомлення з умовами та процедурою проведення атестації та згоду на їх застосування і розуміння наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливого звільнення. Керівник Херсонської обласної прокуратури, отримавши рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 18 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, прийняв наказ від 23.12.2020 № 929к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України. Оскільки Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія статті 60 Закону України "Про прокуратуру" щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, то положення зупиненої статті не підлягають застосуванню, а тому настання юридичного факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату не є обов`язковою умовою для звільнення. У даному випадку, у період зупинення статті 60 Закону України "Про прокуратуру" для цілей Закону № 113-ІХ підставою звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є не реорганізація чи ліквідацію органу прокуратури, а настання однієї із обставин, визначених п. п. 1-4 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Посилаючись на викладене, відповідач-1 просить відмовити у задоволенні позову.

23.02.2021 відповідач-3 надіслав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджене реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9. ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. 07.10.2019 позивач подав заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Ці відомості відображені у відповідній відомості, яку позивач підписав власноручно без зауважень, чим підтвердив достовірність результатів. Під час проходження атестації позивач не звертався до робочої групи з приводу збоїв роботи комп`ютерного обладнання чи з інших питань. У зв`язку з цим, Четверта кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 24.11.2020 прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також відповідач-3 вважає безпідставними доводи позивача про порушення його прав в частині відмови допустити ОСОБА_1 до повторної атестації у зв`язку із станом здоров`я, оскільки така заява надійшла від позивача після атестації. У даному випадку позивач повинен був подати відповідну заяву про перенесення дати іспиту за станом здоров`я до дня проведення атестації. За твердженнями відповідача-3, при проведенні 22.10.2020 атестації позивача Четверта кадрова комісія дотримала процедуру проведення атестації та вимоги законодавства щодо її правомочності. У спірних правовідносинах позивач знав про те, що наслідком неуспішного проходження атестації буде звільнення з посади, тобто знаходився у стані правової визначеності. Положення Закону № 113-IX та Порядку № 221 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому немає підстав для їх незастосування до спірних правовідносин. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

15.03.2021 позивач надіслав відповідь на відзиви, в яких наголошує на необґрунтованості та недоведеності відповідачами належними доказами законності проведення атестації та звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Також зауважує, що як доказ того, що ОСОБА_1 за результатами тестування набрав 57 балів, відповідач-2 надав суду паперовий документ без конкретної назви, на титульній сторінці якого у верхній частині є лише слова "Деталі іспиту" та "Звіт". Вказує, що цей документ містить перелік питань з варіантами відповідей, які нібито надав ОСОБА_1 , при цьому, не позначено належним чином, яка з відповідей є правильною та як програмний комплекс оцінив надану користувачем відповідь. Таким чином, на думку позивача, такий паперовий документ можливо без жодних зусиль виготовити за допомогою будь-якого тестового редактора та подати до суду як доказ. Звертає увагу, що надана роздруківка, яка зі слів відповідачів містить результати тестування ОСОБА_1 , критеріям достовірності не відповідає, оскільки з неї неможливо встановити, чи це дійсно ОСОБА_1 відповідав на поставлені питання, чи дійсно він надавав такі відповіді, як зазначені у роздруківці, а тим більше - неможливо достовірно встановити, яким чином програмний комплекс оцінив відповіді позивача. Тому позивач ставить під сумнів достовірність наданої роздруківки іспиту, оскільки відповідачами не наданий оригінал цього електронного документу.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзиви.

Представник відповідачів заперечувала проти задоволення позову з підстав, викладених у відзивах відповідачів-1, 3.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , 12.12.2011 призначений стажистом на посаду помічника Красноперекопського міжрайонного прокурора на умовах строкового трудового договору.

Наказом прокурора Херсонської області від 20.10.2014 № 675к ОСОБА_1 призначений стажистом на посаду прокурора прокуратури Генічеського району Херсонської області.

Наказом прокурора Херсонської області від 21.04.2015 № 283к ОСОБА_1 призначений прокурором прокуратури Генічеського району Херсонської області.

08.05.2012 ОСОБА_1 склав Присягу працівника прокуратури.

Наказом прокурора Херсонської області від 14.12.2015 № 1133к ОСОБА_1 призначений прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 склав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

22.10.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі тестування за логіном НОМЕР_1 , за результатами якого, згідно роздруківки іспиту, набрав 57 балів - тест не складено.

На засіданні Четвертої кадрової комісії 22.10.2020 розглянуті питання проходження прокурорами атестації. Дане засідання оформлене протоколом № 5. Згідно із Додатком № 2 до протоколу № 5 від 22.10.2020 "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування… та набрали менше 70 балів" під порядковим номером 23 значиться ОСОБА_1 .

Згідно із протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 12, перше питання порядку денного: вирішено на підставі пунктів 6, 8 Розділу І, пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб, зокрема, 22.10.2020, з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 (набрав 57 балів).

24.11.2020 Кадрова комісія № 4 прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 57 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 929к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Не погоджуючись із законністю рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №18 та наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 929к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку обгрунтованості доводів позивача про незаконність його звільнення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

За змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджене реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України, прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

За змістом п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно із пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (п. 3 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку № 233).

Відповідно до п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Так, суд встановив, що 07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створена Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія), яким визначено її персональний склад: голова комісії – ОСОБА_2 , члени комісії: ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Як зазначено вище, 22.10.2020 проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 57 балів.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 під порядковим номером 3 власноруч проставив свій підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

У свою чергу, матеріали справи містять заяву позивача, датовану 24.11.2020 та подану голові Четвертої кадрової комісії про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із перебуванням на стаціонарному лікуванні з діагнозом дисциркуляторна енцефалопатія І ст. та загострення даної хвороби в період проходження тестування, що унеможливило якісно та належно скласти іспит. До заяви позивач долучив виписку із медичної карти хворого та листок непрацездатності.

Оскаржуючи рішення від 24.11.2020 № 18, позивач зауважує, що дане рішення прийняте без врахування заяви позивача про повторне складання іспиту.

Суд не бере до уваги доводи позивача про протиправність рішення відповідача-2 від 24.11.2020 № 18 з тих підстав, що ОСОБА_1 не надана можливість повторного складання іспиту, оскільки іспит позивач складав 22.10.2020, а заяву подав 24.11.2020.

Натомість, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія має ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит із доданими копіми документів, що підтверджує інформацію про поважні причини.

Отже, заява про перенесення дати іспиту подана позивачем із порушенням строку, передбаченого п. 11 розділу І Порядку № 221.

Також позивач вважає, що подана відповідачем-3 роздруківка результатів тестування, проведеного 22.10.2020, не є належним та допустимим доказом у розумінні норм КАС України, не відповідає критеріям достовірності, оскільки з неї неможливо встановити, чи це дійсно ОСОБА_1 відповідав на поставлені питання, чи дійсно він надавав такі відповіді, як зазначені у роздруківці, а тим більше - неможливо достовірно встановити, яким чином програмний комплекс оцінив відповіді позивача.

Оцінюючи дані доводи позивача, суд встановив таке.

Ухвалою від 25.03.2021 суд витребував від Офісу Генерального прокурора оригінал електронного доказу щодо проходження ОСОБА_1 (логін користувача НОМЕР_2 ) першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур 22.10.2020 та на якому міститься оригінальна інформація про результати тестування.

13.04.2021 Офіс Генерального прокурора надіслав заперечення, зазначивши про неможливість надання витребуваного судом комп`ютерного пристрою (системного блоку, ноутбуку, планшету, серверу чи іншого аналогічного за призначенням електронного пристрою), на якому ОСОБА_1 за логіном користувача U202010224069 проходив перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур 22.10.2020, з наступних причин. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку та Тренінговим центром прокурорів України. Так, у лютому 2020 року Генеральним прокурором, директором Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО) та керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні підписано План спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги. Сторонами узгоджено, що виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), які, крім іншого, взяли на себе зобов`язання надавати технічну допомогу Офісу Генерального прокурора в організації проведення багатоетапного процесу атестації для прокурорів на обласному і місцевому рівнях; забезпечити технічну підтримку під час процесу атестації, не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі, ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та/або купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання); здійснювати удосконалення програмного забезпечення для проведення тестування на знання законодавства (за потреби). Згідно із зазначеним Планом Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовано перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення “Аналітична система оцінки знань”, права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування. Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система "Аналітична система оцінки знань" версія 2.0. Розробником програмного забезпечення є ТОВ "ЛІЗАРД СОФТ", а Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення. Також, IDLO забезпечувало оренду ноутбуків та надавало серверне обладнання для першого етапу атестації.

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 74 КАС України).

За змістом ст. 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Із урахуванням ч. 4 ст. 99, п. 8 ч. 5 ст. 160 КАС України учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен вказати про наявність у нього чи іншої особи оригіналу такого електронного доказу. У свою чергу, учасник справи подає до суду паперову копію електронного доказу, засвідчену на основі положень постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу" від 26.05.2004 № 680.

Враховуючи наведені вимоги процесуального законодавства та здійснивши аналіз положень законодавства, зокрема, статей 72, 73, 74, 99 КАС України, суд дійшов висновку, що учасник справи на обґрунтування своїх вимог і заперечень має право подати суду електронний доказ в таких формах: 1) оригінал; 2) електронна копія, засвідчена електронним цифровим підписом; 3) паперова копія, посвідчена в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ, який, в свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Таким чином, подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу.

Таким чином, суд не ставить під сумнів належність та допустимість текстового варіанту роздруківки іспиту позивача (логін користувача НОМЕР_2 ), складеного позивачем 22.10.2020, тому вважає доводи позивача з даного приводу безпідставними.

Суд вважає за необхідне також зазначити, що ні Законом № 113-ІХ, ні Порядком проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено та такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав зауваження до роботи комп`ютенрної техніки до закінчення тестування, суду не надано.

Також суд наголошує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила кадрова комісія.

Отже, подаючи заяву 07.10.2019, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним зроблено не було.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення від 24.11.2020 № 18 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, суд вважає, що Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 18, а тому відмовляє позивачу у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 23.12.2020 № 929к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020, суд зазначає таке.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Варто відмітити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 проведені реєстраційні дії, згідно з яким назву "Прокуратура Херсонської області" змінено на назву "Херсонська обласна прокуратура", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 у вересні 2020 року не відбулося. Мало місце перейменування юридичної особи.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 "Про день початку роботи окружних прокуратур" визначено днем початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш вирішено:

пункт 1 - у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внести зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур. П.п. 1.1 – виключити в структурах та штрафних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури, зокрема, у Херсонській обласній прокуратурі – Генічеську місцеву прокуратуру. П. 2.1 – встановити в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури, зокрема, у Херсонській обласній прокуратурі - Генічеську окружну прокуратуру.

Таким чином, у лютому 2021 року відбулася реорганізація місцевих прокуратур, зокрема, Генічеської місцевої прокуратури в Генічеську окружну прокуратуру.

Варто відмітити, що позивач звільнений з посади та з органів прокуратури з 29.12.2020, у той час, як реорганізація відбулася у лютому 2021 року.

Також згідно штатного розпису Херсонської обласної прокуратури станом на 01.01.2021, штатна чисельність прокурорів місцевих прокуратур становила 262 одиниці. У свою чергу, чисельність посад прокурорів Генічеської місцевої прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора до звільнення, станом на 01.01.2021 становила 32одиниць.

Штатна чисельність посад прокурорів Херсонської окружної прокуратури згідно структури та штатної чисельності, затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, становить 262 одиниці.

Отже, скорочення чисельності посад прокурорів місцевих прокуратур станом на 01.01.2021 не відбулось.

Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставними.

Відтак, суд вважає, що наказ №929к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії від 24.11.2020 № 18.

Суд відмічає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах. Водночас, зі змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, слідує, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон № 1697-VІІ.

Отже, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями, не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Крім того, Законом № 113-ІХ не внесені зміни або доповнення до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ щодо підстав для звільнення за вказаною нормою у разі неуспішного проходження атестації прокурором.

Натомість, Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія статті 60 Закону № 1697-VІІ, що регламентує умови та порядок звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Так, за правилами статті 60 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, позивача звільнено на підставі Закону № 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, з посиланням на норму Закону № 1697-VІІ, яка не передбачає звільнення прокурора з підстав не проходження атестації.

В абзаці 10 пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України наголошував, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 23.12.2020 №929к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, а відтак скасовує даний наказ та поновлює позивача на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органах прокуратури з 30.12.2020, оскільки 29.12.2020 є останнім днем роботи на посаді.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи позивача на посаді, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

За змістом пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Позивач самостійно здійснив розрахунок середньоденної заробітної плати, виходячи з того, що у листопаді 2020 року його заробітна плата складала 27522,48 грн за відпрацьованих 21 робочий день, у грудні 2020 року - 78969,26 грн за 20 робочих днів. Всього - 41 робочий день за 2 місяці, що передували звільненню. Відтак, на думку позивача, його середньоденний заробіток становить: (27522,48 грн. + 78969,26 грн.) : 41 = 2597,36 грн. за кожен робочий день.

Суд не погоджується із розміром середньоденного заробітку позивача у сумі 2597,36 грн., з огляду на таке.

Розраховуючи суму середньоденного заробітку позивача, суд враховує приписи п. 4 Порядку № 100 щодо неврахування компенсаційних, одноразових та інших виплат при обчисленні середньої заробітної плати.

Згідно довідок Херсонської обласної прокуратури від 17.02.2021 № 21-45вих21 та від 21.05.2021 № 21-135вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 37368,15 грн (листопад 2020 року – 18633,63 грн (за виключенням сум лікарняних та відпускних – 2114,49 грн та одноразової премії - 8659,80 грн.); грудень 2020 року – 18734,52 грн (за виключенням сум компенсації за невикористану відпустку – 21554,30 грн та разової премії – 38680,44 грн).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 39 робочих днів (19 – листопад та 20 грудень), а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 958,15 (37368,15 грн/ 39 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 30.12.2020 до 24.05.2021 включно становить 98 робочих днів (грудень 2020 року - 2, січень 2021 року - 19, лютий 2021 року – 20, березень 2021 року – 22, квітень 2021 року – 22, травень 2021 року - 13).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 93898,70 грн (958,15 грн х 98 р. д.) з відрахуванням податків і зборів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30.12.2020 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 18684,00 грн підлягає негайному виконанню.

Частиною 1 ст. 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 77 КАС України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли судом здійснюється розгляд справ про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, у яких обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач-1, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду докази, які спростовують твердження позивача про порушення його прав, а відтак, не довів наявність підстав для звільнення позивача із посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За таких обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 929к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_3 ; АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_3 ; АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року до 24 травня 2021 року включно у сумі 93898 (дев`яносто три тисячі вісімсот дев`яносто вісім) грн 70 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_3 ; АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_3 ; АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 18684 (вісімнадцять тисяч шістсот вісімдесят чотири) грн з відрахуванням податків та зборів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 03 червня 2021 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 106030000