Рішення № 97646817, 26.05.2021, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/558/21

Пр.2/310/1133/21

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі: головуючого судді: Вайнраух Л.А., за участі секретарки судового засідання: Соколової О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Бердянськ в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу №310/558/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Шмідт Катерина Валеріївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

без участі сторін, третіх осіб, а також їх представників, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду 25.01.2021 із вказаною позовною заявою, за змістом якої просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №29557, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. щодо звернення стягнення з позивача, який є боржником за кредитним договором №001-07766-091013 від 09.10.2013, укладеним позивачем з ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» на підставі Договору факторингу №450/К, укладеного 11.05.2018 між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» на користь ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс».

За змістом позову, у грудні 2020 року позивачу стало відомо про існування виконавчого провадження ВП №63144074, яке відкрите на підставі виконавчого напису № 29557, вчиненого 02.09.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за Кредитним договором №001-07766-091013 від 09.10.2013, укладеним між ним та ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за яким перейшло до відповідача на підставі Договору факторингу № 450/К, укладеного 11.05.2018 між ПАТ «Дельта Банк» та відповідачем, на користь ТОВ «ФК «Сіті Фінанс» суми заборгованості.

Згідно з виконавчим написом, строк платежу за Кредитним договором № 001-07766-091013 від 09.10.2013 настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період 11.05.2018 до 20.08.2020, сума заборгованості складає 45 151,27 гривень, а саме, прострочена заборгованість за сумою кредиту – 14 431,15 гривень, прострочена заборгованість за процентами – 30 720,12 гривень.

Крім того, за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в сумі 700, 00 гривень, які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Таким чином, загальна сума, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 складає 45 851,27 гривень.

Як вказано у позовній заяві, відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.09.2020 ВП №63144074, основна винагорода приватного виконавця складає 4 585,13 гривень

Позивач вважає зазначений виконавчий напис незаконним з таких підстав:

- кредиторами не доведено, що наданий позивачу кредитній ліміт був використаний;

- приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив обставини, за якими проводив стягнення;

- зроблені кредитором нарахування не відповідають умовам договору, сума, що підлягає стягненню, не обґрунтована належним чином, натомість, позивач оспорює розмір нарахованих відсотків;

- позивач стверджує, що кредитні кошти не отримував, як й вимогу (повідомлення) про усунення порушень та дострокове погашення заборгованості.

- нотаріусу не надані первинні банківські документи, які підтверджують наявність та розмір безспірної заборгованості

- у виконавчому адресу зазначено помилкову адресу боржника, за якою позивач ніколи не мешкав.

- нотаріусом в цілому порушено порядок вчинення виконавчого напису та вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки не перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, пропуск кредитором строку звернення до нотаріуса з питанням про вчинення виконавчого напису, не встановлено, чи отримані кредитні кошти;

- належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, встановлювали розмір заборгованості, можуть бути лише первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16.07.1999 № 996- XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»;

- згідно з п. 3.4 гл. 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто з дня, коли стягувач (кредитор) дізнався або повинен був дізнатися про те, що його право на належне виконання зобов`язання боржником порушено. Строк, пропущений стягувачем навіть з поважних причин, не може бути поновлений нотаріусом. Пропуск сгягувачем строку давності не позбавляє його права на звернення до суду з відповідним позовом.

- згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

За змістом позовної заяви вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування в боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на і виконання зобов`язання боржником. Отже, позивач стверджує, що відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса повинна існувати й бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

На підставі наведеного, із посиланням на ст. 3, 15, 16, 526, 527, 530, 625, 1050, 1054 ЦК України, ст. 24 ЗУ «Про виконавче провадження», ст. 87-88 ЗУ «Про нотаріат», позивач просить задовольнити позов.

Ухвалою судді від 01.02.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження із повідомленням (викликом) сторін (учасників справи), визначено відповідачу 15-денний строк із дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. У зазначений строк відповідач має право надіслати до суду відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст.178 ЦПК України, і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову. Роз`яснено, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами (ч.8 ст.178 ЦПК України). За змістом ухвали відповідач вправі в строк для подання відзиву подати заперечення проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження. Роз`яснено третім особам згідно з ч.4 ст.181 ЦПК України право подати пояснення щодо позову.

Ухвалою суду від 11.02.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у поданій справі задоволено, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 29557 вчиненого 02.09.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «СІТІ ФІНАНС» суми заборгованості в розмірі 45851,27 грн.

Ухвалою суду від 17.03.2021 відкладено судове засідання у справі внаслідок необхідності витребування нових (додаткових) доказів, клопотання позивача про витребування доказів задоволено. В порядку витребування доказів зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Наталію Станіславівну надати до суду належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис №29557 від 02.09.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» заборгованості у сумі 45 151,27 гривня. Роз`яснено сторонам, що відповідно до ч.8, 9 ст. 83 ЦПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи.

Відповідачі та треті особи не скористались своїм правом на подання відзиву та пояснень, поважних причин неподання не повідомлено, зауважень щодо спрощеного порядку розгляду справи не висловили, тому суд застосовує положення ч.8 ст. 178 ЦПК України й вирішує справу за наявними матеріалами. Зустрічної позовної заяви та інших заяв по суті справи не подано. Інших процесуальних дій під час розгляду справи судом вчинено не було, відповідні клопотання сторонами не заявлено.

25.05.2021 Київський державний нотаріальний архів на запит суду письмово повідомив про те, що станом на 11.05.2021 приватний нотаріус Хара Н.С. не передавала до архіву документи нотаріального діловодства на відповідальне зберігання.

Позивач в судове засідання не з`явився, на підставі клопотання, вх.№ від 26.05.2021, просить розглядати справу без його участі за наявними у справі матеріалами, що відповідає ч.3 ст.211 ЦПК України, не заперечує проти винесення заочного рішення по справі за відсутності відповідача, підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Сіті Фінанс» в судове засідання повторно не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, за адресою місцезнаходження юридичної особи, що підтверджено матеріалами справи.

Відповідно до копії наказу Міністерства юстиції України, наданого до справи у засвідченій копії позивачем, свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, видане МЮУ 17.01.2008 за №6685 на ім`я ОСОБА_2 анульовано, наказ набирає чинності з дня його прийняття. Приватний нотаріус Хара Н.С. 02.03.2021 письмово повідомила про розгляд справи за її відсутності, з урахуванням фактичних відносин, просить постановити рішення згідно чинного законодавства.

Третя особа приватний виконавець Шмідт К.В. про причини неявки до суду не повідомила, неодноразово та завчасно повідомлялась про дату, час та місце проведення судового засідання.

Згідно з ч.1 ст.223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Ч.4 ст.223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Як врегульовано ч.1 ст.280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Клопотань до матеріалів справи відповідачем та третіми особами не надано, про причини своєї неявки вказані учасники справи суд не повідомили.

Тому у відповідності до ч.4 ст.223 ЦПК України, враховуючи думку представника позивача, дотримання вимог ч.1 ст.280 ЦПК України, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів, а саме ухвалює згідно з ч.1 ст. 281 ЦПК України розглядати справу в заочному порядку.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, не здійснюється згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України.

Розглянувши позовну заяву, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає повному задоволенню у зв`язку з такими встановленими фактичними обставинами справи та відповідними їм правовідносинами.

За матеріалами справи, 02.09.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. вчинено виконавчий напис за реєстровим №29557, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за Кредитним договором №001-07766-091013 від 09.10.2013, укладеним між ним та ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за яким перейшло до відповідача на підставі Договору факторингу № 450/К, укладеного 11.05.2018 між ПАТ «Дельта Банк» та відповідачем, на користь ТОВ «ФК «Сіті Фінанс».

Згідно з виконавчим написом, строк платежу за Кредитним договором № 001-07766-091013 від 09.10.2013 настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.05.2018 до 20.08.2020, сума заборгованості складає 45 151,27 гривень, а саме, прострочена заборгованість за сумою кредиту – 14 431,15 гривень, прострочена заборгованість за процентами – 30 720,12 гривень.

Крім того, за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в сумі 700,00 гривень, які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Таким чином, загальна сума, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 відповідно до наявної у справі копії виконавчого напису складає 45 851,27 гривень.

Виконавчий напис, за його змістом, набирає законної сили з дати вчинення -02.09.2020, має бути пред`явлений до виконання протягом 3 років з дня вчинення.

25.09.2020 згідно з заявою про примусове виконання рішення представник відповідача звернувся до приватного виконавця Шмідт К.В. за місцем проживання (перебування) боржника виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. 02.09.2020 за №29557. Виконавче провадження ВП №63144074 відкрито постановою приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Шмідт К.В. від 25.09.2020. Копія постанови наявна у матеріалах справи, відомості про її надіслання боржнику за адресою у м.Бердянську та м. Києві у справі відсутні. Адреса: АДРЕСА_1 зазначена й у виконавчому написі, як адреса проживання ОСОБА_1 . Доказів вручення постанови приватного виконавця боржнику суду не надано.

05.02.2021 приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Шмідт К.В. при примусовому виконанні виконавчого напису №29557, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. 02.09.2020 (ВП №63144074) винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Копію постанови надіслано для виконання до ПП «РКП «Маяк», загальна сума боргу, з урахуванням виконавчого збору – 50 736,40 гривень.

Адреса, зазначена у якості місця проживання боржника, розташована у м.Києві, не підтверджена матеріалами справи в якості дійсної адреси боржника. Копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 та відповіддю відділу реєстрації місця проживання виконавчого комітету БМР на запит суду, вх.№ від 10.02.2021 підтверджено реєстрацію позивача у АДРЕСА_2 .

Відступлення права вимоги відповідачу на підставі договору факторингу №450/к від 11.05.2018 між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Сіті Фінанс», як і укладення кредитного договору № 001-07766-091013 від 09.10.2013 між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта Банк» належними та допустимими доказами у справі не підтверджено, тому згідно з ч.2,3 ст.77 ЦПК України суд не бере їх до уваги, оскільки належність цих конкретних доказів для підтвердження вимог або заперечень не обґрунтована сторонами у справі.

Задовольняючи позов, суд виходить з таких норм чинного законодавства.

Згідно з ч.1, 3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За загальним правилом ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України «Про нотаріат»).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відноситься до нотаріальних дій (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Ст.88 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису (02.09.2020), визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп.2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, п.п. 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

П.2 Переліку документів було передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, нотаріусу додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вказане положення Постанови КМУ від 29.06.1999 №1172 оскаржено в порядку адміністративного судочинства, проте, остаточне судове рішення у справі постановлено Вищим адміністративним судом України у справі №К/800/6492/17, № К/800/7651/17 (ухвала від 01.11.2017, якою касаційні скарги Кабінету Міністрів України та ПАТ КБ «Приватбанк» залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 без змін, з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018). Тому доводи позивача в цій частині свого підтвердження не знаходять (стосовно переліку документів, необхідного для вчинення виконавчого напису нотаріуса у випадку стягнення заборгованості за кредитним договором, зокрема, відсутності виписки).

Проте, Перелік документів не передбачав інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно із п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні", при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, до обов`язків нотаріуса входить перевірка безспірності боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до ст. 46 Закону України "Про нотаріат" нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Згідно з ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, в постанові Верховного Суду (справа № 310/9293/15ц від 23.01.2018) зазначено, що: при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

З тексту оспорюваного виконавчого напису судом встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Таким чином, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного у даній справі виконавчого напису застосував не чинну на момент здійснення нотаріальної дії норму Переліку, вказаного вище, яка скасована у судовому порядку.

Крім того, безспірність заборгованості, як необхідна умова вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно зі ст.88 Закону України «Про нотаріат» з тексту виконавчого напису не вбачається, оскільки вказані у написі реквізити кредитних договорів та договорів про відступлення прав вимоги, зокрема, на користь ТОВ «ФК «Сіті Фінанс», вочевидь, не є доказами на підтвердження такої безспірності та, тим більше, строку її виникнення та наявних складових.

При цьому, підставами оскарження виконавчих написів на переконання суду може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд зауважує, що повідомлення новим кредитором (відповідачем) ОСОБА_1 про відступлення права вимоги в порушення ч.2 ст.517 ЦК України, як і дійсність розрахунку заборгованості матеріалами справи не підтверджено.

Відповідно, позивач не мав змоги відповідно до ст.518 ЦК України висловити заперечення проти вимог нового кредитора у зобов`язанні.

При цьому, відповідачем доказів протилежного в порушення свого обов`язку доказування відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України не надано.

Суд окремо наголошує, що зі змісту виконавчого напису не вбачається повного переліку документів, наданих стягувачем приватному нотаріусу для вчинення нотаріальної дії.

Вищезазначені обставини свідчать про те, що заборгованість позивача не є безспірною.

На підставі наведеного суд приходить до переконання про вчинення виконавчого напису здійснено із порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», оскільки за обставин, встановлених судом, правових підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису не було, тому суд визнає оспорюваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Отже, зважаючи на зазначені вище положення закону та обставини справи, надаючи їм належну оцінку, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Задовольняючи позов, суд за нормою ч.1,2 ст.141 ЦПК України ухвалює стягнути судовий збір, сплачений позивачем у сумі 1 362,00 гривень, зокрема, за розгляд заяви про забезпечення позову (судові витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи), з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Згідно з ч.1,2 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

На виконання ч.3 ст. 137, ч.8 ст. 141 ЦПК України позивачем подано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних Адвокатським об`єднанням «Право і захист», квитанцію про їх сплату від 23.01.2021, акт прийому-передачі виконаних робіт від 25.01.2021 та договір про надання правової допомоги від 09.07.2019, з урахуванням додатку №7 до договору, на підставі яких суд може чітко визначити їх розмір, співмірність із складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та значенням справи для позивачки.

Тому наявні підстави для застосування норми п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України та розподілу витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката (адвокатського об`єднання), у сумі 3 000,00 гривень, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача з урахуванням задоволення позову. Участі у судових засіданнях представник позивача не брав, відповідно, підстав для стягнення суми 1 000,00 гривень, з урахуванням відсутності підтвердження її сплати позивачем на користь адвокатського об`єднання, не встановлено.

Керуючись ст. 12-13, 19, 76-82, 89, 95, 128, 141, 178, 223, 247, 258-259, 263-265, 272-274, 280-283 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Шмідт Катерина Валеріївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити.

Визнати виконавчий напис №29557, вчинений 02.09.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» у загальній сумі 45 851,27 гривня (сорок п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят одна гривня 27 копійок), таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 362,00 гривень (одна тисяча триста шістдесят дві гривні 00 копійок) та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 3 000,00 гривень (три тисячі гривень 00 копійок).

Реквізити учасників справи: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті Фінанс», код ЄДРПОУ 39508708, адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Січових стрільців, буд.37/41.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, адреса місцезнаходження: АДРЕСА_3 , інші дані невідомі.

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Шмідт Катерина Валеріївна,

адреса місцезнаходження: м. Київ, Вознесенівський узвіз, буд. 23-в, офіс 8, інші дані невідомі.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його складення (із врахуванням п.15.5 Перехідних положень).

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду складено та підписано 26.05.2021.

Суддя Л. А. Вайнраух