Ухвала суду № 97596387, 10.06.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про залучення до участі у справі третьої особи,

яка не заявляє самостійних вимог

10.06.2021м. ДніпроСправа № 904/2881/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" (69123, Запорізька область, м. Запоріжжя, бульвар Будівельників, буд. 13, кв. 43, ідентифікаційний код 40383219)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037)

про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20

Суддя Бондарєв Е.М.

Представники:

Від позивача: не з`явився

Від відповідача: Чечель К.І., довіреність представник

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 17.03.2021 про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" не здійснено жодних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а відповідачем не доведено які дії позивача становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач вважає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" відповідач жодних належних доказів не надав, а посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Також позивач просить суд стягнути з відповідача судові витрати, а саме 2 270,00 грн. судового збору та 9 000,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою суду від 24.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/2881/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання на 22.04.2021 о 10:00год.

До суду 16.04.2021 відповідачем подано відзив на позовну заяву яким просить суд у задоволенні позовної заяви відмови у повному обсязі. Відповідач зазначає, що Рішенням Відділення встановлена сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки, а саме: - наявності сталих господарських відносин між товариствами, єдності їх інтересів; - наданні фінансової допомоги одним ТОВ "Оліо Транс" позивачу; - використанні однієї електронної поштової скриньки; - використанні однакових засобів зв`язку; - фактичному розташуванні товариств за однаковими адресами; - використанні одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; - забезпеченні ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс"; - технічній участі у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому; - схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; - схожості в оформленні товариствами конкурсної документації; - наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених Товариствами в електронну систему закупівель. На думку відповідача наведене свідчить, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель. Сталі господарські відносини між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", свідчать про їх обізнаність із діяльністю та фінансовою спроможністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у торгах.

Відповідач зазначає, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час участі в торгах (завантаження тендерних пропозицій та участь в електронних аукціонах) та надсиланні податкової звітності, спільно заходили до мережі Інтернет з одних і тих же фіксованих точок доступу, користувачами яких є ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса НОМЕР_1 ) та фізична особа ОСОБА_1 , яка є головним бухгалтером ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса НОМЕР_2 ), що свідчить, про те що під час участі у Торгах -36 Товариства діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку. Отже, використання ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" однієї фіксованої ІР-адреси (яка належить ТОВ "Ріф Січ") та однакового електронного майданчика під час подання комерційних пропозицій на Торги та завантаження в електронну систему передбачених Замовниками документів, а також надсилання податкової звітності з одних і тих же ІР-адрес, які синхронно змінювалися у різні дні, у сукупності з іншими доказами зібраними у справі №54/2-20, свідчить про координацію поведінки товариств, а також про те, що в період участі в електронних торгах товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії, або участь в електронних торгах 1-36 здійснювалась одним із товариств, а відтак ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про відсутність конкуренції між ними.

Також відповідач звертає увагу, що проведеним аналізом поданих товариствами документів на торги 1-36 встановлено, що ТОВ "Оліо Транс" жодного разу не надано повного комплекту документів, який вимагався замовниками 1-4 на торги 1-36 (детальна інформація міститься у п. 242-250 Рішення). Крім того, позивачем не спростовано даного факту, разом позовною заявою не надано доказів зворотного. Отже, той факт, що ТОВ "Оліо Транс" на торги 1-36 не було надано документи, передбачені тендерними документаціями замовників 1-4, у разі перемоги на торгах могло призвести до відхилення замовниками його тендерних пропозицій. Вищенаведені факти, на думку відповідача, свідчать про незацікавленість ТОВ "Оліо Транс" в перемозі у торгах 1-36 та виконання ним функції технічного учасника, з метою забезпечення перемоги на них ТОВ "Ріф Січ", що вказує на попередню узгодженість дій між ними. В сукупності з іншими доказами підтверджує координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач звертає увагу суду на те, що позивачем не спростовано також фактів: - одночасного використання ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" однієї електронної поштової скриньки ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка належить бухгалтеру ТОВ "Ріф Січ" - ОСОБА_1) (детальна інформація наведена у п. 197-206 Рішення); - одночасного використання одних засобів зв`язку ( НОМЕР_3 ) (детальна інформація наведена у п. 207-212 Рішення); - фактичного розташування за однією адресою по вул. Кругова, 165, м. Запоріжжя, яка є адресою офісного приміщення ТОВ "Ріф Січ" (детальна інформація наведена у п. 213-216). Дані факти свідчать про спільне ведення господарської діяльності та тісний взаємозв`язок між товариствами, який є природним для конкурентів та свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання, а відтак про єдність інтересів ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", що в свою чергу, виключає реальне змагання під час участі зазначених суб`єктів у торгах 1-36. Також позивачем не спростовано наявності між ТОВ "Ріф Січ" та позивачем єдності інтересів, що полягає в одночасному перебуванні одного і того ж працівника у трудових відносинах як з ТОВ "Оліо Транс", так і з ТОВ "Ріф Січ" (детальна інформація наведена у п. 178-185 Рішення).

Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренці" відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

До суду 20.04.2021 надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з територіальною віддаленістю позивача від місця знаходження суду, де відбувається засідання і з огляду на те, що у м. Запоріжжі запроваджено карантин і як наслідок обмежено пересування транспорту.

У підготовчому засіданні 22.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 10 червня 2021 року о 10:00 год.

До суду 09.06.2021 подана заява про залучення до участі у справі в кості третьої особи без самостійних вимог на предмет спру на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ".

Заява обґрунтована тим, що в оскаржуваному рішенні АМКУ №54-41-р/к від 24.11.2020 відповідач пов`язує участь позивача у торгах з третьою особою, а саме з ТОВ "Ріф Січ", яка була визнана переможцем відповідних торгів. Таким чином, позивач вважає, що рішення суду по справі №904/2881/21 може також вплинути на права та обов`язки третьої особи, тобто ТОВ "Ріф Січ", яка не є стороною у справі №904/2881/21.

Відповідно до частини третьої статті 50 Господарського процесуального кодексу України у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу.

Суд дослідив позовні матеріли та дійшов висновку про доцільність залучення Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача оскільки рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 обґрунтовано тим, що в наслідок протиправних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ", вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому суд вважає за необхідне залучити його до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадку залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача.

На підставі викладено суд вважає необхідним відкласти підготовче засідання.

До суду 26.05.2021 та 07..06.2021 від сторін надійшли клопотання про проведення судового засідання в режимі відеконференції поза межами приміщення суду з використанням EasyCon.

Відповідно до частин першої та другої статті 197 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи.

Частиною 4 статті 197 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України.

У Господарському суді Дніпропетровської області наявна технічна можливість для проведення судового засідання призначеного 24.06.2021 о 15:00 год. в режимі відеоконференції з використанням системи EasyCon.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України №196 від 23.04.2020, для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватись з використанням власного електронного підпису в Системі та перевірити наявні у нього власні технічні засоби на відповідність технічним вимогам, визначеним для роботи з обраною для проведення відеоконференції Системою. У разі, якщо учасник не має електронного підпису (або Система не дозволяє реєстрацію з використанням електронного підпису), то він повинен попередньо зареєструватись в Системі з використанням логіну та паролю чи за допомогою інших передбачених обраною Системою засобів реєстрації. При цьому, в своїй заяві про участь у судовому засіданні, поданій відповідно до пункту 3 цього розділу, учасник справи повинен вказати про наявність або відсутність у нього електронного підпису.

Керуючись ст.ст. 50, 120, 121, 177, 183, 197, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" звернулось до Господарського про залучення до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача задовольнити.

2. Залучити до участі у справі, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (69002, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Крива Бухта, буд. 102, ідентифікаційний код 35450246).

3. Зобов`язати позивача направити на адресу залученої третьої особи позовну заяву з додатками, докази виконання надати до суду до 24.06.2021.

4. Зобов`язати відповідача направити на адресу залученої третьої особи відзив з додатками, докази виконання надати до суду до 24.06.2021.

5. Відкласти підготовче засідання на 24 червня 2021 року о 15:00 год., яке відбудеться у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1, 2-й поверх, кабінет № 2-209.

6. Клопотання сторін про відеоконференцію задовольнити.

Судове засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/) відбудеться 24.06.2021 о 15:00 год. у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в кабінеті №1-107 за адресою: м. Дніпро, вул. В.Винниченка, 1.

Інструкція участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon" знаходиться за вебпосиланням: https://easycon.com.ua/vkz_help_uk-ua.pdf.

Участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції можлива за умови використання комп`ютерної техніки або смартфону, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення (з доступом в мережу Інтернет).

Роз`яснити учасникам відеоконференції представнику Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Чечель К.І. представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" Галіченка Б.В. що для участі в судовому засіданні йому необхідно:

зайти та авторизуватись в системі відеоконференцзв`язку за 10 хвилин до початку судового засідання;

активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру) та перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку;

очікувати запрошення секретаря до участі у судовому засіданні.

На початку судового засідання учасник, що бере участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, за потреби, на вимогу судді повинен показати оригінал паспорту або іншого документу, що посвідчує його особу, на сторінці з фотографією в камеру та оригінали документів, які підтверджують його повноваження на представництво.

Попередити сторін, що відповідно до частини 5 статті 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

7. Викликати у судове засідання повноважних представників учасників справи, визнавши їх явку обов`язковою.

8. Запропонувати учасникам справи подати до суду:

Відповідачу:

- заперечення щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень за правилами, встановленими частинами третьою - шостою статті 165 Господарського процесуального кодексу України, протягом 5 днів з дня одержання відповіді позивача на відзив (ст. 167 Господарського процесуального кодексу України);

Позивачу:

- відповідь на відзив, за правилами, встановленими частинами третьою - шостою статті 165 Господарського процесуального кодексу України, протягом 5 днів з дня одержання відзиву відповідача на позовну заяву (ст. 166 Господарського процесуального кодексу України);

Третій особі:

- пояснення щодо позову та відзиву з викладенням своїх аргументів і міркувань на підтримку або заперечення та відповідні докази, за правилами встановленими частинами третьою - сьомою статті 165 Господарського процесуального кодексу України, протягом 5 днів з дня вручення цієї ухвали (ст. 168 Господарського процесуального кодексу України);

Учасникам:

- оригінал письмового доказу, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, відповідно до ч. 6 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України (надати для огляду в судове засідання);

- належним чином засвідчені копії документів на підтвердження процесуальних повноважень їх представників відповідно до вимог передбачених статтею 60 Господарського процесуального кодексу України (оригінали надати для огляду в судове засідання).

9. Роз`яснити учасникам справи про обов`язок повідомити суд про причини неявки та про наслідки неявки в судове засідання на виклик суду, що передбачені статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

- неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею;

- якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;

- у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

10. Роз`яснити учасникам, що відповідні заяви по суті справи повинні відповідати вимогам ст. 161-168 Господарського процесуального кодексу України та мають бути подані у строк, визначений в ухвалі.

11. Звернути увагу учасників справи, що заяви, клопотання і заперечення при розгляді справи судом подаються за правилами, встановленими статями 169, 170, 251 Господарського процесуального кодексу України.

12. Роз`яснити учасникам судового процесу наступне.

Учасники процесу мають можливість отримувати процесуальні документи в електронному вигляді паралельно з документами у паперовому вигляді.

Для отримання процесуальних документів в електронному вигляді потрібно:

- зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (завести поштову скриньку електронного суду), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua.

13. Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі з сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою суду: http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz.

14. Попередити учасників справи про те, що відповідно до статті 135 Господарського процесуального кодексу України за ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення -10.06.2021.

Відповідно до ч. 2 ст. 254 та ст. 255 Господарського процесуального кодексу України оскарження цієї ухвали окремо від рішення суду не допускається.

Дата складення повного тексту ухвали - 11.06.2021.

Суддя Е.М. Бондарєв